消极自由权与行政警察权初论，本文主要内容关键词为：自由权论文,消极论文,警察论文,行政论文,权初论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2004)01-0027-08
中国虽然是一个法治的后发展国家，但是近几年的法治建设促进了人们权利意识的普 遍觉醒，特别是一些具体的、与人身权和财产权密切相关的诸如祭奠权、死刑犯的生育 权、性别选择权等陌生权利相继登台亮相。这些权利的出现引发了传统权利理论和制度 的变革，而与私权利相对的公权力理论和制度建设却没有保持应有的逻辑和法理契通， 其相对滞后的理论和制度必然导致更加迅猛的公权力与私权利的冲突。这种冲突一方面 表现为近几年频频出现的公权力对私权利的非法干涉；另一方面则表现为私权利对公权 力的进一步怨声载道。如果我们仅仅停留在对这种现象的历史必然性的认识上是不够的 ，重要的是寻找解决问题的法治路径。鉴于此，本文试图通过消极自由权与行政警察权 的关系来揭示这种冲突的内在必然性，以及解决冲突的可行理路。
一、作为一项法治资源的消极自由权
(一)消极自由的概念及其发展
人权理论的发展原因在于人们在法律实践中积累的一个基本的理性认识：私权利是人 类社会发展的根本目的，是一切法律制度建设的出发点和归宿。英美法系和大陆法系的 多数国家先后将消极自由作为自由主义理论的核心内容和最基本权利，所以，从现代西 方人权理论角度看，消极自由权是一项基本人权的观点已经成为共识。西方消极自由理 论的发展大致经历了四个时期：
古典自由主义时期。这个时期提出消极自由主义是为了限制专制皇权的无限权威，消 极自由权成为私权利抵抗公权力的重要阵地。这个时期的霍布斯在其名著《利维坦》中 对自由的认识在两个方面具有开创性：一是自由是天赋的，不是谁赐予的，这个天赋自 由的观点比洛克早了近40年；二是自由就是阻碍的消除，是人们在其力量和智慧所能办 到的事情中，可以不受阻碍的做他所愿意做的事情，“就是他在从事自己具有意志、欲 望或意向想要做的事情上不受阻碍”[1]。霍布斯虽然在其制度设计上倾向于专制皇权 ，但是其对自由含义的论述还是比较接近消极自由理念的。以后的洛克、密尔等人也基 本承袭了这种对自由的认识理路。
近代自由主义时期。这个时期是消极自由内涵丰富和发展的时期。英国著名政治学家 阿克顿认为：“我所谓自由意指这样一种自信，每个人在做他认为是他自己的份内事时 都将受到保护而不受权力、多数派、习俗和舆论的影响。国家只有在直接与之相关的领 域能够合法地分配职责和划清善与恶的界限。”[2]阿克顿关于自由含义的认识不仅提 出了消除个人自由之外的非法影响，而且还开始提出国家权力的边界问题，这正是阿克 顿对消极自由的主要贡献。在这一时期还有法国人贡斯当的“现代人的自由就是一系列 法律保障的、不受公权力任意干涉的个人权利”、英国政治哲学家鲍桑葵的“自由的消 极概念”等著名理论，这些关于消极自由的思想共同构筑了近代伟大的自由主义理论， 奠定了近代法治的基础。
现代自由主义时期。这个时期不仅明确了消极自由的概念、内涵，而且在保障消极自 由的法律制度设计方面也有了长足的发展，更为重要的是许多国家把消极自由写进了宪 法，并在具体法律制度中加强了对消极自由的保护。这一时期比较有代表性的人物是伯 林和哈耶克。伯林认为，消极自由是“在什么样的限度以内，某一个主体(一个人或一 群人)，可以或应当被容许做他所做的事，或成为他所能成为的角色，而不受别人的干 涉”[3]。哈耶克则在《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》等著作中对消极自由 诠释为：随意强制的广泛不存在，以及每个人在一个确获保障的私域中运用自己的知识 和技能对自己目的的追求。哈耶克关于消极自由概念内涵的界定是对以伯林为代表的自 由主义者消极自由概念的发展，并且具有了积极自由的某些内涵特征，这也是消极自由 理论发展的一个必然趋势。
后现代自由主义时期。这是一个理论的“百花齐放、百家争鸣”的“混战”时期。所 谓“混战”基于两个方面的考虑：一是各种解构自由主义的理论纷纷登台，在把矛头指 向自由主义的同时，各派也存在互相之间的理论冲突；二是后现代自由主义理论所存在 的某个理论内部的矛盾。从形式上看，后现代自由主义对消极自由理论似乎呈现出一种 解构之势。这不仅因为后现代自由主义在对待以往理论的态度上秉承“批判、否定、解 构”的态度，更重要的是它认为无论是消极自由还是积极自由都存在某种程度的理论霸 权和制度强制，使得人们失去了最基本的“判断自由”。美国人Fleischacker就认为这 种“判断自由”是“自由的第三种概念”，它才是人应该首先具备的真正的自由。[4] 实际上，后现代自由主义在否定了自由主义的主要理论体系之后，并没有建构起自己的 理论大厦，而是“杀了上帝之后仍然按照上帝的方式生活”。另一方面，后现代自由主 义理论影响下的西方法治理论在许多方面还是迈出了可喜的步子。比如，近几年德国、 英国先后制定的动物权利法案，规定动物与人具有平等的权利；英国人Assiter所主张 的多元主义(pluralism)理论[5]等等，这也是为什么将这些解构自由主义的理论作为自 由主义理论的原因之一。不仅如此，无论是“判断的自由”、还是动物权利法案、多元 主义，这些理论在试图解构自由主义理论的同时，实际上在建构一种新的消极自由理论 。从这个意义上说，后现代自由主义只是传统消极自由理论的发展，而不是否定。
回顾不同时期消极自由的内涵和外延，我们可以对消极自由做一个简单的总结。首先 ，从内涵上看，消极自由是一个获得保障的、不被任何外力干涉的私人领域。其次，从 外延上看，每个人消极自由的范围是不相同的，也就是说其外延具有不确定性。第三， 消极自由的不确定性很容易引发其与外力特别是公权力的冲突，作为追求确定性的法律 必须为其划定一个相对适当的边界，所以，消极自由在宪法和具体法律制度中被规定下 来，从而出现了消极自由的宪法权利和一些具体法律权利。第四，消极自由是发展的， 并且这种发展在不断引发与之对应的以公权力制度为核心的法治建设的不断改善。
(二)作为法治资源的消极自由权
消极自由与权利的密切结缘对消极自由理论发展具有里程碑意义。“当人类通过教化 的禁锢而共认自由为恶时，则无权利可言，可见权利向来是与主体的自我选择和自由追 求相联系的。”“因此，所谓权利，是主体自由的普遍实现受到困扰时，对自由需求的 法律界定。”[6]消极自由从主要是价值和观念存在上升为一项宪法权利和具体法律权 利，使得消极自由作为法治资源而存在具有了更加丰满的载体。虽然消极自由权作为一 项重要的法治资源，在西方国家不能说是现代的，但对于我国法治建设来说无疑是新鲜 的血液。作为现代法治资源的消极自由权能为我们的法治建设提供哪些有价值的助益呢 ?
首先，消极自由权是法治建设的观念资源。从根本上说，法律是一种观念的存在，而 消极自由在最初的表达也主要体现为观念形态。由观念形态到制度形态的演变更加稳固 了消极自由在人们思想观念中的地位。在西方法治社会中，消极自由观念的最初形态不 是存在于学者的思想当中而是存在于社会实践中，无论是古希腊的民主制还是古罗马的 法治都在追求着消极自由，虽然他们的理路并不相同，虽然他们未必清醒地认识到自己 的追求。但是，当这种追求遇到来自外力的不合理压制时，人们发现只有消除这些外在 的影响因素，由独立的个人组成的社会才能顺利前行。而外在影响因素中首选的是公权 力，公权力的演变经常是在专制与民主的否定之否定中曲折前进，但是每次制度的演变 并不总是以满足人们对自由的追求为目的的，有时却恰恰相反。正是这种实践的需要， 作为理论的消极自由才应运而生，消极自由理论诞生之初，除了要面对专制权威的迫害 之外，还要面对自由主义理论内部积极自由理论的挑战。但是，消极自由一经提出立刻 在人们的观念中树立了牢固的地位，原因在于它是人们理性反思的结果，是人们本性的 必然要求。
其次，消极自由权可以作为法律制度资源。消极自由不仅表现为法治建设的价值追求 ，而且更表现为法律制度的追求，这是消极自由理念不断发展的内在逻辑。作为法律制 度资源的消极自由权是消极自由理论长期发展的结果，1215年英国《自由大宪章》的颁 行是消极自由权作为法律制度被确立的标志。消极自由最初是作为公法制度资源被制度 化的，因为对消极自由形成侵害的首要因素是公权力，所以，用宪法和其它公法约束公 权力才是对消极自由权的最好保障。在这个基础之上，再通过一些具体法律制度来明晰 消极自由权的一些主要权利，并用具体法律制度来防止除了公权力以外的其它外在因素 对消极自由权的侵害。制度形态的消极自由权是法治的基本表达形式，缺乏制度保障的 权利不可能实现人们对消极自由的追求。只有制度形态的消极自由权的出现才预示着消 极自由作为一种价值的最终实现，从这个意义上说，作为制度资源的消极自由权是最重 要的，是整个资源体系中的核心部分。
第三，消极自由权可以作为具体法律权利资源。消极自由权作为一项概括性的基本人 权在具体实现中除了具有限制公权力的宪法行政法资源外，很重要的一点就是具体化为 一些基本的人权。这个具体化主要分为两个方面，一是消极自由权领域中的实体权利， 如隐私权、姓名权、迁徙权(包括迁徙到国外的权利)、环境权(包括宁静权、采光权、 通风权等等)、生活方式决定权等权利。二是为确保消极自由权实现的程序权利，如知 情权、沉默权、正当程序权、[7]接受公平审判权等权利。从具体化的消极自由权角度 看，消极自由权又是这些具体权利的集合。但是这个集合又具有不确定性，正如前文所 言，一方面是由于每个人的消极自由权的范围不相同，另一方面是由于消极自由权是一 个发展的系统，其子系统也在不断发展完善之中。
二、行政警察权的概念和特点
(一)行政警察权的概念
“公安行政是指国家的公安机关依法对社会事务以组织、管理和控制等特定手段发生 作用的各项活动的总称。”“公安行政可分为治安管理行政、交通管理行政、户籍管理 、出入境管理、消防管理等。”[8]我国有“公安行政法学”或者叫“警察行政法学” 学科，这个学科就是以行政警察权为研究对象的。在这里，我之所以用“行政警察权” 而不用“警察行政权”这个概念，并不认为这两个概念有明确的区分，我的用意是强调 “行政警察权”中的“警察”特征而不是学界所强调的“警察行政权”中的“行政”特 征。
这里讲的行政警察权是在行政权力这个层面展开的，其目的一方面是为了把它从警察 组织、人员和活动等层面的意思中分离出来，另一方面是为了把它和司法警察权相区别 。“行政警察就一般意义而言，是指行政机关为了保证公共秩序而对个人自由所加的限 制。”[9]1956年梅可望著的《警察学原理》(台湾)中讲到“police”的定义时，提到 几位国际著名警学专家的看法。“伯伦智理(Bluntchli)认为是指：‘国家为保护公益 ，以强制力限制人民之自由，而行使其行政行为者’。”“松井茂认为是指：‘以防止 社会民众之危害，限制人民之自由，维持正义，保持公众安宁秩序为目的之国家重要权 力关系也’”[10]。从行政警察的活动方式看，它主要是通过限制人们的自由来达到维 护公共秩序的目的，这与其它行政权主要通过为人们提供服务来维护公共秩序有很大不 同，也与司法警察专司司法中的侦查等职能区别开来。所以，我们可以说，行政警察权 是行政警察所具有的为维护社会秩序和公共利益而对个人的消极自由权施加一定程度限 制的权力。
(二)行政警察权的特点
行政警察权的主要职能不在于为个人提供直接的服务，而在于主要通过限制自由的方 式来控制社会群体和个体的行为，这就决定了行政警察权具有一些自身的特点。
1.是提供服务还是限制自由?虽然我国人民警察法第三条规定“人民警察必须全心全意 为人民服务”，但是应当明确，这里的服务并非直接的帮助，而是通过制止危害社会秩 序的行为、管理对社会秩序有重要影响的行为等活动为人们提供一个安全的宏观社会环 境，间接地为人民服务。有这样一个职能定位，可以很容易判断行政警察权的职责范围 。用这个一般的行政警察权的法理就可以对我国公安机关的“110”服务所谓的“有警 必接、有求必应、有忙必帮、……”做出一个较为理性的判断。公安机关的“110”职 能不可谓不得民心，但是这个职能到底对良好社会秩序的确立能起到多大作用的确是一 个值得研究的问题。比如，“110”民警为睡懒觉的工人买早点、为忘记带钥匙的居民 攀窗取钥匙而英勇献身、民警用警车免费送高考学生到考场等事件之所以被媒体炒作的 一个重要原因是它的不同寻常，但是，对于行政警察权来说，不同寻常的事件不一定就 符合警察法治的要求，标新立异恰恰不是法治的品性，当然也不是警察法治的品性。警 察法治要求警察权必须平等对待所有的行政相对人而不能差别待遇，差别待遇的唯一例 外就是针对社会中的弱势群体，比如，警车为找不到医院的外地危重病人开道。因为弱 势群体就需要社会资源的倾向性照顾，这是各类法律的立法目的之一。即使法律没有如 是规定，行政警察权的越权也是不能被禁止的。但是，如果针对社会中的非弱势群体仍 然给予特别待遇，那无疑可能将行政警察权置于一种尴尬的境地：本职工作做不好，却 在本职工作之外的事情上大做文章，便有哗众取宠、做秀邀功之嫌。产生这个现象的重 要原因是没有明确行政警察权的职能性质，把本不属于警察权力的职能生拉硬扯过来。 虽然，表面上看这既方便了老百姓、也增加了自己的荣誉。但是，它不仅违反了基本的 社会公平原则，而且直接造成了社会资源的浪费。所以，明晰行政警察权的职能特点， 剥离本不应当属于行政警察权职责范围的职能是现代警察法治的重要工作之一。
说限制自由是行政警察权的重要特点主要是为了和其它行政权相区别，这里的限制自 由是从广义上说的。比如，为了制止危害社会秩序的行为而对一些人的拘留措施、劳动 教养等等，为了不影响社会秩序而不批准游行申请或者限制游行的路线和参加人数，为 了处理交通事故而扣押肇事车辆或者暂时中断事发地点的交通。这些行为都是对人们自 由的一些限制甚至剥夺。我国人民警察法第六条规定的人民警察的十四项职责基本上都 是通过限制人们的自由达到社会秩序的良好状态，包括第七条至第十七条对警察权范围 的规定(第七条的“行政强制措施、行政处罚”权、第八条的“强行带离现场、依法予 以拘留”权、第九条的“盘问、检查”权、第十条的“使用武器”权、第十一条的“使 用警械”权、第十二条的“拘留、搜查、逮捕”权等等)也无不是对人们自由的限制， 正是通过这些限制自由的措施达到维护社会公共秩序的目的。所以，我们说，从行政警 察的活动方式看，它是限制自由而不是提供服务。当然，任何事物都不是绝对的，行政 警察权也不例外。行政警察权有时也向权力对象提供一定程度的服务，比如将交通事故 中的受伤人员送往医院。因此，行政警察权限制人们的自由是一般，而提供服务是例外 。
2.是政权稳定还是社会稳定?行政警察权的直接目的只有一个，即：社会秩序的稳定。 通过社会秩序的稳定达到政权的相对稳定，所以，维护政权的稳定是行政警察权的间接 目的而不是直接目的。区别这两个目的的意义在于，确定当这两个目的发生冲突时何者 为先的原则，也就是说，当政权稳定与社会稳定冲突时，行政警察权应当首先维护政权 还是社会?从一般意义上说，行政警察权是国家行政权的一部分，理应首先维护政权的 稳定。但是，现代法治理念告诉我们，行政警察权存在的唯一目的是社会秩序的需要而 不是政权的需要，它只有把社会稳定作为自己的目的才符合自己的本性，否则它就失去 了存在的合法依据。在传统人治国家中，权力的集中和统一导致国家权力的人的服从特 点，由于权力被少数人拥有并世代继承，导致权力成为少数人所把持的一种资源，所以 ，对于权力资源的掌控成为政权拥有者的主要目的，这就势必导致为了政权稳定而不惜 牺牲社会稳定。现代法治国家中的政权是社会掌控的一种公共资源，而不是少数人拥有 的私有财产，它应当是在透明的法治状态下运行而不是暗箱操作的机器。它产生于社会 稳定而不是少数人为谋取自己私利的需求，所以，当政权稳定威胁到社会稳定时，毫无 疑问的选择是把政权这架机器通过法律途径换掉，而不是相反。在这个过程中，行政警 察权始终在履行着自己维护社会稳定的职责，而不是主动镇压对威胁社会稳定的政权的 改造。
3.是权力权威还是法律权威?权力权威强调服从，强调上下级之间的命令和服从关系， 这种服从在多数情况下并非基于社会秩序的需要而是政权稳定的内在需求，在人治状态 下，则完全演变为对个人权威的盲从。法律权威强调对法律的服从，对法律的服从实际 上就是对正义的维护。对法律的服从，包括对制定法、也包括对一些平等、正义的法律 原则的服从。我国人民警察法第三十二条规定：“人民警察必须执行上级的决定和命令 。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决 定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后 果由作出决定和命令的上级负责。”如果单独从这个条款看，我国行政警察权是一种典 型的权力权威。但是，人民警察法第三十三条同时规定：“人民警察对超越法律、法规 规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”在表面上 看，这个条款似乎与第三十二条相冲突，就是说，三十二条规定了警察必须服从上级的 决定和命令，意味着服从的无条件性和绝对性。但是，这种无条件性和绝对性的例外就 是上级的决定和命令必须不违反法律、法规。从表面上看，这只是一个例外的规定，而 实际意义远非如此。从逻辑上说，当法律权威与权力权威发生冲突时，权力权威要让位 于法律权威，这就在事实上确立了包括行政警察权在内的所有警察权的法律权威。虽然 这里的法律权威仅仅是指制定法，而不包括一些基本的法律原则，但却是我国行政警察 权在现代法治条件下一个巨大的历史进步。
三、消极自由权与行政警察权的冲突及原因分析
消极自由从观念到概念至最终成长为一个完整的理论体系经历了一个漫长的过程。从 某种意义上说，法治的进程也恰恰是消极自由权与行政警察权等公权力博弈的过程，博 弈是冲突解决的理性方式，是以冲突的存在为前提的。可以说，西方的法治进程实际上 是各种冲突的博弈过程。在这些冲突中，消极自由权与公权力的冲突是比较广泛和持久 的。在我国的法治现代化过程中，消极自由权与公权力的冲突是一个突出的问题，特别 是消极自由权与行政警察权的冲突更是一个不容回避的现实，有一组数字可以从侧面说 明这种冲突的广泛性。2001年，全国共新收一审行政案件共计100，921起，其中公安案 件13，770件，位居第二；2001年，行政赔偿案件共4，037件，涉及公安的1，256起， 占第一位[11]。
消极自由权与行政警察权的冲突表现在社会生活的各个领域，各种媒体在不同时期都 有许多相关报道，这些冲突主要表现为行政警察权对消极自由权的非法侵害上。一些侵 害行为明显、主观恶性强的案件，人们对侵害事实、后果，从法律和事实等方面都有清 醒的认识，容易被我们发现和揭露。但是，也有一些行政警察权对消极自由权非法侵害 的行为往往容易被人们忽视，比如，行政不作为、行政程序违法等案件。行政警察权对 消极自由权的非法侵害容易导致一些严重的后果，最直接的后果是在消极自由权主体中 形成的对警察的敌意与对抗，使得行政警察权的权威受到挑战。近几年来，全国各地出 现的一些普通老百姓群体性的对抗警察依法行政的事件就是这种消极后果的反映。
从法哲学角度看，消极自由权与行政警察权的冲突实际上是社会主导型价值冲突的一 种反映。传统中国社会强调国家和集体的利益，抹杀个人利益，并且将这种价值判断绝 对化。现代社会，人们逐步认识到个人利益在所有利益体系中的基础性地位，强调国家 、集体和个人利益的统一，并且允许某种程度的个人利益的优先性(如鼓励一部分人先 富起来的政策)，这在一定程度上引发了个人利益的迅速发展、甚至膨胀，当然，我并 不认为这些现象和结果都是积极的。但是，这种对不同主体利益地位的调整导致了社会 发展过程中主导型价值的变化，个体存在的价值第一次被凸显出来。实际上，对个体价 值的重视就是对人类整体价值的关怀。但是，我们必须认识到的是，个体价值应当是基 础性的，是其它所有价值的出发点和归宿。这种对个体存在的深刻认识是消极自由权越 来越受到重视的根本原因。从一般意义上说，对消极自由权的肯认和重视是自由价值( 主要表现为追求个人利益的价值)的直接反映，而对秩序价值(主要表现为追求国家和集 体利益的价值)的追求则主要是行政警察权发展的逻辑结果。自由与秩序价值的根本冲 突是消极自由权与行政警察权冲突的基础原因。所以，从这个角度看，消极自由权与行 政警察权的冲突既是一种内在的价值冲突，也是一种外在的行为冲突，是二者的合一。
消极自由权与行政警察权冲突是法治社会建立过程中，特别是在社会转型时期难以避 免的现象，除了以上所言之法哲学层面的原因外，我们还可以做出如下分析：
首先，从性质上看，消极自由权是消极的、被动的，而行政警察权是积极的、主动的 ，“水火不相容”的品性是二者冲突的根本原因。通过前文对消极自由权的概念和特点 的分析可以知道，消极自由权就是个人私有领域不可被侵犯的权利，其主要特点是“排 除干涉”，而行政警察权则恰恰相反，它的重要特征是通过“约束权利”达到社会有序 。消极自由权要求排除各种干涉，而行政警察权要求约束权利，这是冲突的基础，这是 问题的一个方面。另一方面，与其它公权力相比较，行政警察权与民众的生活发生的联 系更直接和普遍，这种缺乏缓冲地带的面对面(face to face)关系更容易产生摩擦和对 抗，而且使得双方在处理问题时缺乏回旋余地。
其次，从行政警察权角度看，警察职业利益最大化是导致行政警察权对消极自由权侵 害的另一个重要原因。职业利益最大化是一个中性词，它一方面反映合法的职业收入， 另一方面可能导致“职业寻租”。所谓“职业寻租”是指利用职业权力设置障碍寻求职 业合法收入之外的非法所得。这些非法所得有时看似合法，实则非法。比如，公安机关 要求办理户籍迁移手续的当事人交纳诸如“手续费”、“办证费”、“销户费”等费用 。表面上看，各种收费都有公安机关内部的文件依据，而事实上这些文件却没有合法性 基础。这就是一种典型的“职业寻租”行为。行政警察权“职业寻租”的另一个重要表 现是职业的“个人寻租”。行政警察权是由警察执行的，而每个警察是作为一个职业来 行为的，就是说警察这个职业是他赖以生存的基本依据。而争取职业利益的最大化是每 个人从事自己所选择职业的直接追求之一，也是基础性追求。所以，警察利用行政警察 权在尽可能大的范围内争取自身利益是不可避免的、也是无可厚非的。关键是在这个利 益追逐过程中，有个别警察滥用行政警察权，故意设置权力障碍而谋求一己之利。正如 前文分析，行政警察权与消极自由权是面对面的直接关系，这也从侧面说明了警察职业 与各种利益的直接的、密切的关系，所以，在追求警察职业利益的最大化过程中，如何 把握好行政警察权与消极自由权的关系使其不至于非法侵入消极自由权的领地是一个重 要的法律问题。
造成行政警察权对消极自由权非法侵害的另一个重要原因是行政警察权的权力边界模 糊。行政警察权权力边界模糊既包括制定法上的、也包括观念上的。公权力与私权利的 一个重要不同在于公权力必须是法律明确赋予的：无授权则无权力。这里的授权，在法 治条件下，只能是法律授权而不是人的授权；而私权利是与生俱有的：法无禁止即权利 ，因此法律不禁止的权利包括法律明确赋予的，也包括法律没有赋予而又不禁止的。公 权力与私权利的这个重要区别，说明了公权力的范围是明确的、具体的，所以公权力的 边界也比较容易把握：法律的授权范围。但是，仅从公权力自身来确定它的边界还是不 够的，从公权力与私权利的关系看，我们还应当从公权力的对象上来确立其边界，这是 消极自由权的一个重要理念。但是私权利自身的特点决定了其范围的模糊性，这就容易 导致不同的人有不同的私权利范围。所以，作为公权力的行政警察权在面对作为私权利 的消极自由权时还应当从对方的权利范围上来确定自己的边界。比如，法律没有禁止一 个人改变自己的性别，所以变性权就属于私人领域的具体权利。行政警察权不仅不能干 涉一个人的变性，而且当一个人变性之后，到辖区派出所要求因为变性而改变身份证时 ，行政警察权也无权拒绝。在这种情况下，如果行政警察权不作为就构成对特定人的消 极自由权的侵犯。
第三，消极自由权主体对行政警察权过高的期望值是导致其产生与行政警察对抗的重 要原因。不否认，社会治安达不到理想状态与行政警察权有着直接的关系，但是把社会 治安存在问题的责任完全归咎于行政警察权也是不公平的。消极自由权一方面抱怨行政 警察权对自己的干涉越来越多，另一方面当面临社会治安问题时又问：警察哪去了?所 以，消极自由权始终要求行政警察权在不该出现时不要出现，在该出现时必须立刻到场 ，并且能够及时有效地解决问题。这种过高的期望值很容易使得消极自由权主体失去对 行政警察权评价的公正性，当评价不断降低时，人们的对抗和敌意就会滋生。所以，从 消极自由权角度看，我们必须破除行政警察权包医百病的幻想，正如1986年获得诺贝尔 经济学奖的詹姆斯·布坎南(James M.Buchanan)所说，人们必须破除凡是政府都会一心 一意为公众利益服务、都会把公共事物办好的观念[12]。
四、行政警察权与消极自由权的行政契约关系
我们分析消极自由权与行政警察权冲突的目的是寻找解决问题的途径。中国传统制度 改革模式是非此即彼的“革命”，其结果不仅仅是中断了历史的连续性，而且往往引发 新一轮的冲突与对抗。在依靠武力解决权利与权力冲突的过程中，消极自由权始终没有 被制度确立下来，甚至根本没有被认识。这个教训告诉我们，冲突解决的选择性方案可 能有不少，但是真正理性的方案当属法治。行政警察权与消极自由权冲突的法治之途至 少应当包括各自的制度建设和法律整体制度的完善。在这里，我仅从二者的契约关系角 度谈一些初步的看法。
一般认为，契约是平等主体之间基于合意而产生的明确彼此权利义务的协议。消极自 由权的权利主体是个人，而行政警察权的权力主体是公安机关，仅从二者显然不平等的 主体地位来看，消极自由权与行政警察权之间不可能形成平等契约。我们说，在现代行 政法治时代，这种私法契约观念在行政法等公法领域是难以完全适用的。行政契约主体 的地位不平等不一定就必然影响契约的签订，“在签订契约过程中，对等地位对于合意 自由性的实现，仅仅只是充分要件而不是必要要件。”[13]所以，消极自由权与行政警 察权主体地位是否平等对契约的形成不是一个决定性因素。但是，也的确存在一个现实 问题：处于强势地位的行政警察权可能利用自己的优势地位强迫消极自由权之主体违背 自己的自由意志而签订对自己不利的契约。“为使合意能够真正实现，我们一方面可以 针对这种不对等可能会对契约内容造成的扭曲加以事先的法律防范，另一方面可以引入 行政程序，通过赋予相对一方程序上权利(取得充分信息权、要求听证权、反论权等)， 课加行政机关程序上的义务，使处于弱势的相对一方在进入协商与履行阶段后，其地位 能够提升到与行政机关相互抗衡和讨价还价的状态，从而实现自由对话与交流意见，排 斥行政恣意。与此同时，完善行政救济途径，建立有效的归责机制，通过对行政程序形 成的抉择方案及过程进行客观的评价，从而保证这种选择建立在彼此自由合意的基础之 上。”[14]
在理论上，既然消极自由权与行政警察权可以基于事先的法律控制达到彼此以真正合 意签订契约的目的，那么，二者签订的契约在内容上与私法契约有什么不同?我以为， 私法契约是以权利义务关系为内容，而消极自由权与行政警察权的公法契约则是以“权 力、职责与权利、义务”为内容的。这里的权力就是行政警察权范围内的具体权力，比 如治安调查权、处罚权。为了摆脱行政警察权行使过程中出现的权力界限模糊的困境， 公安部和一些地方政府从1990年开始不断完善警察权力的部门规章和地方性法规，以使 包括行政警察权在内的警察权之权力界限更加明确、具体，能够真正做到有法可依。问 题是，这些具有较强部门特色和地方特殊性的广义法律在赋权问题上到底在多大程度上 能够与国家的宪法和法律相吻合。比如，国家经委、公安部1997年10月5日联合发布的 《国有企业治安保卫工作暂行条例》第十三条规定：“国有企业重要部门或重要岗位， 不得录用和接受有犯罪记录的人员。”[15]而从我国刑法的第五十四条规定看，只有受 到“剥夺政治权利”刑法处罚的人才不能“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体 领导职务”。所以，国家经委、公安部的规定在两个方面扩大了限制范围：一是“重要 部门或重要岗位”显然比“领导职务”的范围为宽；二是“有犯罪记录的人员”显然比 “被剥夺政治权利的犯罪人”的范围宽。从被限制对象角度看，被限制范围的扩大必然 是对限制对象消极自由权的一种侵犯。再比如，公安部门的“收容教育制度”(注意： 不是收容教养制度)是对有关人员人身自由的一种剥夺，期限是6个月至2年。1993年9月 4日起施行的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定：“收容教育是指对卖淫、嫖娼人员 集中进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的强制性措 施。”[16]收容教育制度所体现出来的公安部门的自我赋权显然是一种违法行为。地方 立法中出现的为当地公安机关赋予更大的、甚至超出法律规定的权力的行为也屡见不鲜 。
鉴于以上现象所反映出来的问题，如果消极自由权与行政警察权的契约中援引这些权 力的规定，岂不是使行政契约失去了存在的合法性基础?所以，我认为，从行政警察权 的角度看，消极自由权与行政警察权的契约内容在规定行政警察权的权力方面应当慎重 ，起码不能再出现公安机关通过契约为自己进行新的赋权。对于行政警察权来说，在与 消极自由权的行政契约中主要规定的是自己的职责，也就是越权、滥权后应当承担的责 任。之所以这样说，除了防止行政警察权通过契约自我赋权之外还有另外一个理由：规 定行政警察权的职责能够平衡消极自由权与行政警察权的契约平等地位。平衡契约主体 的平等地位还有一项重要内容，为保障消极自由权主体之地位，在为其设定权利义务时 ，主要规定其权利而尽量少地设定义务。简单说，从内容上看，行政契约主要规定行政 警察的职责和消极自由权主体的权利，主要体现行政警察权对消极自由权的保障作用而 不是制约。但是，这种不平等的规定就使行政契约在内容上显得非常不平衡，其实，这 正是我们要追求的一种结果：通过职责规定制约行政警察权，通过权利扩大保障消极自 由权。通过这种契约内容的不平衡来弥补契约主体的不平等，实现契约的总体平等或者 叫宏观平等。这正是消极自由权与行政警察权之行政契约的重要特色。
从纯粹理性角度看，理论的推延由于局限于形式上往往比较容易得出符合理想目标的 价值预设，而法学恰恰是一门更需要实践理性的学科。对于消极自由权与行政警察权来 说，二者之主体产生的契约必然具有强烈的实践理性的特点。1997年产生于湖北省鄂州 市的“杨叶模式”就是这种行政契约的典型代表。从行政契约角度看，“杨叶模式”是 一种治安承诺责任协议。杨叶是湖北省的一个小镇，1997年之前社会治安状况很差，特 别是敲诈勒索、哄抢和强迫交易的违法犯罪对社会治安形成很大冲击，老百姓有许多怨 言，警民关系紧张。1997年，该镇派出所改组了领导班子，在实践中探索出一条行之有 效的治安责任协议的做法。具体说来，就是派出所与辖区单位签订一份治安责任协议书 ，在明确双方的权利义务关系后，派出所向契约对方郑重承诺：如果对方出现被敲诈勒 索、哄抢和强迫交易等违法犯罪行为，派出所赔偿一切直接经济损失。当然，承诺的内 容还有很多，但是大多在现有法律法规范围内皆有依据，也就是说这些承诺属于派出所 的法定职责，即使不承诺也应当积极履行职责。需要关注的是，派出所的赔偿承诺，显 然超出了行政法体系规定的行政警察权的职责范围，属于杨叶派出所对自己的自我加压 。而正是这个自我加压的行为，使得派出所的干警能够更加积极的履行自己的职责，社 会治安状况有明显好转。“杨叶模式”的核心其实就是我们前文所谈之消极自由权与行 政警察权主体签订的行政契约。派出所通过契约为自己赋予更多的职责，“降低”了自 己与老百姓平等协商对话的门槛，而辖区单位则通过契约得到了一旦出现损害则立即获 得赔偿的承诺(不管案件是否被侦破)，实际上扩大了派出所相对方的权利，提高了相对 方的地位。通过一纸协议使公民的权利得到了更大保护，这无疑为我们正确处理消极自 由权与行政警察权的关系提供了一个理性的法治进路。
当然，法治作为一种综合治理模式，它不是一个一般的契约关系就能一了百了的，它 还包括政府权力的限制与扩张，社会权力介入的综合治理(所谓有限政府或者没有政府 的治理)，司法权的最终裁判等许多因素，套一句俗语说，这是一项浩大的系统工程。 但是，在处理棘手的消极自由权与行政警察权的关系问题上，我认为，行政契约应当是 一个基础性的前提条件，也可以说是处理二者关系的一个很好的切入点，虽然如前文所 言，我们在实践中也遇到了许多困难和问题，有许多地方的探索不是很成功，但是，只 要我们找准了路子，就应当从现在开始做起。因为“如果我们不做任何前人没有做过的 事情，我们就会永远呆在一个地方，法律将停止不前，而世界上其他事情将继续前进。 ”
收稿日期：2003-10-20