论行政赔偿先行处理制度的完善——以《国家赔偿法》修正为中心，本文主要内容关键词为：行政论文,制度论文,国家赔偿法论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
中国现行《国家赔偿法》第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”而日前公布的《国家赔偿法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）征求稿①中，其第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，应当书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。”这样的规定，具体在行政赔偿领域不仅体现了行政法上和解理论的应用，同时也与境外先进制度进行了对接。如中国台湾地区“国家赔偿法”第10条规定：“依本法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之。（第一项）赔偿义务机关对于前项请求，应即与请求权人协议。协议成立时，应作成协议书，该项协议书得为执行名义。”如果没有达成协议，可以提起诉讼（在台湾称为协议先行程序或请求先行程序，“行政院”颁行的“国家赔偿法施行细则”以超过半数的条文详细规定了协议程序）。再如美国《联邦侵权赔偿法》第2672条以及联邦侵权赔偿法请求协议规则均作了如此的规定。如此规定目的在于让国家赔偿请求权人与赔偿义务机关进行协商、和解，以减少讼累、促成合意。那么在中国，“协商式”能否促进《国家赔偿法》第9条第2款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第4条第2款规定的行政赔偿先行处理制度的完善，在行政赔偿先行处理过程中如何就赔偿达成协商，其达成的程序是否完备，《国家赔偿法》在修改时是否需要进一步细化或者是否需要配套的协商细则来确实发挥这一条款的功效，均是需要认真探讨的课题。
二、《国家赔偿法》中关于行政赔偿先行处理的规定与不足
《国家赔偿法》第9条至第14条明确规定了行政赔偿的程序，从这些规定并结合《行政诉讼法》有关规定来看，中国的行政赔偿程序具有以下几个特点：②单独式（行政赔偿先行处理）与一并式（行政救济时一并提起行政赔偿）并存的双重救济途径；请求时效长（2年）而处理期限短（一般为2个月）；明确了共同赔偿义务机关的连带责任；赔偿义务机关处理方式的灵活性与裁量性（仅作了概括性规定，并没有规定赔偿义务机关以何种方式给予赔偿）。而所谓的行政赔偿先行处理制度是指行政机关及其工作人员的侵权行为已经被依法确认，赔偿请求人仅就赔偿问题提出请求的处理制度。依据《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出”，受害人应当先向赔偿义务机关提出赔偿请求，遵循“先行处理程序”的原则。只有在请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，而赔偿义务机关拒绝赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，才可以向人民法院提起行政赔偿诉讼；未经先行处理程序直接起诉的，人民法院不予受理。《行政诉讼法》第67条第2款再次确认了这一规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。”现行规定与不足具体分析如下：
（一）行政赔偿先行处理的组织
前述关于行政赔偿先行处理的规定显然比较简单笼统，以至于行政赔偿机关如何来组建行政赔偿案件先行处理，参加行政赔偿先行处理组成人员的资格要求、权限更是没有法律依据。从中国行政赔偿先行处理实践来看，中国行政赔偿先行处理组织没有统一、固定的模式，很难用具体的结构形式加以界定。以下是几种主要的方式：第一种是由行政赔偿义务机关中原作出行政行为的工作人员来对行政赔偿作出处理决定，通常做法是由作出行政行为的工作人员为主，另外还配备其他工作人员来协助处理；第二种是行政赔偿义务机关临时组成行政赔偿案件处理小组，小组一般是由行政赔偿义务机关中有一定行政级别的工作人员来负责。在特定的情况下，工作小组中还会有上级的行政主管部门工作人员参加。当行政赔偿案件处理完毕后，工作小组便自行解散；第三种是行政赔偿义务机关设立专门的机构并配备专门工作人员来处理行政赔偿案件。实践中，这种情况较少，一般都是由设立的法制办、科来处理。由此可见，中国行政赔偿先行处理主体由于没有法律统一的规定，各个领域内的行政机关都在本部门内来确立行政赔偿先行处理组织的组成、权限。③
（二）行政赔偿先行处理的程序
在行政赔偿制度比较完善的国家和地区，均对行政赔偿先行处理程序进行了具体的规定。如韩国《国家赔偿法》第9条至第15条及实施令用了大量的条款对行政赔偿审议会申请与管辖、审议与决定、申请复议及决定作出了详细的规定。相比之下，中国《国家赔偿法》对行政赔偿先行处理程序的规定则过于简单与笼统，在具体操作上基本上是由各个行政赔偿机关自行处理，随意性较大。首先，在行政赔偿先行处理启动程序上，《国家赔偿法》缺乏明确而具体的规定。其第12条规定：“行政赔偿人请求行政赔偿的，应当递交赔偿申请书，……”，这说明赔偿请求人的申请是启动行政赔偿先行处理程序的方式。④但对行政赔偿机关是否可以依职权提起行政赔偿并没有肯定，也没有否定。目前，行政赔偿义务机关主动依职权启动行政赔偿先行处理程序的主要法律基础来自于《行政复议法》的原则精神。其次，在行政赔偿先行处理程序的受理上，《国家赔偿法》第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿，……”，依此可见，中国只规定了申请与受理，但行政赔偿先行处理申请受理时间的确认方式等没有专门的规定。实践中，行政赔偿义务机关为了拖延赔偿，采用不确定有受理时间的方式来搁置行政赔偿的处理，以程序上的漏洞损害行政赔偿请求人合法权益的现象较为突出；再次，行政赔偿先行处理的审查与处理程序属于行政程序的一种特殊程序，但《国家赔偿法》对行政赔偿先行处理程序调查、听取意见、处理决定等程序性事项均没有规定；最后，在行政赔偿先行处理的执行程序上，行政赔偿先行处理决定得不到有效执行，如果行政赔偿义务机关不按时履行自己作出的决定与协议，《国家赔偿法》、《行政诉讼法》均没有规定可以申请强制执行。
（三）行政赔偿先行处理的结案方式
从世界各国立法状况来看，行政赔偿先行处理的结案方式可以归为两类：一是“决定式”，即完全由行政机关决定；另一类则是“协商”式，采用协议契约的方式解决行政赔偿数额等内容。《国家赔偿法》、《行政诉讼法》⑤对行政赔偿先行处理程序中采用何种方式来解决行政赔偿纠纷，均未作出具体规定。实践中，行政赔偿义务机关多采用“决定式”结案，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定，⑥如《工商行政管理机关赔偿实施办法》第19条规定：“法制机构可以根据认定的事实，提出处理意见，报局长或提交局长办公室决定。”类似的规定还可参见《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第15条。但也有一些机关采用协商式，重要的依据是《行政诉讼法》第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”，以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件的若干问题的规定》第30条规定：“人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。”第31条规定：“被告在一审判决前同原告达成赔偿协议，原告申请撤诉的，人民法院应当依法审理并裁决是否准许。”但由于《国家赔偿法》的规定并不明确，导致行政相对人的合法权益有时无法获得全面保障。
三、行政赔偿先行处理制度的重新设计
行政赔偿先行处理制度以其高效、快捷而成为各国解决行政赔偿案件的首选，如有资料表明，美国大约有80-90%的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的。⑦因此，虽然在《国家赔偿法》的修改过程中，有观点提出要废除该制度，⑧但鉴于其仍然具有较多的优点，所以对该制度予以了坚持，同时作出了修正，即《修正案》第13条增加了行政赔偿中的“协商程序”。相对于《国家赔偿法》，修正后的《修正案》突出了两方面的内容：首先，在原先“决定式”的先行处理制度基础之上，增加了协商程序的规定，即赔偿义务机关作出赔偿决定时，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照相关的规定进行协商；其次，对作出不予赔偿进行的程序性的要求，即要求应当书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。应该讲这一修正，主要是针对赔偿中行政机关“决定”权力过大、程序不透明、相对人无法参与其中的不足而设计的，但就操作性而言，行政赔偿协议的制订程序仍有进一步细化的必求。
（一）行政赔偿义务机关的中立性问题需要解决
由决定式向协议式转变，说明在《国家赔偿法》的修改指导思想中注意到了请求人的程序性权利，但值得指出的是为了实现程序参加人的参与权、听证权，行政赔偿义务机关的中立性更加重要，因为只有同时具备中立的裁判者、对立面的设置、信息与证据的提供与论证、对话与辩论、结果的既定力与确定性等要素，才能真正发挥行政赔偿先行程序的功效。但《修正案》对此并没有回应。有些学者建议在县级以上人民政府设立国家赔偿委员会，行使行政赔偿先行处理事务。⑨笔者认为，有关行政组织的设立不仅应从任务的取向来考量，也应该从平衡组织规模、中立性的实质与形式价值来系统考量。因此，单设一个机构的建议是否合理仍然需要下一步修法时予以全面思考，可行的建议是由行政立法或地方性法规结合自己的特点设定组织。
（二）决定式与协商式如何选择
从《修正案》第13条来看，修正之后的《国家赔偿法》在行政赔偿先行处理制度上坚持了原先的决定式，又增加了协商式。那么何种情况之下采用决定式，何种情况之下可以采用协商式，是协商不成再由赔偿义务机关作出决定还是有其他的方式呢？以法律解释的方法来分析，修改之后的行政赔偿先行处理制度仍以“决定式”为主，由赔偿义务机关作出赔偿决定，在这个过程中，其应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以协商。也即在选择这两种结案方式，赔偿义务机关有裁量权：原则上以决定式为主，如果与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额达成一致，那么可以协议的方式结案；如果未达成或者本身事项无法协商，或者法律、法规禁止协商结案的，以决定的方式结案。因此，未来的立法可以就哪些事项协商或者不可以协商进行明确规定。
（三）赔偿决定程序如何细化
关于赔偿决定的规定在《国家赔偿法》与《修正案》中均有规定，但赔偿义务机关内部究竟如何组织力量，按照什么样的程序处理赔偿请求，赔偿义务机关在受理赔偿申请后对于决定是否赔偿、赔偿多少的事实，谁负举证责任，当事人有无质证的权利等等均无详细规定，如果这些问题得不到很好的解决，必然会使中国行政赔偿先行制度流于形式，建议立法中增加此类规定。从比较法的观察来看，多数的国家将赔偿决定的程序交由行政立法或地方性法规来完成，如美国联邦司法部专门制定了《联邦侵权赔偿法请求协议规则》，中国目前也存在着多部的行政赔偿办法，⑩其结合本部门或本地区的特点对行政赔偿决定程序进行了明确规定，有的还规定了专门的赔偿决定机构，笔者认为这样做是合理的，体现了立法与行政或者讲中央与地方的配合与权力分工。当然，一些规定仍有待进一步完善，(11)如听证、质证如何展开？是否要增加在特殊情况下，赔偿义务机关可以先行赔偿的规定？这种先行赔偿的条件主要是指赔偿义务机关认定国家有赔偿责任，不先予执行将严重影响请求人的生活或者生产经营，经过赔偿请求人申请等。
（四）协商程序具体如何展开
协商程序，是权利受公权力不法侵害的公民依国家赔偿法的规定请求行政机关加以赔偿，而由赔偿义务机关与请求权人为协议，就其是否有赔偿责任及损害赔偿的方法谋求一致的意见。这个程序最为核心的制度设计就是行政赔偿义务机关如何与赔偿请求人进行协商进而达成协议。但《修正案》对此规定却较为简单：“赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”从比较法上观察，(12)中国的立法仍有进一步修正的必要，且在如何展开协商的制度设计方面，行政立法也有必要予以回应。主要的回应可以包括以下几个方面：
1.协商的开始
协商程序主要由赔偿请求人启动，协商以请求人向赔偿义务机关递交书面赔偿申请为开始标志，对此《修正案》第12条作了一些规定，但却没有明确规定何为有效的先行处理请求，只是要求“赔偿义务机关应当当场或者在五日内告知赔偿请求人需要补正的全部内容。”如果材料或证据仍然不齐全，那么该机关是作出不予赔偿决定还是不予受理的决定呢？因为依据《修正案》第14条赔偿请求人只有在对不予赔偿的决定不服时，才可以向人民法院提起诉讼。而依据《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第18条规定：“对于赔偿请求人申请中证据不足的请求部分，可责令其补充有关证据材料。赔偿请求人对赔偿请求未能或拒绝提供证据的，不予认定。”在此就产生了申请是否为有效、请求人在行政机关拒绝处理之后能否以此为由提起赔偿诉讼的问题。《国家赔偿法》与《修正案》对此没有明确规范，因此法官也难以确定该申请是否为有效申请。如果法院受理请求人的起诉，会使先行处理制度处于尴尬局面；如果不受理，则又不符合《国家赔偿法》第13条的规定。
2.协商的进行
义务机关经审理受理赔偿申请之后，承案机构应将协商时间、地点书面通知赔偿请求人，若有共同赔偿机关，应通知该机关；有具体实施侵权行为而应受到行政追偿的公务人员的，还应通知该责任人员到场参加协商事宜，这为以后的行政追偿奠定了基础。承案机构应就赔偿责任详加分析，对相关的事实、理由、证据与法律依据做好充分的准备。赔偿义务机关与赔偿请求人应在平等、自愿的基础上进行协商，协商的内容依据《修正案》第13条的规定是“赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额”，但也有人主张二者可以就侵权事实与理由、损害程度进行协商。(13)国务院颁布的《行政复议法实施条例》第40条规定了复议中的和解制度，认为只要和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许，基于此，笔者认为《修正案》第13条的协商内容不必仅限于“赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额”。
3.协商的结果
(1)协商成功。即赔偿义务机关与赔偿请求人在赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额等方面达成一致协议。双方签名盖章，协议产生效力。(2)协商失败。在此时，赔偿义务机关可以作出赔偿决定。如果赔偿请求人不服，可以提起诉讼。
4.赔偿协议无效的情况
另外，必须明确赔偿协议不得违反限制规则，如以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下达成协议；恶意串通损害他人利益；损害公共利益等等，具体可参照中国《合同法》第52条的规定。
（五）赔偿义务机关不履行行政赔偿协议的问题
对行政赔偿协议赔偿义务机关不履行的，是否可以允许赔偿请求人申请法院强制执行？现行的《国家赔偿法》与《行政诉讼法》、《修正案》等没有规定此问题，也需要立法的进一步回应。(14)目前的规范中也采取了比较保守的规定，如《海关行政赔偿办法》第37条规定：“赔偿义务机关应当履行行政赔偿决定，行政赔偿协议、行政复议决定以及发生法律效力的行政赔偿判决、裁定或调解书。赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行的，上一级海关应当责令其限期履行。”《民航行政机关行政赔偿办法》第33条也规定：“赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行的，上一级民航行政机关应当责令其限期履行。”笔者认为，国家赔偿费用是由国库专项支出的，人民法院可以从赔偿经费中直接划拨，对此未来的立法可以加以明确。
（六）有关完善协商程序的建议条款
基于上述对协商程序的分析，笔者认为，在《国家赔偿法》的进一步修正过程中，应对协商程序加以详细规定，进而完善中国行政赔偿的先行处理制度。具体可增加以下条款：
1.赔偿义务机关与赔偿请求人经过协商，达成协议的，应制作行政赔偿协议书。赔偿请求人可以委托他人为代理人，与赔偿义务机关进行协商。同一损害赔偿事件有数名请求权人的，可以委托其中一人或数人为代理人，与赔偿义务机关进行协商。
2.赔偿协议书经过双方签字盖章后即发生法律效力。有下列情形之一的，赔偿协议无效：（一）以欺诈、胁迫的手段订立的协议；（二）恶意串通，损害国家、集体或者他人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）超越赔偿义务机关职权范围或者为赔偿权利人设定无法律根据的义务；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3.有下列情形之一的，赔偿协议的当事人及其利害关系人可以向人民法院提起诉讼，请求撤销或变更赔偿协议：（一）订立赔偿协议存在重大误解；（二）赔偿协议显失公平；申请撤销或变更赔偿协议的诉讼程序，适用《行政诉讼法》的有关规定。
4.赔偿请求人可依据赔偿协议向赔偿义务机关申领行政赔偿金。
5.赔偿义务机关逾期不履行赔偿义务，赔偿请求可依据赔偿协议向赔偿义务机关所在地的基层人民法院申请执行。
注释：
①本征求稿是由第十一届全国人大常委会第五次会议审议并公布的。
②参见高家伟：《国家赔偿法学》，工商出版社2000年版，第211页。
③无论是什么模式，均受到一定的批评，认为在行政赔偿先行处理程序中，赔偿义务机关既是侵权机关，又是赔偿决定机关，没有基本的公正性。参见马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版，第167页。
④《国家赔偿法修正案》第12条明确了赔偿请求人递交申请时，赔偿义务机关应出具书面凭证，材料不齐全的，应最迟于5日内告知赔偿请求人需要补正的全部内容。
⑤《行政诉讼法》中使用了“处理”一词，第67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当由行政机关解决。对行政机关处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”
⑥参见马怀德主编：《国家赔偿法之理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第166-177页。
⑦参见皮纯协、何寿生主编：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第161页。不过，在韩国，2000年修正之后的《国家赔偿法》不再强制公民提起国家赔偿诉讼前先向赔偿审议会进行请求，这一变化值得省思。
⑧也有建议修改为选择性的制度，参见赵元成：《功能视角下的行政赔偿先行处理程序》，载《政治与法律》2007年第4期。
⑨参见马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版，第171页。
⑩据不完全统计目前中国约有10余部行政赔偿办法或者规定。
(11)参见《云南省行政赔偿规定》中决定程序的相关规定。
(12)美国、奥地利等国以及中国台湾地区均对协商程序进行了详细规定，值得借鉴。
(13)参见许林华、杨林芹：《行政赔偿“先行处理”协商程序探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期。
(14)参见皮宗泰：《行政赔偿义务机关的赔偿决定或协议》，载《行政法学研究》1996年第1期。