特许经营权生成逻辑与法治边界--现代城市交通民营化典型案例之钩_特许经营论文

特许经营权利的生成逻辑与法治边界——经由现代城市交通民营化典型案例的钩沉，本文主要内容关键词为：钩沉论文,城市交通论文,边界论文,法治论文,特许经营论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2015.06.001

       一、引言：一个新的分析框架的提出

       2015年年初，备受关注的南京、长春、成都、南昌等多地出租车罢运事件，①把多年遭受质疑的出租车公司特许经营权利的合法性与正当性问题再次纳入公众视野。②问题的症结在于，特许经营者的权利能力是否应有限度以及应限定在何种范围内？同样，2013年6月14日，一私家车途经由政府特许经营的南京长江隧道时，遭遇破胎器而引发纠纷，“破胎器事件”一度引发关注并饱受民众诟病，③主要问题有：特许经营者是否有权设置破胎器？如果没有，应采取何种救济措施？如果认识是其自救行为，是否应有界限？同时，作为授予特许经营一方的政府应置若罔闻、有限监管抑或全面禁止？

       事实上，相似城市交通特许经营事件也面临着上述类似追问：2006年在湖北黄冈因公交承运商停运三天导致市民无车可乘；④2008年长沙民营公交车拒载老人；⑤尤其是2008年被称作全盘民营化的十堰公交公司，由当地政府收回特许经营权并予以接管。

       倘若法治的脚步紧跟实践的步伐并能相得益彰，上述问题便可在法治的轨道中化解。问题是，现有乏力的制度规范以及囿于当前传统思维的学理研究，无法为现实社会出现的问题提供切实有效的解决方案。一方面，经过检索、梳理并审视全国性法律规范与国家政策，⑥不难发现，大都是国家政策宏观维度的鼓励与引导，以及规则层面上义务或责任的科加，而对特许经营权利的详细规定却付之阙如。尽管，新近六部委颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》从总则、特许经营协议订立、履行、变更和中止、监督管理和公共利益保障、争议解决、法律责任等七个方面细化了社会资本参与行政任务的具体规则，不无遗憾的是，该规章并无关涉特许经营权利的直接条款。值得欣喜的是，湖南、深圳、成都、杭州等地出台的有关市政公用事业特许经营的地方性法规与政府规章，单设专门条款明确特许经营权利⑦对此已予以补正，大致涵盖自主经营权、依法获益权、排除侵害请求权、价格调整建议权、优惠政策享有权等，然而，特许经营权利之下的上述权能规定较为笼统，面临前述诘问，亦无法为特许经营者的权能限度提供有效释解。

       另一方面，我国法学界对此已给予关注，但从既有研究成果⑧来看，囿于传统管制导向的学理思维，并受制于现有规范政策的影响，依旧多是从政府管理者的角度展开研究，基本上表现为立足于监管者单向度的强调政府责任的发展变革与监督控制的立法完善，而鲜有从行政相对人权利的新面向进行抉微钩沉，尚未真正获知相对人的权利空间，因此，现有研究进路非但不能很好地契合现代宪政之权利保障的基本精神，而且不利于利益相关者权利(力)的有效配置与规制。

       因此，我们有必要摒弃传统崇尚管制的研究思路，尝试从作为行政相对方的特许经营者入手，结合已有的城市交通民营化案例，探寻特许经营者应有的权利范畴，并以此检视政府的行政活动，从而实现政府与特许经营企业的有序对话。基于这一种新的分析思路，本文拟从特许经营权利的生成逻辑与性质定位、权利运行状况、政府介入的法理基础等多向度加以推演，以从根本上明晰特许经营权利的法治边界。

       二、特许经营权利的生成逻辑

       从行政法的传统理论上来看，国家公用事业，尤其是重大基础设施的建设、管理以及运作，应当为现代政府任务的当然内容，理应借助国家财力与强制力加以实现。然而，福利行政与给付行政的到来，打破了以“管制”为核心的高权行政的管理模式，出现了倡导放松管制以增益社会福祉为导向的治理范式。这是因为，“尽管管制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其管制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评”。⑨同时，崇尚管制的干预行政已经无法应对当今社会多元的利益诉求、个人福利的实现以及社会利益的最大化，此外，英国、美国、加拿大、日本等域外国家不规制或缓和规制的事实，⑩也印证了“强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色”(11)这一论断。

       在管制缓和与追求善治的背景下，回应传统管制困境的进路有诸多选择，而最为常见的方式便是，抛却以往政府单向度管理的思维逻辑，换以社会多元参与治理的方式。其中，民营化(12)便是政府以私法方式完成行政任务的惯常做法。“受管制的公用事业要接受包括价格管制、服务质量要求、公共运营商管制在内的多种管制约束。作为回报，受管制的公司在服务范围内接受被保护的特许，其投资者被准许有机会在回报率限制之下获得收益。”(13)此种治理路径的选择，多缘于国家人力、财力负担与国家义务之间矛盾的无奈之举，同时，亦多基于民营化过程中市场经济规则的有效运用，以及效益最大化实现的期待可能性。而其内在生命力可从实践外化的不同形态中予以探寻。

       一般而言，民营化有三种不同的型构模式，具体包括形式之民营化(组织民营化)、功能民营化、实质民营化。形式民营化是指国家对于行政任务的履行，选择私法之法律形式，设立公司经营之；功能民营化又称部分民营化，国家将部分任务交由私人组织执行之；而实质民营化意指国家将行政任务实际移转予私人，形同放弃该任务者。(14)实际上，南京隧道公司的设立与发展，以及前文提及的公交公司都是民营化的体现，只不过，它们分属于不同的类型。具体而言，现有的南京长江隧道公司是由持股90％的南京交通集团与持股10％的浦口国资公司组建而成，由于南京交通集团与浦口国资公司皆属于国有资产的管理主体，因而南京长江隧道公司运营与管理只是形式的民营化；而长沙公交除了由具有公权力色彩的湖南巴士和龙骧巴士公司占市场份额的三分之二外，还有嘉年华巴士公司、凯程公交公司、万众公交公司、众旺公交公司等7家民营公交企业参与经营，(15)所以长沙公交属于部分民营化，与之类似，2003年民营企业进军湖北十堰公交公司——尽管最终失利，也是部分民营化的表现；此外，华兴公交公司这一民营企业完全经营湖北黄冈交通的事实，正是实质民营化的体现。

       尽管城市交通民营化的类型迥异，但基本上遵循着市场经济的基本规则，并且，共同具备促使民营化得以施展魅力的权能——特许经营权利。这种权能并不是企业与生俱来的，更不是一蹴而就即可获致的，而是需要一定的资质，且在与政府的多次协商对话中逐步生成的。譬如，建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第7条(16)对特许经营竞标者从七个方面对其设定详细的准入条件，在第8条(17)对选取竞标者规定严格的程序，具备上述条件后方可具备签订特许经营协议的资格，而第9条(18)又对协议内容进行近乎苛刻的限定。不仅如此，《基础设施与公用事业特许经营管理办法》第18条(19)对特许经营协议增添了更为详尽的内容。从分析法学的角度来看，不难发现，政府的行政许可与特许经营协议是主导特许经营者权利的生成的两大要素。易言之，政府的行政许可与特许经营协议共同构筑了经营者权利的生成脉络，创设了经营者新的权利型构，并在拓展特许经营者活动疆域之时将其细化。

       更进一步，政府的行政许可是特许经营者获取权利的前置性条件，“许可本身并不与权利、特权或自由等同，许可是创设自由(特权)或权利的构成性事实。”20实质上，特许经营者权利的明晰化是借助于特许经营协议，毕竟，“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心”。21行政主体正是通过特许经营协议，实现了传统上私人无法染指的领域，移交给私主体加以经营运作，同时也在此进程中伴生着特许经营者权限的具体化。从特许经营权利的生成进路，可抽象出其基本的逻辑结构：传统禁止——政府行政许可——特许经营协议——特许经营权利，由此，我们可以更为清晰地得知，特许经营权利来源于行政主体与特许经营者签订的特许经营协议，简言之，特许经营协议是产生特许经营权利的直接源泉。当然，法律、法规、规章规定的其他权利亦是特许经营权利的应然内容，只不过，法律规范明定的权利事项，只是为特许经营权利的生成提供客观的外部条件，或为特许经营权利的扩张与延伸提供规范依据。由此看来，特许经营权利产生于协议签订之时，存续于特许经营期内，终止于协议约定期限或法定事由。

       值得注意的是，特许经营权与特许经营权利不可等同。两者虽有一字之别，却差之千里。对此，地方性规范做了一定程度的回应，如《成都市人民政府特许经营权管理办法》第2条(22)对特许经营权、特许经营权出让、特许经营权转让做了区别对待并做出释解。其中，笔者较为赞同将特许经营权定位为市场准入权，而非经营性权利。不过该条并未明确特许经营权利的内涵。其实，特许经营权利是一种私权利，尽管历经公法与私法的合力作用，究其本质，不外乎是经营者通过特许经营协议所获得的建设、经营、管理权限，并由此意欲获利的民事权利。

       三、特许经营权利运行现状之三维度量

       特许经营权利的实现，除了与政府的关联不言而喻外，必将关涉与交通最为密切者的权利——使用者的道路通行权，此外，有些情况下会涉及既有员工的利益。(23)在理论上，民营化的优越性的发挥，通过施以政府的管制并配以私主体自律，便可在预置的规则中彰显。而遗憾的是，前文所列举的事例否定了这一假设，并且，关涉主体之间也并未因特许经营协议而相安无事。那么，我们需要追问的是，在特许经营权利的场域内，影响权利实现的法律关系有哪些？与关系主体之间出现问题的症结在哪里？其他关系主体在何种程度上影响特许经营权利的实现？

       就公共交通民营化而言，与特许经营权利相关法律关系有：因特许经营协议而生的行政主体与经营者之间的行政合同关系，经营者与道路通行者之间的有偿民事服务关系，以及经营者与劳动者之间的劳动合同关系。进言之，现实中案例所折射出三组权利(力)关系的博弈：民营化策略统摄下行政主体维护公益与特许经营者追逐私益之冲突，特许经营权利与道路通行权之冲突，以及特许经营权利与既有员工利益之冲突(如下图所示)。究其本质，冲突的根由在于，不同特质的社会主体主张的利益诉求迥异，诚如学者所谈到的“权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突”(24)。不过，这三组关系主体冲突的缘由、表现形式、引发的后果以及可能危害等有所不同。以下就此加以剖析，以探知特许经营权利运行样态及其效力空间。

      

       公共交通民营化后不同主体之间的利益交互关系

       (一)特许经营者与行政主体的利益冲突

       首先从公共交通民营化运动的直接实施者——行政主体与特许经营者——加以观察。传统上，两者本处于不同的规范体系之中，遵循不同的价值理念，并且两者通常意义的关联，大多是单向度的管理或者服务关系，同时带有明显的位阶意味。而契约治理模式革新了行政主体与特许经营者之间的关系。双方利益的表达方式也随之得以改变，“根本性标志，是利益主体的平等性和双向性交涉”，(25)而其外化形式便是特许经营协议，毕竟，“协议(pacta)构成了在绝对(absolute)责任与有条件的(hypothetical)责任之间的某种桥梁”(26)。并且，经由协议，使得行政主体的公权力色彩趋近于零。在此过程中，行政主体的公权力质变为契约权利，易言之，行政主体与特许经营者应通过协议方式确立双方的权利义务关系。即便是具备公权色彩的监管权、单方变更解除权等，也应当在协议中约定，并予以明确，从而公私合作的契约行政便得以建立。因而，协议一定程度上勾勒了双方可平等协商并能意思自治的理想图景。进一步说，在该近乎平等的法律关系中，特许经营协议关涉当事人的权利冲突也成为可能。

       两者之所以存在冲突，在于彼此寻求的利益不同。毋庸置疑，行政主体的使命在于维护并实现公共利益，公共交通主管部门也不例外。而民营化这一手段是“通过与私人部门配合及关系之调整，从而改善人民所接收服务的品质”，(27)其“目的是更好的政府，更美好的社会”(28)。这一目标的实现，不仅要求行政活动过程要充分顾及公益的实现，而且行政活动结果也要为了公益的达成。而特许经营者仅仅是为了盈利性考量——只不过其行为的客观结果与行政主体活动要求具有一致性，并且，逐利本性是其活动的内在动力。在私利导向的驱动下，特许经营权利实现的过程与结果亦具有浓郁的自私性，这就与其经营对象的公益属性形成鲜明的对比，两者的冲突不言而喻。

       按照这一逻辑理路，似乎行政主体一方处于劣势。现实是，政府由协议的权利一方，恢复到传统的管理者，往往单方面践踏合约，甚至是直接予以制裁。譬如，因十堰公交四次罢工，政府直接接管而夭折的民营化个案，其中一个重要原因在于，政府非但没有因客观情势变更——油价的飙升——而做出积极的补偿，也未执行建设部《关于优先发展城市公共交通的意见》有关城市公共交通企业承担社会福利(包括老年人、残疾人、学生、伤残军人等实行免费或者优惠乘车)和完成政府指令性任务增加支出应予以经济补偿的规定。不可否认，政府可冠以公共利益之名做出该行为，并且该行为可能符合协议的约定，但在政府接管企业之前，并未考量客观情况的变化以及对国家政策的置之不理，严重损害了特许者的可期待利益。又如，面对湖北黄冈公交承运商闹矛盾，引发的全城四十余万市民三天无车可乘这一事件，政府由起初的谨慎观望，(29)到舆论压力下的被迫介入，折射出政府维护公益的不力，以及特许经营者唯利是图的特性。

       在此，上述两则事例所引发的两个诘问值得我们关注：其一，政府是严格恪守特许经营协议的约定，全然不顾客观情势的变化而任由公益的消减，还是坚守公益至上原则下断然介入损害公益之经营活动？其二，特许经营者是在遵守协议的前提下，最大限度的追寻效益的最大化，而无需念及企业社会责任与社会的道德评价，还是循规蹈矩地肩负其政府原有的公益责任，有节制地谋取一定的利润？两个问题的答案，直指政府与特许经营者的活动疆域。而作为两者关系发生的纽带——特许经营协议，是否应当对此有明确的界定，亦即协议双方的权利义务详尽的约定，尤其是出现利益冲突之时，哪些情形下是从特许经营协议中寻求救济，哪些是政府可以直接以维护公益的特权无条件介入等，毋庸置疑，都应当作为特许经营协议的当然内容。

       不过，需要进一步回答的是，政府与特许经营者之间的所有权利(力)与义务(职责)是否都可以在协议中予以细化？答案无疑是否定的。这也为两者之间利益的冲突埋下了隐患。这是因为，尽管特许经营者的权利来源于政府的授予，然后政府并非把所有相关权力一并转让，而仅仅是给付行政下的部分国家义务。即便转让协议中有约定，而约定内容的模糊性与抽象性，在面对社会发展中层出不穷新问题时，往往表现为束手无策，加之，协议之外，政府公益之名下介入不可期待性，都导致政府与特许经营者之间的利益冲突不可避免。由此观之，特许经营者与政府的利益冲突并非仅限于特许经营协议的界域内，亦表现为双方协议中付之阙如的事项。

       (二)特许经营权利与道路通行权之冲突

       不可否认，政府与道路通行者之间因国家义务而生的无偿服务或者有偿征收的公法关系，借由行政许可、特许经营协议，而转化为经营者与道路通行者之间有偿使用的民事关系。因而，我们在关注政府与经营者之间权利义务配置之时，需要更多地考观公共交通经营者与使用者之间的关系，进言之，应充分考量经营者的特许经营权利与使用者的道路通行权，能否在同一轨道上(权利位阶性并无优劣之分，并在民事活动中相互作用)并行不悖？并且，应当承认，相较于特许经营者与政府之间的关系，特许经营者与通行者之间关系和谐与否，直接关系着民营化策略能否顺利实施，并决定着行政主体放松管制的初衷能否达成。

       事实上，城市公共交通民营化过程——政府有限度的隐退，及对经营者有节制的引入——所发生的角色置换，使得民营化后特许经营者与道路通行者之间的联系最为密切，同时，两者之间的权利冲突亦表现得最为激烈。尽管，我们也可以把两者所分别享有的特许经营权利与通行自由权之间的冲突，抽象为利益的冲突并展开分析。然而，处于同一位阶平等权利之间的冲突，不同于非完全意义的平等主体之间的利益冲突，换言之，两种权能有着利益类型化的共同表现形式——权利，且同处于私法场域内产生法律关系。由此，探究两者之间的权利冲突较为合适。

       尽管，从我国已有的法律文本中，无法找寻到“道路通行权”这一概念，但在基本法理上，道路通行权作为路权(30)主要内容，“被认为是所有当事人(jedermann)均享有的权利，这里的权利，具体包括，请求道路管理者、交通行政机关、道路所有人允许其在道路上通行，以及请求他人停止侵害(该权利被定位为物权性的利用权)。”(31)申言之，按照社会法治国的理念，道路通行权的实现，隐含着国家有义务提供交通基础设施以供给民众平等使用。而公共交通民营化后，国家的这一义务很大程度上移转给特许经营者。由此看来，道路通行权能否实现直接取决于特许经营者。从根本上讲，特许经营权利与道路通行权具有内在的一致性。一般而言，经营者负责道路的养护、管理，并提供确保安全通过的必要设施等服务，相应地，通行者为此服务支付一定的价款。然而，民营化在城市公共交通领域受挫的现实，所折射的特许经营权利与道路通行权的冲突，拷问着经营者的权利空间以及通行者的道路通行权内在边界。为更好地展示两者冲突的面貌，笔者选取前文提及的“破胎器事件”与“拒载老人事件”为例进行阐释。

       首先，对“破胎器事件”加以分析。途经南京长江隧道的车辆需要交纳一定的通行费，这是公共交通民营化的应有之义务，亦即道路通行权的实现需要附带一定的义务。而南京隧道公司之所以设置破胎器并加以启用，从表象上看，用意在于防止过往车辆逃费现象的发生，其本质上是为了维护其特许经营权利。故而，采取积极措施进行维权无可厚非。易言之，缘于民营化衍生的两者之间的民事合同关系，并按照有偿使用的原则，通行者缴纳一定的使用费，是不存在问题的。那么，对未履行缴费义务的行为——恶意逃费或过失漏缴——进行抗辩，亦在法理之中。并且，《收费管理条例》第33条规范内容之“有权拒绝其通行”对此也作了确认。问题是，现有法律规范之于具体维权的方式，并未予以枚举，因而，应当考察，采取破胎器维权方式以拒斥侵权行为，能否经得住正当性的检视。

       依循“法不禁止即自由”的法理，隧道公司设置破胎器也并无不可。从利益衡量的角度来看，在采取其他救济方式缺乏效益性或者无法获致的情况下采取即时自救，亦符合一般的法理。只不过，长江隧道公司启用破胎器消损通行者财产权益，以阻却通行的做法，有违反宪法之嫌。(32)更为严重的是，此举有可能引发重大交通事故，并进而威胁通行者的生命安全，导致重大的财产损失。由此看来，隧道公司仅仅为阻却通行者的违约行为而采取的因应之策，却隐藏着重大的安全隐患。因而，设置破胎器的正当性是值得商榷的。不过，从另一个侧面，破胎器的设置不当并不意味着应当对其断然废弃，而使得道路使用者之通行不受节制。只要民营化这一基本事实存在，通行者之民事缴费义务则不可消除。这也一定程度上印证特许经营者采取抗辩措施的必要性。

       其次，如果说“破胎器事件”不能很好例证特许经营权利与道路通行权之冲突，那么“拒载老人事件”可以为两者的冲突态势作进一步的补充。与一般私主体的经营权无异，自主选择消费主体以及自由决定经营方式亦应为特许经营权利当然内容，并且，在不违反国家强制性规范或禁止性规定情形下，对该自由经营行为应当予以尊重。顺延此逻辑，老人持有“优待证”需减免费用，以及老人乘车出现纠纷的概率偏高等潜在不利益情形，都与经营权利的商业诉求格格不入，从而导致作为经营方执行者的公交司机遇到老人之时，作出拒载的行为。因此，老人借助公共交通设施实现通行权的期待——因民营化——遭遇不能达成的可能。诚然，此种具有歧视性的经营方式，严重侵犯了老人的道路通行权。退一步讲，倘若对其予以放任，那么按照公共选择理论，所假设的“经济人”必定对国家善尽照顾老人义务的政策置若罔闻，而肆意追逐私有利益。因而，诸如对老人等弱势群体的特殊对待，应该成为探究特许经营权利边界的考量因素。

       (三)特许经营权利与既有员工利益之冲突

       尽管上述两个理路的论析，可以较好地感知特许经营权利外部射程的大致范围及其作用效果，但是从逻辑论证的周延性考量，如若对内部关涉法律关系——经营者与劳动者之间的用工合同关系——一并加以探究，那么我们必将获知更为全面特许经营权利的整体景象。实践中已有的案例，也证明了从该路径剖析特许经营权利空间的不可或缺性。譬如，2008年十堰市公交民营化挫败的直接诱因是特许经营权利与既有员工利益的冲突——公交司机的四次罢工，引发政府对城市公交全面接管，最终导致经营活动难以为继。可见，改制后的经营者与职工的劳动关系，直接关系特许经营权利能否实现。

       遗憾的是，我国民营化过程中相关的政策与法律规范，并无改制后经营者与职工相关权利义务的制度设计，即便在现有的特许经营协议示范文本(33)中，也无迹可寻。不过，从建设部《关于优先发展城市公共交通的意见》第7条有关内容(34)透射的精神，不难解读出，特许经营企业内部劳动关系在改制后，完全可以按照市场化加以运作。当然，市场化是否涵射两者劳资关系，应取决于特许经营协议对此是否有约定。从《市政公用事业特许管理办法》第9条对特许经营协议内容设计要求观之，特许经营的事项、范围应在特许经营协议的当然约定之中。因此，如果公交员工的劳务关系在民营化之列，那么对公交职工的安置管理，或薪酬福利等应在协议中约定一二。由此，特许经营者对原有职工的权利义务便可清晰。

       即便如此，也规避不了这一逻辑现象：经营者趋利性诉求以及商业优胜劣汰规则，驱使员工不顾公共交通的公益性而肆意地畸形追求利润。此外，员工习惯于公用事业单位改制之前的福利待遇，以及对事业单位的职业荣耀感，较为排斥市场化运作下经营者的绩效考核、按劳分配等评价机制。故此，导致民营化后十堰公交“五年四次罢工事件”“长沙拒载老人事件”，甚至“合肥司机撞死人事件”(35)的发生。

       四、政府介入的法理基础及其展开

       通过特许经营权利三个面向的考察，得知在其作用空间内出现诸多问题，民营化伴生的特许经营权利的获致并非一帆风顺。倘若不能对所涉症结加以消解，以及特许经营权利不能得以有效保障，那么非但会影响特许经营者的积极性，而且会增加民众对民营化策略的疑虑，并进而遮蔽民营化的制度优势。

       面对现实的困境，从法理上深度剖析化解问题的可能路径，是行政法学研究者的重要使命。从发生学上讲，问题的根源应当回归到特许经营权利的生成之初，申言之，应当追溯到民营化之前的国家义务。因为特许经营权利源自于国家义务，是国家完成公益任务的变相体现方式之一。因此，面对特许经营权利的尴尬境遇，国家应当由“幕后”走向“前台”，发挥其应有的调控职能。这就需要反思民营化前后国家责任的不同形式，以明晰国家介入的具体广度和深度。毕竟，“在民营化的发展下，政府与民间各自的责任分野与政府角色的再界定是必须认真检讨的问题”(36)。

       不可否认，在现代宪法国家中，国家对于行政任务之履行恒负有责任，且并不会因执行机构之法律形式而有所不同。(37)传统高权行政下，国家的这一责任往往表现为直接执行责任。而较之秩序行政，给付行政背景下任务的实现，并非需要政府身体力行，“因民营化项目的国家任务属性并未改变，只是程度不等地由私人参与履行罢了”(38)。国家仍必须从事适当之监督及管理，以确保民间机构所提供之物资、劳务，其数量及品质皆能符合一定标准，并以公平机会提供民众，如有收费，亦能适当。(39)由此观之，与民营化之前相比，民营化后国家的责任形态是有所不同的。

       对此，德国学者G·F·Schuppert提出国家责任阶段论，亦即依据国家执行行政任务由强至弱，依序将行政责任区分为履行责任(Erfüllungsverantwortung)、保障责任(Gew

hrleistungsverantwortung)、网罗责任(Auffangverantwortung)。(40)具体而言，履行责任是指国家或公法人自行从事特定任务之责任；保障责任指特定任务虽由国家或其他公法人以外之私人与社会执行之，但国家或者其他公法人必须负起担保私人与社会执行任务之合法性，尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉之责任；而网罗责任则着重在备位功能，仅于具公益性之管制目的无法由私人与社会达成或管制失灵时，此项潜在之国家履行责任始被予显性化。(41)就民营化后的国家任务而言，国家直接承担履行责任的情形逐步消逝，而是让位于特许经营主体，由幕前转到幕后。按照G·F·Schuppert的国家责任阶段理论，此时的国家责任形态表现为保障责任或网罗责任。易言之，国家在脱卸直接履行责任后，不仅要保障承继者之履行效果不次于国家亲自履行，而且，在民营化之履行出现异常状况之时，负有直接接管的担保责任。

       诚然，网罗责任是国家在审慎条件下直接介入私经济行为的责任形态，亦是国家担保行政任务履行的实现方式，因而网罗责任隶属于国家的担保责任。由此观之，在公共交通民营化后国家承担的责任应为担保责任。在此，需要指出的是，明晰民营化后的国家责任形态的意义在于，在理论上对此的研究范式应当予以及时调整与更新，并在新的理念下，设计行政主体活动的相关制度，更为重要的是，政府在民营化后介入公共交通领域时，国家应当保持审慎的戒惧态度，有所为，有所不为。诚如有学者提到的，“如果国家设施以前的功能和任务因新的市场形势而不再有意义，国家就应当将其责任限制在市场的监控，确保市场竞争秩序，不得用其他形式的垄断变现延续以前的行政垄断。”(42)

       那么，民营化后国家担保责任内涵与外延是什么呢？按照人民主权原则和社会契约理论，政府权力源自民众授予，公益化的政府义务随之相生。从根本上讲，民营化后担保责任的主体，应溯源至国家为公共利益践行者，并且其担保的客体为公共利益。尽管公益的实现任务委托于特许经营者，然其固有的责任并未由此消减。在此过程中，国家与社会主体分工协作：国家对社会主体的行为加以激励和控制，以确保符合公共利益；社会主体在法定或约定的规则下，有序参与行政任务，发挥其内在功效——“委托私人行使公权力可以减少行政部门组织、人事等固定经费支出，具有效率、效能的正当性”(43)。

       由此看来，国家担保责任意味着官民间是一种合作模式，各有其应负责的部分，国家系经由大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人，促使公共福祉有关的目标能够收到应有的调控而为落实，但国家并非亲自承办之。(44)在外延上，国家担保责任包括但不仅限于：给付不中断的担保义务；维护与促进竞争的担保义务；持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务；既有员工的安置担保义务，以及人权保障义务与国家赔偿责任。(45)当然，国家的担保责任，“对于公益维护之时段，应提前于政府规划民间参与公共建设计划方案时即予开始，并持续之后阶段之招商公告、甄选程序、契约缔结，以及计划执行等各该阶段”(46)。

       此外，需要指出的是，在逻辑上，从特许经营权利的面相考量容许公权力介入的理论基础，亦是不可或缺的。如此，一方面可以避免传统高权行政图景下，国家单方面的武断介入而造成矛盾多发情形的出现，另一方面，从被介入主体权利的社会义务中寻求呼应，契合合作行政的内在要求。

       特许经营权利的容许性需要从其权利的特性切入分析。“以官方许可、专利和其他创设权利的行政行为为基础的权利都不是公法权利”，(47)特许经营权利亦是如此。如前文所述，特许经营权利是经营者因特许经营协议而享有的经营、管理并意欲营利的权利，因而，特许经营权利是财产权的种概念。在理论上与实践中，财产权的社会义务性已经得到确认。“以保护私人自由为中心的传统财产权理念，开始让位于将财产权的社会关联性予以同等强调的理念。”(48)譬如，德国学者强调财产权内容和界限的法定主义；日本学者一般则应用内在制约论和(公共)政策制约论这两个主要概念来讨论有关财产权制约的理论。(49)在法律规范上，魏玛宪法第153条第1款中规定：“所有权……其内容以及其界限，由法律规定”；德国基本法第14条第2款规定：“财产权负有义务。财产权的行使应当同时服务于公共福利”；日本宪法第29条规定：“财产权的内容应符合公共福利”。尽管，我国宪法并未对财产权的社会义务予以直接限定，但是宪法所明确的社会主义原则(第1条第2款)、保护劳动者的要求(第42条第2款)、权利的一般性限制(第51条)等规定，是财产权社会义务在中国的变相表述，同时构成论证财产权社会义务的宪法基础。此外，“社会主义权利观要求权利的个体性与权利的社会群体性相协调。在必要时允许国家权力从社会群体利益出发，对个人权利做适当的限制、干预或控制。”(50)由此推展，特许经营权利为了公共福祉做出一定让步和牺牲，乃是特许经营权利社会义务的表现。

       五、特许经营权利的法治边界及政府介入之限度

       不过，特许经营权利的社会义务性，并不意味公权力对特许经营权利的克减没有限度。在民营化的有关方案与法制的设计中，尤应注意业者的基本权的保障；国家不得赋予过多的要求，否则将有害于社会自我责任以及私部门之行动的理性以及自我调控的可能性。(51)换言之，国家的介入活动应当有所节制，并对特许经营者的合法权利保持应有的尊重。国家过度介入民间，必然会打破通过协议形成的如哈耶克所说的“自发秩序”。(52)那么，国家与私主体活动之间有没有界限？如果有，国家介入的限度在哪里？这一问题事关特许经营权利的边界，必须予以澄清。

       公共交通民营化是合作行政的外化，更为合作主义的表现形式之一。合作主义的锋芒所向，就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界限，因而，也要取消公共生活与私人生活的界限。(53)事实上，所谓合作或协商，也经常是“高权阴影下”，所谓国家之担保责任，也暗示着国家应负最后责任，因此可看出行政法上人民之参与及合作其界限仍存在。(54)只不过，两者的边界不再那么泾渭分明。

       将“公共利益”作为公民基本权利的界限，同时作为立法机关限制基本权利的唯一理由，是当今世界各国宪法的通例。(55)并且，“国家或其他公权力行为应重视公益，已成为行政法上的重要原则，且具有宪法层次之效力。国家或其他公法人之机关所为之行为，不论以公法方式或私法方式为之，必须以达成公益为目的。”(56)由此观之，“公法范式不像刑法范式或者民法范式那样关注作为行为人和受害者的个人的权力和利益，它更关注社会的总体福利——‘公共利益’”，(57)进言之，公共利益是公权力介入私权利的根本理据。可见，公共利益成为公权力介入特许经营活动的当然理由，自不待言。然而，需要指出的是，由于公共利益概念的模糊性和不确定性，诱发公权力行为的恣意妄为，容易出现特许经营者对行政主体的介入活动无法预期，并易致公权力机关以公益之名行私利之实。由此看来，如果单纯以公共利益，作为公权力介入的边界，显然是不科学的。因而，探析具有可操作性，并且易于辨识的定界标准较为妥当。不过新的分析理路仍应在公共利益统制之下展开。

       (一)特许经营权利空间

       前已述及，作为公共利益外化结果的特许经营协议，直接影响着前文所示法律关系的产生、变更与消灭，由此，一定程度上可以认为，三组法律关系建基在特许经营协议之上。特许经营权利也因之生成、拓展和延伸。同时，鉴于前文述及的政府的介入，仅为担保责任之下的有限行政活动，因而，可以通过明晰介入对象的权利空间，以为政府介入行为提供忌惮的因素与标准。特许经营权利空间的具体论析，可以借助特许经营协议进行阐发。

       首先，就行政主体与经营者而言，特许经营协议是政府与特许经营者在意思一致情形下达成的合约，是约束双方活动的最高章程，并且直接生成了特许经营权利。可以想象的是，公司契约不仅可以提供社会服务或实现管制的目的，也能够作为实现诸如公正、公开和责任性等公法价值的机制。(58)因此，可以认为特许经营协议匡定了特许经营权利的权限和边界。不仅如此，特许经营协议对政府监管，尤其是临时接管的明确规定，一定程度上细化了政府介入经营活动的具体情形。特许经营协议与已有的法律规范中有关限制特许经营的规定，共同构成了限制特许经营权利的文本规范。质言之，限制或者剥夺行使特定公法权限的权利(即所谓经营权)的要件，只在以下两种情况中存在：一是尚未满足法律上的特许的全部要件或违反特许经营协议的约定；二是特许行为中，预定了限制或剥夺其权利的宗旨。(59)另外，特许经营协议没有约定或约定较为宽泛，以及法律规范中未予以明确而属于经营权的应有内容的事项——譬如，变更经营策略或者经营模式——都应当视为特许经营权利的范畴。在此情形下，只要该行为没有侵犯公共利益之虞，以及侵害他人正当利益，国家自不会干预，否则，便存有国家介入的可能。

       其次，在三组法律关系中，经营者与通行者的关系最为密切。特许经营协议的存在，根本上是为了使国家的给付义务得以细化与优化，所约定提供的公共产品和服务的数量、质量、标准等，本应由国家提供而借由特许经营者付诸实施。因而，经营者与通行者之间并不是一般意义上的民事法律关系。虽然“从法律的角度，每一个法律意义上的人(个体、团体、国家)都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利”，(60)但是，由于特许经营权利负有一定的社会义务，而受到一定程度的克减。相对于通行者，经营者除了享有一般民事权利外，应依循特许经营协议内容及其精神，尤其是公益原则的统制下，负有更多的谨慎与注意义务。具体而言，除了保证经营行为符合特许经营协议以及不违反法律规范的强制性规定外，经营与管理活动，不得违反民营化之最终价值，不得侵犯公共安全、社会秩序等公共利益，即便是存在侵犯公共利益之可能情形，亦应当予以禁止。这也是国家介入这一民事活动的边界所在。由此看来，遭遇破胎器的车辆，因在高速路急速行驶有危及公共安全的可能性，而生有国家介入的必要。

       最后，归因于行政主体与经营者缔结的特许经营协议，经营者与既有员工之间的法律关系才得以建立。与此同时，实现了借由市场机制变革行政官僚体制主导下的人事与劳资关系，以及进一步拓宽特许经营权利。然而，应当承认，“在受托民间机构经营一个既有公共设施的情形，对既有员工权益的保障，国家责无旁贷，惟国家仍非不得与受托人商定由受托人继续负起对既有员工的安置义务。”(61)诚然，如果国家把城市公共交通内部员工管理交由经营者一并民营化，那么就应当按照协议约定内容，并遵循市场规则行事。同样，经营者也应按照特许经营协议市场化运作。基于此分析，不难得出，特许经营权利不仅包括经营协议明确的权利，而且包括协议未明确的作为用工单位应当享有的正当权利，如奖励表现优异员工、对严重违反规章制度的可解除合同等。但经营者的经营活动应当以增益社会福祉为宗旨，否则，如若出现违法劳动合同规范，严重侵害劳动者的合法利益，或有无视经营协议、畸形追逐利润，以及其他侵犯公共利益之虞情形，国家不得置若罔闻，而应视情况予以监管，甚至予以接管。

       (二)政府介入的限度

       需要进一步追问的是，民营化后国家担保责任之下，行政主体应当在何种程度上介入特许经营活动？我们以为，除了依循现有特许经营的法规、规章，尤其是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五章“监督管理和公共利益保障”设定的具体规则，有必要引入并借鉴《行政许可法》设定许可事项的实践经验和价值理念，同时辅以行政法一般原则的统制。

       1.《行政许可法》有关规定之借鉴

       应当明确，对特许经营权利应秉持必要的尊重与戒惧，笔者以为，可以借鉴《行政许可法》第13条(62)有关可以不设行政许可事项的具体规定，对此加以细化。因为行政许可是行政主体介入私人活动的外延之一，行政许可秉持的精神和理念亦是公权力介入的当然内容。因而，第13条所透射的对私主体与市场尊重的价值取向与法治精神，应当为国家介入特许经营活动所承继。更为重要的是，以第13条所列明事项作为判别公权力限制介入的清单，不但可以避免公共利益为名的判别的模糊性，而且契合十八届三中全会《全面深化改革若干重大问题的决定》、十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“市场在资源配置中起决定性作用”战略安排。因此，行政主体在介入特许经营活动时，应当尊重经营者治理能力、市场的调节能力、社会组织的自律能力、以及事后监督效果，对属于第13条所列事项的情形，行政主体不应予以介入干涉。

       然而，值得注意的是，“个人利益的过分扩张不仅仅会损害到其他个人利益，还可能有损公共领域所代表的公共利益，公法对此就不能袖手旁观、无动于衷。为了保证公共领域不被侵蚀，一方面要防止政府权力对于市民社会自治空间的侵略，另一方面，也要防止市民社会中对个人利益的追逐无限扩张。”(63)故而，国家直接介入不可避免。如同引入并借鉴《行政许可法》第13条的理据，行政主体直接介入特许经营活动，亦有援用《行政许可法》第12条(64)有关“可以设定行政许可事项”的必要。申言之，可以借鉴第12条第1、2、4项的规定，对经营活动危及公共安全、生命财产安全，影响社会正常秩序，以及设备设施物品等需要设定安全标准的，行政权力才可以直接介入。

       2.行政法一般原则之统制

       当然，行政主体介入限度的展开，离不开平等保护、法律保留、信赖保护、正当程序、比例原则等原则的规制。尽管法律规范和经营协议对政府涉入经营活动情势已细致述明的，可为行政主体的介入提供较为清晰的路径，但仍需接受上述原则的制约，并由其加以补足。

       首先，平等原则要求“行政权的行使，不论在实体上或程序上，对于相同事件应为相同处理，对于不相同的事件，不得为同一处理，且除非有合理、正当的理由，不得为差别待遇”(65)。行政主体在介入特许经营活动之时，除了应禁止恣意，并受行政自我拘束原则规制外，应特别关注差别对待问题。具体而言，特许经营三种可能形态(形式民营化、实质民营化、功能民营化)下，特许经营者的权利能力是不同的，因而国家介入的密度亦应当有所差异。这是因为，形式民营化仅为组织之法律形式的改变，行政任务本身并不因之而释至私人之手，行政任务依旧由国家自己执行，(66)并且，功能民营化也只是将国家部分执行的责任交由社会，并未放弃自己执行的义务，而实质民营化则是承担国家的所有执行责任。与这种差异相伴的是，形式民营化与功能民营化之企业往往承继原有基础设施、资金、组织人员、社会资源等，具有先天的市场主导影响力，而实质民营化之企业在很多情形下往往从零开始，逐步建立前者所承继之资源。如果对民营化三种不同形态加以一致对待，难免显失公平。因而，存在此正当、合理的理由，而生有平等原则之差别对待的必要。那么，“为促进并确保任务私人化后个经济主体间享有机会均等之竞争机会，不对称管制(asymmetrische Regulierung)之建构即成为最重要且具成效之管制机制。”(67)进一步讲，国家在介入不同形态下特许经营活动时，应当对实质民营化企业给予格外的关照，如给予补贴、纳税优惠等政策倾向性照顾。

       其次，法律保留原则的重点在于保留的范围。对此有不同的理论学说，大致有“侵害保留说”“全面保留说”“折中说”“重要事项说”“国会保留说”等。即便如此，上述理论学说有着共通的基础性价值：明确权力秩序，确立授权禁区，(68)以及共同的核心：基本权利限制之法律保留。我国《立法法》第8条、第9条确立的法律保留具体事项，契合了“重要事项说”，秉持了公民重要权利义务由法律保留的要义。行政权介入特许经营活动，关系到经营者之特许经营权利能否实现以及实现程度，因而，应当考虑纳入法律保留的范围。结合前文国家担保责任的分析，我们以为，政府接管(暂且不论接管的具体事由)会对特许经营权利产生根本影响：政府对特许经营基础设施与公用事业的接管，特许经营者将面临移交全部特许资产或档案，往往伴随着特许经营权利的丧失；政府接管行为并不以补偿作为基本要件。由此看来，相较于行政征收或征用，政府接管行为对权利人造成的损害更为严重。而2015年新修订的《立法法》将“非国有财产的征收、征用”作为制定法律的法定事项，因而，政府接管特许经营项目应当为法律保留的当然内容。可见，这就需要提升新制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的位阶，并跟进相关法律的制定与完善。不过，“惟对于突发情况，例如自然灾害或经济危机，须紧急应变之情形，则无需法律之事前授权。”(69)于此情形，因政府接管行为造成的损失，应予以相应补偿。

       再次，缘于特许经营协议的存在，信赖保护原则引入及其适用不可或缺。信赖利益保护基本上源于宪法保障人民对法安定性的信赖以及宪法对财产权保障之规定。(70)该原则的适用需要具备三个要件：作为信赖基础的行政行为、行对人基于信赖而进行一定的活动、信赖活动为善意并无过失。(71)当人民符合信赖保护原则之要件后，面临国家欲变更、消减人民信赖之法律状态时，将产生存续保护(Bestandsschutz)以及财产保护(Verm

gensschutz)的效果，而公益在判断信赖保护原则之效果时，居于判断基准之地位。(72)这意味着，国家不但应当兑现特许经营者的信赖利益——譬如协议中列明甚至其他形式约定的补贴，而且应对因公益之必要情形下介入经营活动，而造成的损失给予补偿。

       在上述过程中，公权力介入的程序装置的配套尤为重要。倘若政府不断运用这些契约提供重要的服务且外包其传统的职能，要求政府/私人契约吸收诸如公正、理性和责任性等公法规范的压力就会大大增强。(73)因为“某项义务一旦交由私人办理，往往会规避公法所设计的各种规范机制，从而使得公法的价值——负责、透明、公共参与——被侵蚀”。(74)因此，应在程序上确保行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，做到避免，偏私、行政参与和行政公开，(75)换言之，要经由利害关系人回避、职能分离、听证、陈述申辩、告知、说明理由等制度的检视，实现介入活动获致程序正当性。国外对此已有较为成熟的规定。以德国利益陈述程序(Interessenbekundungsverfahren)的规定为例，“私人倘认为由其履行国家任务或从事服务公共目的之企业活动，比由国家经营者更有效，或至少相同有效，国家在适当情形，应予该私人有说明、陈述之机会”。(76)

       此外，公权力的介入应当由“帝王条款”之称的比例原则的全程规制。“比例原则(der Grunctsatz der Verh

ltnism

igkeit)源于警察国家时代，为了公共安全与秩序之目的，对人民基本权利采取限制手段，而此目的与手段的调和原则，即是德国行政法学理上之比例原则，意旨国家在干预人民自由、权利时，不可为达目的而不择手段。”(77)该原则对于控制行政裁量权意义非凡。因而，国家介入特许经营活动之时，应依循比例原则适当性、必要性、相称性之要求，确保介入手段与目的之间适当、合理；之于达成目的有多种方式的，应选择最有利于保护特许经营权利的方式。

       六、结语

       至此，本文大致呈现出了特许经营权利的空间以及公权力介入的限度。由此，我们可以感知特许经营权利的边界，并可据此判断前文述及案例中相关当事人行为的正当性。并非仅限于此，当面对“广泛的外包带来了大量契约设计方面的挑战，使得政府能够通过委任逃避宪法审查，而至少在某些情况下可能被认为与自由民主的原则不相容……外包可能消弱第三方受益者的影响，他们在私人控制的决策过程中仅享有有限的参与权”，(78)特许经营权利边界的厘定，可为国家监管的制度设计乃至给付行政的纵深化发展提供较为可行的路径，同时，在公权力不当行为之时，经营者可以基于此进行有效抗辩。

       然而，不容忽视的事实是，公共交通民营化后，因涨价、公共安全、服务质量、社会秩序等重归国有化的大量案例，一定程度上暗示着民营化规制策略的乏力。如果人们因存在自我挫败的规制策略就认为应该安于现状，或应该完全依赖市场，或直接回归管制，那将是一场灾难。(79)理性的选择是，“针对公权力之发动与介入法律关系之发生、变更或消减之部分，更应细致规范，以符合依法行政之原则外，并且可以确保无滥用公权力或出卖公权力之法情事产生”。(80)换言之，面对公权力的强势与私权利的软弱，应在国家担保责任下进行卓有成效的规则细化与制度架构。

       注释：

       ①叶曜坤：《当打车软件遇上出租车罢运……》，载《人民邮电》2015年1月16日。

       ②参见李俊杰：《出租车特许经营合法性遭质疑》，载《民主与法治时报》2010年3月22日；杨红岩：《出租汽车行业管理走向规范化——专家建议实行特许经营，鼓励企业规模化发展》，载《中国交通报》2011年4月20日。

       ③据考证，南京长江二桥、三桥、曲胜等高速公路收费站均设有破胎器，该破胎器并不能达到立即阻却通行车辆，而是车胎被扎破后经一定时间才会被司机感知，因而在高速上存在重大安全隐患。

       ④参见刘春燕：《公交承运商闹矛盾 湖北黄冈40万市民无车可乘》，载《长江商报》2006年11月12日。

       ⑤参见杨兴云：《长沙公交民营化：老无所依》，载《经济观察报》2008年4月2日。

       ⑥经由北大法意法律资源库检索与现有政策的查询，国家层面适用的相关规范政策有：2002年12月建设部颁布《关于加快市政公用事业市场化进程的意见》；2004年《行政许可法》；2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》；2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》；2005年建设部《关于加强市政公用事业监管的意见》；2005年建设部《关于优先发展城市公共交通的意见》；2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》；2010年国务院《关于进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见》；2013年国务院《关于加强城市基础设施建设的意见》；2014年国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》；2014年发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》；2014年财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》；2015年财政部、发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

       ⑦以《成都市人民政府特许经营权管理办法》为例，第20条(特许经营者权利)规定，特许经营者在特许经营期内享有下列权利：(一)独立经营管理特许经营权，国家机关、社会团体和其他组织不得非法干预其正常经营活动；(二)根据《特许经营合同》的约定，通过提供公共产品和服务而获得合理收益，并承担相应风险；(三)请求市或区(市)县人民政府及其有关部门制止和排除侵害其特许经营权的行为；(四)对发展规划和价格等的调整提出合理建议；(五)平等享受有关优惠政策；(六)法律、法规、规章规定或《特许经营合同》约定的其他权利。

       ⑧较有代表性的成果有：杨卓敏：《城市公共交通民营化的法律问题》，载《法学》2004年第7期；宋华琳：《公用事业特许与政府规制》，载《政法论坛》2006年第1期；敖双红：《公共行政民营化法律问题研究》，法律出版社2007年版；章志远：《公用事业特许经营及其政府规制》，载《法商研究》2007年第2期；饶常林、常健：《论公用事业民营化中的政府责任》，载《行政法研究》2008年第3期；杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版；章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起》，载《中国法学》2009年第2期；邓敏贞：《公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径》，载《现代法学》2012年第5期；张青波：《行政主体从事私法活动的公法界限》，载《环球法律评论》2014年第3期；李霞：《公私合作合同：法律性质与权责配置》，载《华东政法大学学报》2015年第3期。

       ⑨章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第7-8页。

       ⑩参见杨建顺：《规则行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。

       (11)[英]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业公司1984年版，第34页。

       (12)民营化一般是指将本属于公法调整或者公权力机关直接实施公益行为，按照采取委托、承包以及转让等私法方式交由社会私主体加以完成的活动。

       (13)[美]J.格里高利·西达克、丹尼尔·F.史普博：《美国公用事业的竞争转型》，宋华琳等译，上海人民出版社2012年版，第109页。

       (14)参见陈敏：《行政法总论》，自刊本2012年版，第672-673页。

       (15)参见《民营化水土不服，长沙公交市场化困顿》，载《经济观察报》2010年3月2日。

       (16)第7条规定，参与特许经营权竞标者应当具备以下条件：(一)依法注册的企业法人；(二)有相应的注册资本金和设施、设备；(三)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；(四)有相应的从业经历和良好的业绩；(五)有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；(六)有切实可行的经营方案；(七)地方性法规、规章规定的其他条件。

       (17)第8条规定，主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：(一)提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；(二)根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；(三)组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；(四)向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；(五)公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。

       (18)第9条规定，特许经营协议应当包括以下内容：(一)特许经营内容、区域、范围及有效期限；(二)产品和服务标准；(三)价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；(四)设施的权属与处置；(五)设施维护和更新改造；(六)安全管理；(七)履约担保；(八)特许经营权的终止和变更；(九)违约责任；(十)争议解决方式；(十一)双方认为应该约定的其他事项。

       (19)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条第3款规定，特许经营协议应当主要包括以下内容：(一)项目名称、内容；(二)特许经营方式、区域、范围和期限；(三)项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；(四)所提供产品或者服务的数量、质量和标准；(五)设施权属，以及相应的维护和更新改造；(六)监测评估；(七)投融资期限和方式；(八)收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；(九)履约担保；(十)特许经营期内的风险分担；(十一)政府承诺和保障；(十二)应急预案和临时接管预案；(十三)特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；(十四)变更、提前终止及补偿；(十五)违约责任；(十六)争议解决方式；(十七)需要明确的其他事项。

       (20)王智斌：《行政特许的私法分析》，北京大学出版社2008年版，第109页。

       (21)[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第554页。

       (22)《成都市人民政府特许经营权管理办法》第2条规定，本办法所称政府特许经营权(以下简称特许经营权)，是指经特定程序而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权。本办法所称特许经营权出让，是指政府将特许经营权在一定期限内授予经营者的行为。本办法所称特许经营权转让，是指经营者在特许经营期内将特许经营权转让给其他经营者或投资者的行为。《昆明市特许经营权管理办法》第2条第2款也有大致相同的规定。

       (23)公共交通由国营变为私营后，因管理主体或经营主体不同，工作人员相关劳动权利实现方式亦有所不同。

       (24)刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期。

       (25)于立深：《契约方法论》，北京大学出版社2007年版，第173页。

       (26)[德]萨缪尔·普芬道夫：《论人与公民在自然法上的责任》，支振锋译，北京大学出版社2010年版，第80页。

       (27)詹中原：《公共行政理论与实务之分析》，台北五南图书公司1994年版，第21页。

       (28)[美]萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第24页。

       (29)事件之初，黄冈市政府一负责人声称：“政府在这个事情上只能协调，不可能干预公交公司内部矛盾，更不可能强制承包商出车”，参见刘春燕：《公交承运商闹矛盾湖北黄冈40万市民无车可乘》，载《长江商报》2006年11月12日。

       (30)事实上，在谈论与交通相关的权利时，路权是一个广泛被运用的概念，所谓的路权是指人(或车)使用道路的权利，更确切地说，路权一词乃为规范行人或驾驶人，在行车时对道路所享有的权利与应负担的义务，并且，路权不仅涵盖通行权，而且包括先行权、占用权等权利。

       (31)参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第207-208页。

       (32)我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

       (33)2004年建设部下发了《城市供水特许经营协议示范文本》《管道燃气特许经营协议示范文本》《城市生活垃圾处理经营协议示范文本》等示范文本，供各地在实施特许经营制度时参考。

       (34)第7条部分内容为：要深化国有城市公共交通企业改革；在产权明晰的基础上，引导社会资金和国外资本参与企业改革和重组，优化企业的资本结构，实行投资主体多元化；要按照建立现代企业制度的要求，完善企业法人治理结构，深化企业内部人事、用工和收入分配三项制度改革，分流企业办社会职能，创造企业改革发展的良好环境，使企业真正成为自主经营、自我发展、自我约束、自我完善的市场主体。

       (35)民营化后，司机因公司制度、高负荷工作等原因，引发悲剧的发生。参见《合肥反省公交民营之痛：野蛮行车5个月撞死11人》，载《第一财经日报》2007年5月24日。

       (36)许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论(中)》，台湾元照出版公司2002年版，第593页。

       (37)詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台湾元照出版公司2005年版，第108页。

       (38)许宗力：《法与国家权力(二)》，台湾元照出版公司2007年版，第428页。

       (39)陈敏：《行政法总论》，自刊本2012年版，第675页。

       (40)G.F.Schuppert,Die

ffentliche Verwaltung im Kooerationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung:Zum Denken in Verantwortungsstufen,Die Verwaltung 31(1998),S.415 ff.(423).转引自詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台湾元照出版公司2005年版，第125页。

       (41)参见詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第125页。

       (42)[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第三卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第468页。

       (43)黄锦堂：《行政组织法之基本问题》，台湾翰庐出版公司2005年版，第462页。

       (44)参见黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论》，台湾元照出版公司2004年版，第500页。

       (45)参见许宗力：《法与国家权力(二)》，台湾元照出版公司2007年版，第454-457页。

       (46)参见刘姿汝：《从消费者权益观点谈ETC案》，载《台湾本土法学杂志》2006年第82期。

       (47)[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第61页。

       (48)参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期。

       (49)参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。

       (50)郭道晖：《社会权力与公民社会》，译林出版社2009年版，第31页。

       (51)黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论》，台湾元照出版公司2004年版，第501页。

       (52)章剑生：《现代行政法的基本理论》，法律出版社2008年版，第8页。

       (53)[美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2008年版，第169页。

       (54)陈春生：《行政之学理与体系》，元照出版公司2007年版，第71页。

       (55)张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第63页。

       (56)林锡尧：《行政法要义》，自刊本1999年版，第56页。

       (57)[澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第412页。

       (58)[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第556页。

       (59)参见[日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第46页。

       (60)刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期。

       (61)许宗力：《法与国家权力(二)》，台湾元照出版公司2007年版，第457页。

       (62)第13条规定，本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

       (63)金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第110页。

       (64)第12条规定，下列事项可以设定行政许可：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

       (65)城仲模：《行政法之一般法律原则(二)》，台湾三民书局1998年版，第101页。

       (66)詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台湾元照出版公司2005年版，第108页。

       (67)詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台湾元照出版公司2005年版，第137页。

       (68)参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2008年版，第188页。

       (69)陈敏：《行政法总论》，自刊本2012年版，第172页。

       (70)李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第127页。

       (71)参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2008年版，第233-235页。

       (72)参见城仲模：《行政法之一般法律原则(二)》，台湾三民书局1998年版，第249-251页。

       (73)[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海，陈标冲译，商务印书馆2010年版，第494页。

       (74)廖元豪：《政府业务外包后的公共责任问题研究》，载政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，483页。

       (75)参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，载《中国社会科学》2004年第4期。

       (76)许宗力：《法与国家权力(二)》，台湾元照出版公司2007年版，第443页。

       (77)林腾鷂：《行政法总论》，台湾三民书局2012年版，第94页。

       (78)[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海，陈标冲译，商务印书馆2010年版，第555-556页。

       (79)参见[美]凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后——重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第121页。

       (80)林明锵：《营建法学研究》，台湾元照出版公司2006年版，第93页。

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