香港的缔约权以及条约在香港的法律地位，本文主要内容关键词为：香港论文,条约论文,法律地位论文,在香港论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF938 文献标识码：A文章编号：1005-9512(2007)06-0002-06
今年是香港回归祖国十周年。探讨、总结《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)十年来在香港方方面面的执行情况很有意义。香港作为中华人民共和国具有高度自治权的组成部分，依据《基本法》，有较广泛的对外缔约权，在条约的适用方面也有不同于中国内地的实践。厘清香港特区政府的缔约权限、国际条约在香港特区法律制度中的地位以及它们在香港特区的适用方式，有助于了解香港特区在国际社会中的地位，也有助于巩固香港特区作为国际经济、金融中心的现状。
一、《基本法》确定的香港特区缔约权限
此处“香港特区缔约权”中的“约”应是国际条约。而国际条约，从国际法的角度看，是国际法主体之间以国际法为准的国际书面协定。①此也仅限于国际法主体之间缔结的协定。国际法院曾在“英伊石油公司案”中认为，一个国家赋予一个外国公司开采石油的特许权协议不是国际条约，因为该公司的国籍国不是该特许权协议的当事方。②那么香港特区在回归祖国后，作为中国领土的一部分，它与外国国家或国际组织缔结的条约是国际法中的条约吗？换言之，香港特区有国际法上的缔约权吗？
在此，有必要澄清两个层面的问题。
一是香港特区不是独立的国际法主体，并不当然拥有国际法上的缔约权，其缔约权是中央人民政府赋予的。
中国是独立主权国家，“每一国家皆有缔结条约之能力”。③所以，中华人民共和国中央人民政府——公认的中国在国际法上和国际社会中的合法代表——具体去实现这种能力。它依据国家主权原则有对内的最高统治权，因而有权去确定谁能代表中国行使缔约权。《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国缔结条约程序法》规定，中央人民政府——国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的重要条约和协定的批准和废除；国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除同外国缔结的重要条约和协定；外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。④因而中国地方政府没有同外国国家或政府间国际组织缔结条约的权力。香港特区政府之所以有一定范围内的缔结国际条约的权力，是中央人民政府授权的结果。授权香港特区政府有对外缔约权，有历史原因，也有现实需要。进行此授权的是《基本法》。《基本法》第151条规定，香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。
二是香港特区政府的缔约权有限制。这种限制由《基本法》以授权的方式解禁，可以是一般性授权，也可以是特定授权。
上述《基本法》第151条对香港特区政府的缔约权范围作了一般性授权。凡是涉及经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域内的条约，香港特区政府无需再寻求中央人民政府的具体授权即可缔结。这样的条约可以是双边的也可以是多边的。如果是多边条约，则这些条约必须允许非国家实体成为当事方，香港才可以以自己的名义进去。⑤如果是双边条约，涉及到防务、外交等国家主权范围内的事项，香港特区政府无缔约权。在一些特定领域缔结双边条约有可能涉及主权问题的，作为《中英两国关于香港问题的联合声明》附件一的《中华人民共和国政府关于香港的基本方针政策的具体说明》进行了阐述，《基本法》作了具体规定。这可视为是特定授权。
第一，在司法协助方面，联合声明附件一第三节、《基本法》第96条规定，在中央人民政府“协助或授权”下，香港特区可与外国就司法互相关系作出适当安排。这意味着中央人民政府必须或者参加谈判，或者授权香港特区谈判和缔结诸如相互法律协助、相互执行判决、移交逃犯和囚犯移管事项的条约。实践中，中央人民政府已经作过一些授权而没有寻求参加谈判，而是由香港特区以自己的名义缔结这些领域的双边条约。⑥
第二，在航空运输方面，联合声明附件一第九节、《基本法》第133条规定，经中央人民政府“具体授权”，香港特别行政区可以“(一)续签或修改原有的民用航空运输协定和协议；(二)谈判签订新的民用航空运输协定，为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线，以及过境和技术停降权利；(三)同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时协议。不涉及往返、经停中国内地而只往返、经停香港的定期航班，均由本条所指的民用航空运输协定或临时协议予以规定”。这是为保证香港作为国际航空运输中心的地位而作的特别授权。
第三，在缔结互免签证协议方面，联合声明附件一第十四节、《基本法》第155条规定，中央人民政府“协助或授权”香港特别行政区政府与各国或各地区缔结互免签证协议。目前，香港特区有与超过100个国家和地区签订的互免签证安排和协定，其中十项由香港特区政府签订。⑦
在实践中，香港特区所签订的上述范围内的双边条约，如《香港特别行政区—英国移管被判刑人犯规定》、《香港特别行政区—英国交出逃犯协定》、《香港特别行政区—英国航空运输协定》等均在序言中阐明香港特区已经得到“中华人民共和国中央人民政府的适当授权缔结本协定”。⑧
二、国际条约在香港特区的法律地位
条约是为了履行而制定的。⑨国家缔结了一项有效条约后就应善意地履行条约。⑩“条约当事国不得援引国内法规定作为理由而不履行条约义务”。(11)当然，并非所有条约都需要在一国国内得以适用。国际法和国内法本是在不同层面运作。国际法涉及的是国家和其他国际法主体之间的权利义务关系。但是，当一项条约所规定的权利义务需要缔约方在其内部采取措施去实现，尤其是赋予个人以权利义务时，它们只有在成为当事方内部法的一部分并在该法中作出实施规定后才能产生效力。(12)例如我国加入了1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》后，分别颁布实施了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。《基本法》附件三规定这两部国内法直接适用于香港特区。近年来，尤其是国际人权法的发展和完善，多个人权条约需要缔约方在其国内采取相应的立法措施以履行条约义务。我国批准了1966年《经济、社会和文化权利国际公约》，尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，因为香港回归前系英国管治，而且英国是两公约的当事国，所以香港适用两公约的规定。对此，《基本法》第29条专门规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”香港特区有相应的《香港人权法案条例》来实施公约规定。
由条约创设的权利义务是否需要在国内法中得到实施，以及如果需要，它们事实上是否可以得到实施，是国际法学家和国内法学家共同关心的问题。(13)实践中，缔约方在其国内无论是直接适用条约(采纳)还是间接适用(转化)条约，都是把条约视为本国法一部分或使其成为本国法一部分后再在国内适用。在此有一个进一步的问题：各国国内法是有级次之分的。单一制国家，有宪法(根本大法)、法律、法规及规章制度等之分，联邦制国家有联邦宪法和法律、成员邦的宪法和法律等之分。这些法律的效力不同，一般遵从上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法的适用规律。所以，条约成为本国法的一部分，究竟是哪一级次的部分，直接关系到条约能否得以充分履行。而这个问题在中国以及中国香港特区显得尤为复杂。原因之一是，怎样给予条约以国内法上的效力以及给予什么样的效力取决于每个国家的宪法，(14)但《中华人民共和国宪法》和《基本法》对此都没有明确规定；原因之二是，以中华人民共和国名义缔结的国际条约应适用于其全部领土，原则上也应统一适用。(15)但香港特区如上所述在缔约权方面有其特殊性：以中华人民共和国名义缔结的国际条约并非都适用于香港特区，其中属于外交、国防类的条约以及根据条约的性质和规定必须适用于香港特区的条约才适用；此外香港在一定范围内有相对独立的缔约权，此范围内缔结的条约只适用于香港特区，而非整个中国。(16)这就需要我们弄清以中华人民共和国名义缔结的条约在中国国内法上的地位以及在香港适用的条约在香港特区的法律地位。
(一)国际条约在中华人民共和国国内法上的地位
与许多国家不同，我国未在宪法中就条约在国内法上的地位作出原则性规定，(17)也未在有关立法性法律文件中作出直接而具体的规定，(18)故需要就具体情况进行分析。
依据《宪法》第67条第14项及《缔结条约程序法》第3条第2款，我国缔结的条约有几个层次：全国人大常委会批准的条约和重要协定，国务院核准的条约和协定，以及不需批准或核准的协定。它们在我国国内法律体系中的地位应有高低之分。(19)
1、由全国人大常委会决定批准和废除的条约和重要协定的地位
这类条约和重要协定依据《缔结条约程序法》是指：(一)友好合作条约、和平条约等政治性条约；(二)有关领土和规定边界的条约、协定；(三)有关司法协助、引渡的条约、协定；(四)同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；(五)缔约各方议定须经批准的条约、协定；(六)其他须经批准的条约、协定。这类条约和重要协定的批准和废除的程序，与《宪法》的制定和修改程序及基本法律的制定和修改程序相比较，可知这类条约和重要协定的效力低于《宪法》，也低于基本法律，而与一般法律等同。首先，依据《宪法》第64条第1款，宪法的修改须由全国人民代表大会以全体代表三分之二以上的多数通过。依据《中华人民共和国立法法》第40条及《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第31条，全国人大常委会审议的法律案和其他议案，由常委会以全体组成人员的过半数通过。而条约和重要协定是由全国人大常委会以议案形式来决定批准和废除的。(20)因此，这种程序上的差别可使我们认识到我国《宪法》高于条约和重要协定。其次，依据《宪法》第62条第3项及《立法法》第7条第2款，由全国人民代表大会制定和修改“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这类基本法律由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过(《宪法》第64条第2款、《立法法》第23条)。而依据《宪法》第67条第2项及《立法法》第7条第3款，由全国人大常委会制定和修改“除应由全国人大制定的法律以外的其他法律”，这类法律由全国人大常委会的全体组成人员过半数通过。尽管《宪法》及《立法法》并没有规定全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的一般法律谁高谁低，而且它们都由中华人民共和国国家主席颁布(《宪法》第80条、第81条，《立法法》第23条、第41条)，但还是有区别的。因此，严格讲上述条约和重要协定，与全国人大常委会制定的一般法律的效力一样。但是，《民法通则》是我国基本法律，其第142条却规定，如本法与我国参加的国际条约冲突，条约优先。这意味着在我国条约是可以优于基本法律的。此处不得不认为是我国现行立法的一个矛盾。
2、由国务院核准的条约和协定的地位
依据《缔结条约程序法》第8条、第11条，我国同外国缔结或加入的一些协定和具有条约性质的文件，经过国务院核准即可在我国生效。而国务院是最高国家行政机关(《宪法》第85条)，其职权之一是“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。因此，由国务院核准而生效的条约和协定，是较重要的条约，其效力同国务院制定的行政法规等同，而低于全国人大常委会制定的一般法律及批准的条约和重要协定。
3、无须全国人大常委会批准或国务院核准即可生效的协定的地位
依据《缔结条约程序法》第5条第3项，政府部门可以以自己的名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定。依据该法第9条，这类协定一般无须全国人大常委会批准或国务院核准即可生效。而依据《宪法》第90条及《立法法》第71条，国务院各部委有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。因此，可推断无须全国人大常委会批准或国务院核准即可生效的协定，其地位与国务院各部委的规章等同。
综上所述，不能断言在我国国际条约绝对优于国内法，笼统说条约在我国与国内法具有同等法律效力亦不够精确。(21)由全国人大常委会批准和废除的条约和重要协定与国内一般法律具有同等法律效力，但低于根本大法——《宪法》；由国务院核准的条约和协定，其法律效力与国内行政法规等同；而无须全国人大常委会批准或国务院核准的协定，其法律效力与国内规章等同。我国国内法的适用规则是：宪法→法律(包括基本法律和一般法律)→法规(包括行政法规和地方性法规)→规章。(22)条约在我国的适用规则相应为：宪法→基本法律(有的基本法律规定相应的条约优先)→全国人大常委会批准的条约和重要协定及其制定的一般法律→国务院核准的条约和协定及其制定的法规→各部委缔结的不需批准或核准的协定及其制定的规章。上位法的效力高于下位法。
当同位的条约和协定与国内法产生冲突，何者优先？简言之，条约优先。我国1987年8月27日由外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部等联合发出的《关于处理涉外案件若干问题的规定》明确指出：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护我国主权，同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的规定。根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。这既有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。”(23)1982年的《民事诉讼法(试行)》第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”1991年的《民事诉讼法》第238条沿用了该条规定，只是对文字略作了修改。此外，我国有许多法律都作了类似规定。规定条约优先有其法律依据，由于《缔结条约程序法》第7条第2款第4项规定，凡同我国法律有不同规定的条约、协定须全国人大常委会批准，因此，优先适用条约在某种意义上可被认为是全国人大常委会以批准条约的方式对国内法作了修改。这符合《宪法》及《立法法》对有关国家机关立法权限的划分。(24)
(二)国际条约在香港特区的法律地位
适用于香港特区的法律是《基本法》，香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，以及香港特区立法机关制定的法律。(25)这三类法律中，《基本法》的效力最高。《基本法》在中华人民共和国的法律体系中，属于全国人民代表大会根据宪法制定的基本法律；在香港特区的法律体系中是宪法性法律。(26)依据《基本法》第8条，香港原有法律如果同本法相抵触不得予以保留。《基本法》第11条第2款规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。至于香港原有法律和香港特区立法机关制定的法律谁居优先？《基本法》没有作明确规定。但《基本法》第8条的规定表明，香港特区立法机关可以对香港原有法律“作出修改”，这可以认为香港特区立法机关制定的法律优于香港原有法律。
实际上，在香港特区适用的法律除了上述三类外，还有《基本法》附件三所列的全国性法律，这些法律限于有关国防、外交和其他按《基本法》不属于香港特区范围的法律。此外，中国如果进入战争状态或香港特区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律适用于香港特区。(27)这些适用于香港特区的全国性法律的效力级次如何，《基本法》没有作明确规定。一般而言，这些全国性法律与适用于香港特区的其他法律是不矛盾的。全国人民代表大会决定附件三所列法律，如果这些法律增加或减少，则由全国人大常委会决定。如发生冲突，则《基本法》和香港特区立法机关制定的法律优先。(28)
综上所述，香港特区的法律制度的级次是：基本法—香港特区立法机关制定的法律—适用于香港特区的全国性法律和香港原有法律。
国际条约与香港特区法律的关系，《基本法》未作直接规定，香港本地立法亦没有作出明确规定。
在香港特区适用的条约是：适用于中国全部领土包括香港特区的多边条约和双边条约、以中国香港特区名义参加或缔结并适用于本特区的多边条约和双边条约。如果条约是涉及外交、国防类的，或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的，我国参加或缔结了这类条约都应适用于香港特区。1997年6月我国驻联合国代表秦华孙在给联合国秘书长的照会中指明：为避免疑问，对属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约，中华人民共和国政府无需办理有关手续。这类条约可以直接适用于中国全境，也包括香港特区。其效力如前所述，最高的也应在宪法和《基本法》之下。所以，这类条约在香港特区的法律体系中，其效力位于《基本法》之下、制定法之上。
上述条约之外的适用于香港特区的条约，包括中国和香港特区同为缔约方的多边条约和香港特区以自己名义缔结或参加的多边条约，以及香港特区以自己名义缔结或参加的双边条约，都需要转化为香港本地法律才可以适用。“在给予条约以国内法上的效力时，香港特别行政区仍维持二元主义的方法”(29)。至于转化的方式，一是通过宪报刊登，如民用航空运输协定、促进和保护投资协定、移交被判刑人的协定、中国政府与他国签订的适用于香港特区的领事特权与豁免协定等；二是根据有关条例，以附表形式载于由行政长官会同行政会议发出的命令，它们被列为法例，如刑事司法协助协定、移交逃犯协定、避免双重课税的协定等；(30)三是通过香港本地立法，一般多边条约需要在香港特区转化为本地立法后实施。(31)因而，这些条约在香港特区的法律地位就是香港制定法的地位。
所以，香港特区的条约与法律的位阶顺序是：基本法——适用于香港的中国外交、国防类的条约——香港特区立法机关制定的法律(包括转化的条约)——适用于香港特区的全国性法律和香港原有法律。同等级次的法律与条约，应是条约优先。
总之，香港特区的对外缔约权以及在其内部对条约的适用，有其特殊性、复杂性。在实践中运用起来，更会面临各种各样的难题，需要进一步研究、探讨。但是，中英两国政府的法律专家们所发明的上述“天才的安排”，是“确定、有效、适时的”，为国际社会中“其他的特别情形提供了一个先例”。(32)更重要的是这为香港特区作为国际金融中心、国际和区域航空中心、单独关税区以及自由港的地位提供了保证。
注释：
①1969年《维也纳条约法公约》、1986年《关于国家和国际组织间以及国际组织相互之间的维也纳条约法公约》表明国际条约并不限于国家之间。缔约权是国际法主体的重要权利。
②ICJ Reports(1952)，P.112.
③1969年《维也纳条约法公约》第6条。
④《宪法》第67条、《缔结条约程序法》第3条。
⑤⑥⑧⑿⒀⒁(29)(32)[英]安托尼·奥斯特:《现代条约法与实践》，江国清译，中国人民大学出版社2005年版，第52页、第320页、第320-321页、第322页、第141页、第143页、第323页。
⑦香港律政司网，http://www.translate.justice.gov.hk/gb/www.1egislation.gov.hk，2007年4月12日访问。
⑨p.Reuter,Introduction to the Law of Treaties (2[nd] English edition.1995),para.44.转引自[英)安托尼·奥斯特：《现代条约法与实践》.江国清译，中国人民大学出版社2005年版，第141页。
⑩“约定必须遵守”是国际法的一项基本原则。1969年《维也纳条约法公约》第26条对此作了规定。
⑾⒂1969年《维也纳条约法公约》第27条、第29条。
⒃《基本法》第153条规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”
⒄如《美国宪法》第6条第2项、1958年《法国宪法》第55条、1983年《荷兰王国宪法》第94条等都做了规定。
⒅如1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》及2000年3月通过的《中华人民共和国立法法》都来作出规定。
⒆吴慧：《条约在我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决》，载《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年出版，第124-135页。
⒇例如《国务院关于提请审议批准<中法关于民事、商事司法协助协定>的议案》.参见最高人民法院研究室：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1966页。
(21)王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第209页。
(22)《中华人民共和国立法法》第78—86条对此作了规定。
(23)最高人民法院研究室：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第840页。
(24)王丽玉：《国际条约在中国国内法中的适用》，载《中国国际法年刊1993》，中国对外翻译出版公司1994年版，第299页。
(25)《基本法》第18条和第8条。
(26)张学仁主编：《香港法概论》，武汉大学出版社2006年版，第37-38页。
(27)《基本法》第18条。
(28)《基本法》第18条规定，对于附件三所列的法律，全国人大常委会在征询其所属的香港特区基本法委员会和香港特区政府后可以作出增减。
(30)香港律政司网，http://www.translate.justice.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk,2007年4月17日访问。
(31)目前适用于香港特区的国际公约有20类，共227项，其中75项不适用于中国内地。见香港律政司网，http://www.translate.justice.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk.2007年4月13日访问。
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