执法经济学：一个文献综述，本文主要内容关键词为：经济学论文,文献论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律体系是成功市场经济必不可少的条件。尽管传统经济理论并没有低估法律的重要性，但它们的问题是事先假设存在一套完善的正式法律制度，假设国家按照社会福利最大化的目标来制定和执行法律，并隐含地假设法律零成本地运行着（迪克西特，2007）。而事实上，法律可能并不完全(incomplete)，国家可能不仅无法阻止交易者之间的各种机会主义掠夺，反倒成为最大的财产侵犯者（诺思，1994）。进一步，从法律制定到其执行是一个跨越，即使存在完善的法律，法律也可能根本得不到执行，或者执行后果与立法初衷相差很远，这既可能仅仅是由于高昂的执行成本，也可能完全不是。经济学家想象的市场只有在当代发达国家才部分存在，而对于历史上的所有国家，当代的发展中国家或转型经济，法律起到的作用很小。
制度是经济长期增长的基础，但正式的法律制度及其执行并不是唯一重要的，非正式的制度安排以及法律的非正式执行同等重要。对于后者，新制度经济学做了大量的案例研究，证明秩序的形成不仅可能存在于双边重复博弈产生的长期关系中（埃里克森，2003），也可能存在于一个多边的稳定团体或网络中(Greif,1993,1994,Bernstein,1992,2001)，私人仲裁机构(Landes & Posner,1979)，甚至有组织的犯罪团伙(Gambetta,1993)作为信息中介和执行机构则强化并扩展了这种秩序。而对于正式的法律制度，法律经济学研究了传统经济理论通常既定的前提，即把法律当作一种价格，当作影响人们行为的激励机制，当作国家兴起以后人们决策面临的一种最大的局限条件。事实上，研究法律执行的实际后果成为经济学家进入传统法学领域的突破口。
本文重点讨论正式法律制度的执行，试着从最优执法经济学的渊源谈起，对该领域近年来的发展做一梳理，由此介绍它的发展与法律经济学的兴起，与新制度经济学的关系，以及它与新古典经济学、博弈论之间的相互交融，最后对现有理论发展的不足和研究前景做一个展望。
（一）历史渊源
按照Polinsky和Shavell(2000)的说法，对执法的讨论早就有之。比如早在1748年，孟德斯鸠（2005，中文版）就讨论过执法。而贝卡里亚（2003，中文版）1767年写下当时极负盛名的《论犯罪与惩罚》的时候，他主要关注的也是执法问题，即什么样的惩罚手段能够对潜在的罪犯构成有效威慑。1789年，边沁则试图从功利角度对贝卡里亚的直觉进行论证。遗憾的是，从此以后，经济学与法学分道扬镳了，除了在反垄断法这个狭窄的领域以外，经济学家把更多的精力放在了资源的优化配置上。这种状况直到Becker1968年发表“犯罪与惩罚：经济分析法”以后才有所改观。在Becker的眼中，法律的制裁无非是提高了犯罪的价格，需求定律意味着犯罪必然减少，这就是有名的威慑假说；其次，犯罪给社会施加了成本，但执法本身也有代价，最优化要求必须在两者之间做出权衡，这就是典型的芝加哥学派反复强调的“天下没有免费的午餐”。新古典经济学分析方法的简洁和锋利首次在纯法学领域得到了漂亮的运用。由此，经济学家和法学家都看到了这个领域的巨大研究前景。可以说，Becker的论文不仅是执法经济学的开端，更是现代法律经济学的里程碑。
另一方面，20世纪中叶开始，芝加哥学派引领的价格理论传统更加关注“真实世界的经济学”，Director的“捆绑销售”开始反思几十年来美国反托拉斯法的执行效果（张五常，2000），Stigler(1971)追问究竟是谁在各种管制法规中得益，谁在受损，Coase(1960)甚至直接以大量法庭的真实判例作为研究对象。尽管他们的研究领域显得更加“正统”，但可以说，他们的研究都是在以特定法律为例来讨论法律的实际执行后果。其中，最有意思的莫过于Peltzman(1975)通过经验研究证明安全带法规并没有如立法者预料的那样导致交通事故的减少了。在这里，主流经济学的发展与法律经济学的发展开始齐头并进。
自Becker(1968)以后，这个领域发展如此之快，以至于短短4年以后波斯纳（1997，中文版）的标志性著作《法律的经济分析》就出版了。波斯纳的工作开创了法律经济学的另一个研究方向，那就是不仅把法律看做一种价格，在分析法律的后果上，经济学可以大有作为，而且，法律制度本身也有着一种惊人的经济效率逻辑。由此，后来的执法经济学开始分析法律制度规定的各种量刑标准背后隐含的经济学原理。在Becker(1968)，Stigler(1970)，Becker和Stigler(1974)的开创性研究以后，Shavell(1980,1991,1992)，Polinsky和Shavell(1979,1984,1991,2000)等用标准的新古典经济学范式建立起了一套相对完整的最优执法经济学。
本文不准备以具体部门法律法规的实际执行后果作为讨论对象，而把综述的重点放在对一般法律当中的各种量刑标准，以及各个参与主体，包括立法者、执法者和违法者在面临不同局限条件下行为变化的经济学逻辑上，同时兼顾它与经济学其他领域的相互影响。并且，与Polinsky和Shavell(2000)的综述不同的是本文并不仅仅讨论最优执法理论，而是以其作为起点和参照系，将其隐含假设放松以后的理论进展也纳入到综述中来。
（二）理论假设
经济效率标准一直是经济理论的一个参照系。Coase(1960)的“社会成本问题”不仅证明了庇古对外部性的传统解决方式是有限制的，在许多情况下是没有效率的，而且论文中的大量案例表明普通法下的法官在解决具体外部性时事实上更加关注法律实施的各种资源配置后果，解决方式多种多样，其实施也基本符合经济效率的要求。正是它引致了后来波斯纳从更大视角下提出普通法效率假说。只是与新古典经济学强调帕累托效率标准不同，波斯纳(1997)更强调Kaldor-Hicks效率，因为法律试图解决的是人们之间的利益纠纷，与自愿交易带来的互利不同，由纠纷引起的非自愿交易往往意味着一方受损，一方得益。而且，由于主观效用的比较不可行，从替代概念出发，把财富最大化作为效率基准被大部分法律经济学家所接受。尽管法学家后来从法律的其他传统功能，如公平、正义出发不断批评波斯纳单一的效率逻辑，但波斯纳从来没有从演绎的角度论证说法律一定是有效率的，而是不断对各种法律做经济分析，用更多的事实来验证这一点，由此归纳性地说明法律基本上是有效率(mostly efficient)的。事实上，除了Coase和波斯纳以外，试图说明普通法效率特征的还有Landes(1971)，Rubin(1977)，Priest(1977)，Priest和Klein(1984)，Cooter和Rubinfeld(1989)等。他们试图演绎性地从当事人双方和法官都最大化自己的效用出发，论证司法程序、有效率的判例法先例的形成。无论是选择庭外和解还是法庭诉讼，都是在当事人极大化效用的决策下做出的。虽然大部分案子都是在庭外解决，但当事人双方的利益却因法律规则的不同而不同。如果原、被告双方的利益都因为或者有一方因为法律规则的无效率而受损，他们就有激励去确立先例(Rubin,1977)。Priest(1977)进一步认为，判例法的效率不是来自原被告有确立先例的动机，而是由于无效率给他们交易带来的成本使他们有动力去不断挑战无效率的法律。
由于现有的最优执法理论主要是分析法律在其实施过程中的规定，所以，这种效率标准也是最优执法理论的重要特征。尽管效用无法做人际比较和加总，但财富是可以的。因此，执法经济学文献通常假定了一个建立在替代概念基础上的由个人福利（财富）加总后的社会福利函数。如果以财富最大化作为效率标准，那么罚款本身就只是财富的转移①，它是没有社会成本的，这也是Becker(1968)以及后来大部分执法经济学文献的标准假设，除了专门讨论罚款实施过程中本身的执行成本以外。
与传统新古典经济学一样，当分析法律本身的执行规定时，最优执法经济学还假定法律是完全的，执法者是大公无私的，以最大化社会福利为己任，尽管与现实不符，但其逻辑更多的可以作为一种规范性理论。在此基础上，后来的研究再试图放开这些假定，分析真实世界中法律不完全，执法者最大化自己的利益可能带来什么后果。
最后，由于执法成本的存在，并不是所有的罪犯都受惩罚，那么犯罪实际上成了一种高风险职业，执法的这种不确定性给罪犯人为施加了一种风险；不仅如此，执法过程中由于技术、法律的不完备、执法者本身的素质和能力等等可能带来的执法过程中的不确定性，使所有人，包括无辜者都可能面临一种执法风险，所以人们对风险的态度如何就直接影响到最优惩罚裁量的不同，现有的执法经济学往往在不同的风险偏好条件下讨论惩罚的差异。
在上述假设下，法律经济学家试图寻找现有执法制度及各种执法现象背后的经济学逻辑。为什么有的罪犯遭到了制裁，有的却“逍遥法外”？为什么有的有害行为受到法律约束，有的没有？现代惩罚安排主要被简化为两种，即罚款和监禁，两者有什么区别，以前纷繁复杂的惩罚措施为什么被抛弃了？严格责任制度和过失责任制度有什么区别？如果法律无法适应环境变化，没有规定怎么办？如果执法者跟罪犯一样，也试图最大化自己利益，将会出现什么结果？法律必须要由国家来执行吗？这些问题都将在本文中得到系统阐述。
（三）最优执法
一个人为何犯法，更一般地说违规，可以有很多解释。在经济学家看来，一个人违法的原因仅仅在于，在他所面对的特定约束条件下，违法的收益大于成本，惩罚的作用就是增加其违法的成本，以达到威慑的目的。这种由贝卡里亚(1767)、Becker(1968)开创的“威慑假说(deterrence hypothesis)”后来为大部分执法经济学文献所继承。
Becker(1968)假定罪犯也是一个理性的效用最大化者，在法律规定的约束条件下最大化自己的利益，即
EU=pU(g-f)+(1-p)U(g)(1)
其中p为逮捕和惩罚的概率，U是效用，EU为期望效用，g是违法没有被发现时的收益，g-f是违法被发现从而受到惩罚f时的收益，惩罚f为包括死刑、拷问、罚款、监禁、放逐、职业限制、剥夺公民权等对应的货币等价。用期望效用对p、f求导将会发现二者的提高都会带来期望效用的减少，从而构成对违法的威慑②。但无论是对逮捕概率p的投入还是对惩罚f的实施，都将耗费资源，对整个社会而言，最优的条件将在它与违法造成的净损害（受害者遭受的损害减去违法者的收益）之间权衡。由此Becker提出了他加总上述三项的社会总成本最小化公式，并由此展开规范性讨论。即
min:D+e+af=h-g+e+af(2)
其中D为净损害，它等于违法损害h与违法收益g之差，e为执行逮捕、侦破等的投入，a为执行惩罚的社会成本参数。
这个模型在20世纪80年代末到90年代得到了进一步的发展。人们把违法收益g、损害h当作服从某联合分布z(g,h)的随机变量③，由此在既定法律规则下其净收益或损害可以用积分形式表示。惩罚被明确简化为主要的两种，罚款f和监禁t，罚款金额以罪犯的财富总额为上限，设为w，即f≤w；同样，t也有上限，即罪犯的剩余寿命年限，设为T。其中罚款为财富的转移，对社会来说实施成本往往可以假定为零(Becker,1968)，而监禁则带来两种成本，一方面对违法者的强制实施会给他带来负效用，另一方面监狱系统的运转将耗费巨大财富，相应的社会成本参数分别为b和a。为了简化分析，模型通常假定违法者为风险中性，由此(1)式中的期望效用可以简化为g-pf，或者，把惩罚区分为罚款和监禁以后为g-p(f+bt)，改最初的社会成本最小化为社会福利最大化可得
对个人而言，当且仅当g≥p(e)(f+bt)时他将参与违法。但如果法官具有充分信息，能够准确观察到每个人实施该行为的收益g和其行为给他人带来的损失h。那么，当g＞h时，这种行为对社会是有利的，不应该制止。当g＜h，但g＞p(e)(w+bT)，惩罚将是无效的④。这时的惩罚，特别是非货币性惩罚，徒耗资源，所以也不应该实施惩罚。当g＜h，且g＜p(e)(w+bT)时，法官只要选择f和t的组合，使得g≤p(e)(f+bt)，则罪犯在实施该行为前就会被法官将要实施的惩罚威慑住。所以，他不会行使对社会有害的行为，也用不着实施惩罚。我们由此得到了一个令人惊奇的结论，没有罪犯会受到惩罚(Shavell,1987)！
现实中的法官不是全知全能的，他往往在不充分信息约束条件下决策。在这种情况下，有人会实施有害行为，其中只有部分会受惩罚。被惩罚的既包括那些对社会来说是可欲(desirable)(g＞h)的行为，也包括那些不可欲(undesirable)(g＜h)的行为；既包括那些其行为可以被有效威慑的人(g＜p(e)(w+bT))，也包括那些其行为无法被有效威慑的人(g＞p(e)(w+bT))。
由于罚款不耗费实施成本，而监禁和逮捕均耗费资源，最优的惩罚必先使罚款达到最大，即个人财富w。同时，我们还应该使监禁达到最大，否则提高t而降低p使预期处罚不变，p的降低就可节省投入。但现实中的处罚很少都使罚款、监禁达到最大。为解答这个困惑涌现了大量文献，主要可以分为两个方向，一个方向从边际威慑(marginal deterrence)出发，另一个方向则从一般执法(general enforcement)和特定执法(specific enforcement)的区分出发。
边际威慑指的是惩罚的大小随着损害的大小增加而增加，它最早由Stigler(1970)提出，后来得到Becker和Stigler(1974)、Shavell(1992)等的发展。因为如果不同的损害面临相同的处罚，违法者面临损害可大可小的选择时将没有激励选择损害更小的违法行为。但是正如Shavell(1992)提出的，边际威慑不仅可以由惩罚大小的改变来达到，也可以通过改变惩罚概率p达到，那么仅仅从边际威慑角度来解答这个问题就是不能成立的。
更好的回答是一般执法和特定执法的区分。后者指对特定案件投入特定资源的执法方式，如对某个特大案件成立专案组加以调查；而前者则指投入一般性资源可能影响一系列违规行为被发现概率的执法行为，如例行的年度检查(Shavell,1991)。由于执法者不拥有区分不同案件的信息，一般执法，即不同案件或罪犯有相同的处罚概率，导致了现实中的最优惩罚通常不是罚款最大，监禁最大。只是大部分文献并不仅仅是指损害不同下的一般执法(Shavell,1991; Polinsky & Shavell,1992)，更多的还包括违法者的财富不同(Polisnky & Shavell,1991)，逃避惩罚的可能性不同(Bebchuk & Kaplow,1993)，人们对被捕概率的预期不同(Bebchuk & Kaplow,1992)等等。不过，这些文献通常并不把这些情况统称为一般执法，因为这既不符合Shavell(1991)的最初定义，也不符合人们对一般执法的通常理解，所以这些文献大都把这些情况归咎于不完全信息的存在。本文为了方便，把不完全信息情况下惩罚概率相同的情况都称为一般执法，在这种情况下，边际威慑必然导致不可能使所有的惩罚都达到最大。所以，把两个方面的努力结合起来是对上述困惑的更好解答。对此更详细的综述见Garoupa(1997)，Polinsky和Shavell(2000)，本文在此不再做一一讨论。
以上都是在严格责任(strict-liability)下讨论问题。如果使用过错责任原则（negligence liability或fault-based liability），执法者必须为人们订立一个标准(fault standard)。如果法官有充分信息，那么他可以对造成不同损害h的个人订立相应的不同标准(
)。由于个人面对过失原则时，面临着一个不连续的惩罚机制：没有过失不受惩罚；一旦被发现有过失，将受到大于或等于其造成的外部损害的惩罚。这样，除非其行为对社会有利，即
，人们就不会违反过失标准(Shavell,1987)。当法官不具备充分信息时，就好像一般执法一样，他只能制定一个统一的标准，这时标准就可能要么过高，要么过低，导致威慑过度或不足。相比严格责任原则，由于信息缺乏，要制定出一个恰当的标准是很困难的；而且由于过失责任只考虑到个人的单个行为决策，没有考虑到行为水平或频率大小，从而威慑不足，将会导致过高的行为水平。比如，仅对车速进行过失责任限制就不能影响车主行车次数和距离的决策。但是过失责任从另一方面能够节约执法成本，因为大部分人竭力避免出现过失，从而相应的诉讼会减少(Shavell,1980)。
（四）执法体制
值得注意的是，前面的最优执法理论有一个潜在的假设，那就是法律是完全(complete)的。所谓完全法律指的是“面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人都能按照法律明确无误、没有偏差地推断什么是犯法，以及犯法可能受到什么样的惩罚”（许成钢，2001）。如果这个假设成立，通过损害发生后的法庭诉讼裁决就足以达到最佳威慑效果。
但如果法律不完全，这种最佳威慑还能达到吗？这时人们很可能利用法律的局限获利，从而导致法律威慑不足，预料到这种状况，立法者又可能事前采取“一刀切”的办法，把某一大类活动统统列为被禁止的行为，而有些活动也许是有利于社会的，这又会使威慑过度。因此，最优执法理论的最佳威慑假说是有条件的，需要对其做出拓展。
皮斯托和许成钢(2003)把Hart(1995)契约不完全情况下的最佳控制权分配理论移植到法律中来，认为法律与契约一样，在信息约束下无法完全描述未来的所有可能状态，即使能够描述，成本也太高⑤，为了有效处理和应对将来可能发生的不可预期的情况，事前将相应的立法权力，或者说相机执行权力做出最优配置就是必需的。而且正是这种配置，决定了执法体制中法庭与监管之间的分工。与不完全契约理论中的剩余控制权相对应，他们把这种权力称作剩余立法权。如果从法律本身的角度来看，这貌似一种立法理论，而从法律不完全情况下纠纷的具体解决和执行上，它更是一种执法理论。皮斯托和许成钢的研究初衷也在于对执法体制提出一个新的解释，而不是立法，因为法官在法律不完全情况下通过判例造法或者在司法解释中立法已经是众所周知的事实。
法律不完全有两种情况，一种是法律没有对特定行为进行界定或仅仅列举了少数行为，使得对行为结果的限定很宽泛，一种是法律虽明确了应予制止的行为，却不能涵盖所有相关行为。面对这两种情况，如果我们的目标仍然是最大化社会福利，就必须事先对立法机构正式立法权以外的剩余立法权做出有效分配。作为执法机构的法庭是当然的剩余立法权拥有者，即填补法律空白或者创造性地解释僵化的法律。无论普通法系还是大陆法系，对法官的这种权力是否认同，法官的这种权力都是既成事实，只是在不同法系下法官造法空间和所造法的约束力有差异。
由于法官被设计成为被动的执法者，只有在另一方——国家或私人——起诉之后，法庭才能开始行动，法官本身不能发起调查，因为这会削弱其中立性和公正性。这种制度安排使得对于许多法律不完全情况下损害很大的案件，执法显得非常被动。这时如果实施主动式执法，监督各种行为，开展调查，禁止或惩罚损害行为，很大程度上能够防患于未然。现实中的主动执法者就是监管机构。尽管监管者同样面临着法律不完全的问题，但由于他在损害发生的事前和事后都能创设及执行法律，那么只要发现足够高的预期损害，他就可以开展执法程序，而且还可以利用立法权改写或变更规则。相比于立法机构冗长的立法过程，他改写及变更法律的程序更简单，并可在具体执法过程中不断学习加以改进和调整。只要其管辖权限被界定得足够准确，这种权力就不会危及法治。在损害者行为花样可能不断翻新，但其行为能够标准化，即以合理成本对损害行为及结果进行描述的情况下，监管将十分有效，反之监管可能带来额外的成本。前者如金融市场的虚假信息披露，后者如董事的信义义务(fiduciary duty)。
（五）自私的执法者
最优执法理论的另一个关键假设是执法者大公无私，其目标是最大化社会福利。如果这个假设成立，弗里德曼(2004)的“倡议”就对现有执法安排提出了巨大挑战。既然逮捕、监禁会带来成本，甚至罚款的执行也有成本，那么改变上述惩罚方式将会极大地节约这部分成本。他认为最优的执法方式是把所有的违法者，无论罪刑轻重，违反的是民事还是刑事法律，都以一定概率枪毙，甚至应将不幸被枪毙的罪犯的健康器官解剖用于治病救人，而把那些运气好的罪犯无罪释放！至于边际威慑，可以通过罪刑轻重，由一个面数不等的骰子来随机决定，罪刑越轻的罪犯，骰子面数越多，反之越少。照此看来，现有的惩罚安排都是无效率的。不过他认为，这种无效率视角是以执法者的大公无私为条件的。如果不是这样，弗里德曼建议的有效执法“改革”就可能导致巨大的寻租市场，毕竟大部分人都拥有并随身携带自己的健康器官！所以，只有放开执法者这种大公无私的假设，现有的“无效率”惩罚制度安排的效率特征才能得到解释。
法学家往往把法官当作公正、勤勉的象征。波斯纳(2002)则认为，法官同样是财富最大化者，会对薪酬变化做出反应。只有当薪酬、任期不因判案发生变化，声誉、同行的评价对其非货币效用更加重要时，法官的公正、勤勉才能得到解释。Glaeser，Johnson和Shleifer(2001)把执法者的行为变化简化为受到来自声誉的非货币收益、来自政府的货币和非货币激励（包括直接的货币激励和间接的晋升制度引起的控制权激励）、执法努力给执法代理人带来的负效用这3个变量的影响，由此解释执法者在不同的激励约束条件下既可能表现为公正执法，也可能表现为消极懈怠，甚至表现为滥用权力惩罚无辜者以获取更大的激励利益。
除此以外，在一定条件下，执法者还可能与罪犯，甚至是无辜者交易，造成腐败(corruption)、敲诈(extortion)和陷害(framing)等问题。Becker和Stigler(1974)首次发现腐败可能降低法律的威慑作用，因为贿赂一般小于罚款金额，而陷害无辜者则降低了人们犯罪的成本，从另一方面减小了法律的威慑作用(Polinsky & Shavell,2000)。这与由于执法技术、执法成本以及执法者的素质和能力等导致的执法过程中可能存在的两种错误，即放过违法者或冤枉无辜者带来的效果是一样的。执法错误需要由相应的诉讼程序来解决，执法者的问题则需要在制度背景下讨论。
因此，考虑到执法者也是自身利益最大化者，我们需要在一个更大的博弈框架下，即把执法者包括在内以后对现有最优执法理论进行扩展。谁来监督执法者这样一个问题会导致无穷递归的逻辑难题。为了跳出这种困扰，Basu(2001)在一个更大的视角下认为，法律不是一个仅仅改变人们策略空间和支付函数的外生变量，人们为什么要守法，是因为预期到违法将受到制裁，法官为什么要执法，是因为预期到懈怠或枉法也将受到惩罚，他在研究社会规范的作用的基础上，认为法律不是改变博弈本身，而是改变了均衡结果，所起的根本作用是协调以选择特定的聚点均衡(focal points)。
（六）私人执法
法律的执行一定要由政府来提供吗？我们通常看到法庭、警察、监狱都是由政府买单的，经济学教科书也常常把法律及其执行当作公共物品来对待。为什么法律不可以由私人来执行？Becker和Stigler(1974)首次提出这一直觉性问题，后来许多文献分别从历史考证的角度和逻辑演绎上加以证明。波斯纳(2002)考察了史前时代的复仇制度，弗里德曼(2004)则考察了中世纪的冰岛和英国早期的私人执法。当法律经济学家把眼光移回当前现实时，他们发现了仍然广泛存在的私人侦探和仲裁，同时私人法官、私人警察、私人运营的监狱正在兴起，复仇情结也并未完全消失，甚至民事诉讼的提起本身就是私人执法的一种表现！为什么历史上很长时间以私人执法为主，国家兴起以后开始收缩让位于公共执法，又并没有完全消失，而国家权力削弱以后私人执法再次兴盛⑥(Hay & Shleifer,1998)?
研究发现，历史的演变和现实的分工有其经济学逻辑。首先是信息的最佳利用问题。当原告明确知道损害其利益的被告是谁，而且掌握了充分证据的时候，由他来提起诉讼是合意(desirable)的，这在合同违反、侵权案件中很常见。但如果是刑事犯罪，由于蓄意加害，受害人通常不知道罪犯是谁，即使知道也可能慑于报复而不敢提起诉讼。这时公共执法往往有其相对优势，因为它可能在规模经济下拥有自己的信息库，如档案记录、指纹系统等等。其次，强制手段或暴力在国家兴起以后是由国家垄断的，私人执法缺少这个手段，要有效执法是很困难的⑦，而且国家也不能容忍私人拥有大规模的暴力优势(Polinsky & Shavell,2000)。第三，如前所述，从最优执法的角度，需要罚款与执法投入的反向权衡。也就是说罚款越大，执法概率应该相应减小而保持威慑不变，由此节约执法成本。但如果由盈利动机驱使的私人来执法，罚款越大，将激励私人提高执法概率⑧(Landes & Posner,1975)。
随着信息经济学的兴起和新制度经济学的发展，经济学家认识到应该把信息分为私人信息、可观察信息和可证实信息。公共执法的基础在于信息的可证实上，而对私人信息和可观察信息而言，由于其导致的公共执法成本过高，私人的自我执行就很重要。官方的成文法往往也不把这部分可能的纠纷包括在里面，但如果从更广义的纠纷解决来看待秩序和法律，那么，这些制度的执行也可以看作是执法理论的一部分⑨（埃里克森，2003）。私人信息下带来的逆向选择和道德风险，信息经济学已经在激励相容的框架下做了细致的讨论。事实上，纳什均衡本身强调的就是制度的自我实施性(self-enforcing)。而对于可观察信息，除了重复博弈的声誉模型以外，新制度经济学对此也有巨大贡献，如威廉姆森（2002，中文版）对专用性投资下关系型契约的讨论，Greif(1993,1994)对马格里布商人团体和威尼斯商人团体的多边惩罚机制、双边惩罚机制，以及汉萨同盟的讨论，Bernstein(1992,2001)对犹太商人钻石交易的刻画，以及Milgrom，North和Weingast(1990)对中世纪香槟市场私人仲裁的描述等等。
（七）评论
可以说，现代法律经济学是从对执法的讨论开始的。尽管自布坎南和塔洛克(2000)以后经济学家已经不认为政府是大公无私、全知全能的，法律经济学家也发现法官同样是自身财富最大化者，但是，把执法者简化为一个以最大化社会福利函数为目标的个体，仍然是现在最优执法理论的主流。原因并不在于法律经济学家没有意识到这一点，而在于这个简单的假设可以先把这个“恼人”的问题去掉，由此集中讨论执法制度安排的经济学逻辑。如果我们接受Friedman(1953)“只要推测正确，假设真实与否不重要”的方法论，那么现在的最优执法经济学就是可以接受的。即使我们不接受这种方法论，也不妨把它看作是一种规范分析。
但是一旦放开这个假设，把执法者也看作最大化自己利益的主体，以分析其带来的制度设计的变化，现有的执法理论就不够了。弗里德曼(2004)已经提出了挑战，他的自我解答和Basu(2001)的讨论还只是一个开端。为什么有效惩罚不能在寻租得到限制时存在，毕竟这种制度在古代至少是部分存在过，为什么它直到现代才在短时间里突然消失（福柯，1999）?Basu用协调均衡，引入社会规范，很大程度上回避了无穷递归难题，谁来惩罚执法者，这个问题有待将来更深入的理论研究。
其次，在最大化社会福利的假设下，最优执法表现为一种成本约束下的随机性执法，但现实中还存在一种执法者利用法律为自己利益服务的选择性执法（戴治勇，杨晓维，2006）。此时立法、执法都成为一种工具，这在人类历史存在上千年的专制社会中表现尤其突出。即使在当代，由于权力的完全制衡监督是不可能的，这种状况依然存在(Landes & Posner,1975)。这种情况下，法律扮演什么角色和功能，选择性执法会带来什么样的不同后果等是值得进一步研究的问题。
对于最优执法理论的另一个把法律视作完全的假设，皮斯托和许成钢(2003)将其放开以后讨论了剩余立法权的分配，由此解释执法体制中管制机构的角色。但他们的讨论也是在管制者最大化社会福利的假设下进行的，当管制者滥用剩余立法权和执法权最大化自己利益或者被某些利益集团利用的时候，如何对其设计有效约束的制度是一个更值得讨论的问题。事实上，这种剩余的行政立法权一旦授予就有膨胀的趋势，哈耶克(2003)已经对其威胁法治表示了足够的担忧。其实，从本质上来说，管制的效率根源来自于损害超过了损害者的赔偿能力(judgement-proof)和管制者（公共执法）的信息优势(Shavell,1984,1993)。如果损害者有能力赔偿，管制标准完全可以作为一种基于损害赔偿的过失标准而不是基于行为的惩罚标准；如果管制者不具有制定标准的信息优势，这种行为标准就会造成对当事人十分不利的决策限制。因此，不完全法律理论以损害过大要求事前主动执法论证管制的必要，并把管制作为一种事前威慑、法庭制裁作为一种事后威慑是错误的。从经济学的角度看，两者都试图通过对现有损害或潜在损害的惩罚或处理，影响人们将来行为的预期，本质上都是事前威慑。如果损害者有足够的赔偿能力，基于事后损害的惩罚同样能够达到事前威慑的目的。行为能否标准化在于管制者是否持续拥有比损害者更多的损害可能发生的信息，只有在这种情况下，将灵活的剩余立法权授予管制者才是必要的。而现实中更多的情况是，在技术不断变化的环境中，当事人拥有更多的技术信息。
最后，由于信息问题带来私人执法的优势，尽管信息经济学，特别是新制度经济学对一般私人制度的执行已经做了广泛的研究，但对于法律完全不存在情况下重复博弈导致的秩序形成（埃里克森，2003; Hirshleifer,2001），以及引入法律以后正式和非正式制度之间的冲突、融合，法律的私人执行(Hay & Shleifer,1998)，现在的讨论才刚刚开始，迪克西特(2007)甚至给这个新兴的领域起了一个名字——法律缺失与经济学(lawlessness and economics)。
虽然最优执法经济学主要是从经济效率的角度规范地对法律制度的执行安排做理性反思的产物，但如果波斯纳的效率假说是正确的话，它就是对现有执法制度的一个很好的解释。由于它假定执法者以社会福利最大化为目标，在执法者受到的约束相对还不够健全的情况下，其解释力和应用价值就很有限。相反，将来可能的发展方向，比如在一个更大的，把执法者也包括在博弈里面研究法律的实施，在法律缺失情况下研究各种治理安排的形成，引入法律以后法律与传统的社会习俗、规范之间的相互影响，转型期间私人执法与公共执法的分工和交融，这些领域的研究无论是从实证解释，还是对司法实践进行规范指导的角度，都可能有更大价值。
注释：
①在这种逻辑下，盗窃也是财富的转移，没有社会成本。与通常反盗窃的论点不同，法律经济学家反对盗窃的理由是盗窃作为寻租的一种形式带来小偷对偷窃技巧的资源投入和人们反盗窃的资源投入（比如安装防盗门）两种浪费。
②Becker甚至论证如果现实中的经验命题，即罪犯往往对逮捕概率比对惩罚更敏感是真实的，那将意味着罪犯是风险偏好者，从而相比合法的稳定收入而言，违法是不合算的。
③根据分析简化的需要，许多文献或者假定收益、损害的分布独立，或者假定损害为非随机变量等，从而造成上述模型在具体应用中有很多变化。
④对那些惩罚明显无效的情况，我们确实看到法律放弃对其进行惩罚。如对精神病人、疯子等无意识导致他人损害的行为。
⑤契约的不完全源于以下几种因素：第一，不可预见的状态(unforeseen contingencies)。即未来的状态很大程度上是不可描述的。第二，签订契约的成本。即使状态能够预见，但它们如此繁多以致描述成本仍然可能过高。第三，实施契约的成本。法庭能够实施的契约是有限的。第四，考虑到法庭的局限，交易双方宁愿留出模糊或空白事后重新谈判(Tirole,1999)。
⑥Hay和Shleifer(1998)讨论了俄罗斯转型期间国家权力削弱后私人执法的兴起，特别是黑社会竞争性地实施国家颁布的法律以建立自己的声誉，拉到更多的客户。
⑦但徐昕(2005)证明了私人并不一定要真的动用暴力执法，信息不对称下的暴力威慑就足够了。
⑧私人不仅可能采用增加执法投入的方式提高执法概率，而且还可能捏造违法进行敲诈，陷害无辜者，引诱违法而后执法，知道违法企图而不在未遂阶段组织等等，以增加私人收益。
⑨埃里克森将社会控制体系分为由个人伦理第一方自我控制，由合约受诺者执行的第二方控制，以及包括非科层化的社会力量、社会组织（非政府的科层制）和政府（国家的科层制）的第三方控制五种，并分别讨论了各种控制体系，特别是社会规范的非中心执行问题。