审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析，本文主要内容关键词为：视角论文,民事论文,原理论文,制度论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
下篇 中国审级制度的建构原理
中国现行的四级两审终审制是一种柱型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别，每一级法院都可以受理一审案件，同时都可以作为终审法院（自中级法院开始）；每一级法院、每一级程序都追求同一个目标，即个案的实质公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；每一级法院、每一级程序都有权全面审理事实问题和法律问题，有权直接传唤当事人和证据并重新调查事实，有权根据自己查明的事实做出判决。这种司法等级制没有职能分层，已经失却程序结构意义上的“审级”的价值，多一级法院只是增加了一层行政级别而已。
在两级审判的主体结构之外，设置了多种“边道”通往再审程序，以救济两级审判中发生的司法错误。这些边道与西方各国作为“紧急出口”或“消防通道”的救济机制差异在于，中国两审终审制主体结构建立在对再审程序依赖的基础上，审判监督程序作为三审程序的替代物设立，并掩盖着对三审程序的需求。如果把这种边道视为消防设施，那么其通道之多、出口之大、利用之频繁，已经改变司法制度的主体结构，构成“审级制度”不可分割的组成部分。准确地说，中国立法确定的审级制度是“以两审终审制为原则，以审判监督程序为补充”（以下指称中国“两审终审制”均同此义）；而在司法现实中，这种救济途径早已突破“补充”或“例外”性质，整个审级制度的运作状态如同消防通道遍布司法大厦，审级结构的上下内外都挤满了寻求“补救”的司法“难民”。
关于中国取消三审程序、确立统一的两审终审制的理由，权威民诉法学者在早期是这样总结的：第一，可以减少当事人的讼累，方便当事人进行诉讼……审级过多，会使民事关系长期处于不稳定状态；第二，可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督；第三，中国的审判监督程序可弥补审级少的不足；第四，第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限（注：常怡主编《民事诉讼法学》，转引自江伟主编《民事诉讼法学原理》（中国人民大学出版社，1999年）。）。这一总结基本解释了中国审级制度的技术思路，结合立法时的大量资料，笔者认为，对于以下诸多问题的官方态度和社会认同构成中国两审终审制的正当性基础，而其中一些基础与中国正在经历的时代变迁一起发生了嬗变，另一些则与司法的其它价值目标发生冲突而正在成为司法获得正当性的障碍。
一、司法正确性的目标与权力制约机制
在中国上诉理念中，确保司法的正确性是最重要的目标。审级制度保障司法正确性的一般原理是以权力分立为基础的上下级法院之间的双向制约，但“分权”的概念在中国一向讳莫如深，“制约”的概念则为“监督”所代替。“制约”是通过均衡地配置资源使平等或对等主体之间构成力量均势，从而形成双向或多向制衡的机制。“监督”则是一种单向控制，监督者自身的权力不受来自被监督者的反向制约，因而容易导致权力失控和结构失衡。在审级制度中，基于司法行政等级制和“下级服从上级”的理念以及由此产生的案件请示汇报和批复制度，上级法院对下级法院实行单向监督，未形成基于审级职能分工和权力分层的双向制约。
由于受诉讼模式的限制，在两审终审结构中运用职能分层原理设计双向制约机制面临不可克服的技术困境：在职权主义诉讼模式下，一审法官的事实调查权不受来自当事人事实调查权和陪审团事实裁判权的制约，因而一审法官的权力只能通过赋予二审法官较为宽泛的事实审查权来实现监督，由于没有三审程序专门对法律问题行使监督权，这种上诉模式使二审法官权力过大。同时，中国超职权主义模式下的全面审查制不仅赋予二审程序超越上诉人申请的事实审查权，而且赋予其广泛的事实调查权，使之大大超越“续审”的角色而近乎于“重新审理”，加之法律赋予二审法院根据自己调查的事实改判或发回重审的裁量权，二审／终审法院的权力既不受来自诉讼程序内当事人处分权的控制，也不受来自审级制度内职能分层的控制。这种状态在客观上容易造成权力滥用和错误频生，在感觉上也容易导致不信任而影响司法的正当性。
于是，监督审判权的希望只能寄托于诉讼程序和审级制度以外的权力，而审判监督程序为各种权力干预审判权大开方便之门。这恰恰是审判监督程序比三审程序更受青睐的重要原因。审判监督程序在实现司法政策化目标、加强政府对司法的程序外控制、创造“知错改错、拨乱反正”的规模性政治效应方面具有上诉制度无可比拟的种种便利或优势，正如1954年有关报告指出的那样，“过去上级法院对下级法院的审判监督，通常是通过审判上诉案件实行的，虽然对审判工作也有一定的指导作用，但由于是孤立地一件一件地处理案件，就很难充分发挥审判工作的监督与指导作用”，“向党政机关的请示报告多属零碎或空泛，党政机关也很难对审判工作实现全面、切实的政治领导”，于是，“有的上级法院在进行某一类型案件的总结中发现错判案件，运用监督程序大张旗鼓地进行改判。”（注：《最高人民法院关于总结审判经验的报告》，《参考资料》第1辑，第254页。）
然而，随着法治目标对司法确定性和对以确定性为要件的司法权威的倚重，单向制约的机制和运动式的纠错方式正在失去其正当性基础。建立三审程序的意义并不在于为一般案件提供两次上诉的机会，而在于它的存在本身对于二审法院的权力构成潜在制约，从而保障审判权力在明确的界线内正确行使。三级结构在技术上为各级法院职能分层、缓解二审法院的角色困境、解决司法冲突和确保终审法院实现司法统一的特殊职能提供了可能。
二、法制统一目标与最高法院职能
中国宪法规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，然而宪法没有指定由哪个国家机构具体代表“国家”履行这一职能。在现代法治国家，由最高司法机关承担维护统一法律的特殊职能，逐渐成为共同趋势。在中国，在立法机关统一行使立法权的基础上，最高人民法院作为实施法律的最高机构，肩负起这一职能本来也是无可置疑的，然而，实践表明，中国宪法所规定的“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”，并不意味着最高人民法院在“统一”法律方面负有特殊职责。三审法院作为专门的法律审，其主要功能在于解决司法冲突和实现司法统一。既然法制统一的职能并非由最高人民法院来承担，因而基于司法统一和职能分层的需要而确定的“事实问题”和“法律问题”的分野在中国也就没有价值。中国甚至没有使用“法律错误”或“违反法律”这样宽泛的词汇，民事诉讼法在确定“法律监督”权范围时使用了无所不包的“判决（或裁定）错误”的概念，其中包括事实错误（认定事实的主要证据不足）、实体法错误（适用法律错误）、一般程序错误（违反法定程序可能影响正确裁判）和司法不端行为（审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为）。
确定最高法院管辖权范围的另一概念是划分级别管辖权的共同标准——“有重大影响”：最高人民法院管辖在全国范围内“有重大影响”的一审案件（尽管最高法院至今尚未受理过一审民事案件）。然而，“有重大影响”与西方国家作为最高法院受案标准的“重大法律问题”或“法律重要性”存在本质差异：“法律重要性”常常指提交三审解决的案件具有超越于解决个案争议本身的法律价值，例如最高法院尚无结论的法律问题，或传统判例法受到大量挑战有可能通过本案加以变更的法律问题，或二审法院之间的判决不一致的法律问题，或二审法院推翻了最高法院判例的案件，等等；“有重大影响”却是一个多元的、界线模糊的标准，“法律重要性”最多只是其中一个方面。以“有重大影响”为级别管辖标准，使最高法院的职能模糊不清，其笼统和宽泛也为各级法院基于职业利益和地方保护主义而随意调整审级制度留下巨大的灰色空间。加之四级两审终审制的审级制度本身就是按照行政区划确立的行政等级制，因此随着行政管理的中央集权弱化和地方权力强化，终审法院级别过低，最高法院对于由中级法院和高级法院作为终审法院的案件没有正常渠道进行法律审查和监督，这种依赖于行政权实现司法统一的审级制度如今反而成为司法权分化和滋生地方保护主义的温床。
与职能分层技术阙如和权限边界混浊相应的，是最高法院逐年膨胀的案件数量和日趋庞大的机构规模。中国最高法院一年实质性地审结案件3000余件（受案数约为结案数的两倍），处理来信来访10000多件。在最高法院内部，审判庭之间、合议庭之间、同一合议庭前后案件之间，以及最高法院与下级法院的终审判决之间、下级法院之间、下级法院内部……司法冲突丛生。也许是基于统一司法的需要，最高法院被赋予另一项特殊职能，“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”尽管立法并没有要求其解释法律的“统一性”，但这项职能是由统一的机构——最高法院审判委员会——行使的。然而，这项“统一”法律解释权是根据审判人员的层层汇报，由未参与案件审理的最高法院审判委员会做出的，针对个案中法律问题的请示的抽象性批复，如果视之为最高法院审判职能的一部分，这些抽象解释既没有具体案情事实的支撑和逻辑论理过程，也缺少以立法资料为基础的历史背景、依据和理由，无法为下级法院、法律职业或社会公众所理解，因而适用这些“司法解释”时仍需要解释，这种二级解释中发生意见分歧和司法冲突的几率要高出事实具体、理由明晰的司法判例。实践表明，这一机构每年“统一”制定的300多个司法解释，并没有解决法律适用的冲突问题（注：学术界对最高法院司法解释的立法性质的批评主要是基于最高法院身为司法机构的角色，我认为这一理由不足以服人。既然人大常委会放弃解释权而忙于个案监督，那么，在不承认三权分立的政治结构中，国家机构的角色客串亦不足为奇，将最高法院有限的立法权解释为人大的默示授权亦无不可。问题在于，这些立法性的司法解释不符合立法程序的基本要求，因为它们既不是社会各群体利益和意见博弈的结果，又不是依据立法历史资料对立法原意的诠释，因而不能免于主观和专断。）
即使赋予最高法院肩负起统一法制的特殊职能，那么，在两审终审制与中国诉讼模式之间的内在冲突中，确定最高法院具体职能及其实现方式也面临着技术困境。统一法律的特殊职能要求把重心放在具有普遍重要性的“法律问题”上，然而在两审终审制结构中，最高法院居于二审的位置，由于没有中间上诉法院对事实问题的过滤，其运作方式只能是对事实问题和法律问题全面审理，而不能仅仅实行法律审或书面审。这种状态不仅直接增加了工作量，也刺激当事人寻求最高复审的欲望从而间接增加了最高法院的案件。案件数量剧增引起的法院规模扩大增加了判决冲突的可能性，而司法冲突的大量产生反过来又进一步刺激寻求复审的欲望，这些因素都妨碍着终审法院实现统一司法之目标的可能性。
三、司法终局性目标与简易审级结构
“终局性”不仅意味着对当事人和宣告判决的法院产生拘束力，也意味着对其它法院和社会机构产生拘束力，阻止其变更判决。中国关于“终局性”的概念与美国不尽相同，民事诉讼法使用的概念是“发生法律效力”。然而，这一术语上的差别并不影响对终局性的维护。
中国建立两审终审制的初衷包括了对终局性的考虑。但1954年法院组织法建立了统一的两审终审制以前，中国的审级制度是“以两审终审为原则，以一审终审和三审终审为例外”。取消三审终审制的理由之一是方便群众诉讼和避免诉讼拖延而造成民事法律关系长期处于不确定状态，同时根据当时对三审程序利用率的估计，认为中国不需要建立三审制度（注：参见《参见资料》第1辑第254页。）。然而，1953年底的司法报告表明，当时民事案件已开始上涨，审判错误连连发生。面对案件急剧增长和错案率相应上升，司法改革采取了三大应急措施：建立人民信访室，直接“解决群众的疑难和简易的纠纷”——这成为立案审查权和审判权至今不分的始作俑者；“运用审判监督程序大张旗鼓地进行改判”；建立人民陪审员制度，“吸引广大人民参加国家管理”。这些因陋就简的变通措施缓和了对审判专业化要求的紧迫性，收到了立竿见影的效果（注：《参考资料》第1辑，第254、221页；第4辑，第125-222页。），却强化了民事诉讼非程序化特点。但是，共和国成立初期的社会冲突以刑事案件为核心，民事纠纷主要是婚姻家庭和邻里纠纷，不存在以承认“私权”为前提的民商事关系。因而，无论基于从重从快惩治敌人之需要，还是为了及时解决纠纷，以简易的审级制度及时获得司法的终局性，都有一定正当性基础。
然而，时代的变迁把民事经济审判推到空前重要的位置，案件总量、案件类型、案件占全年总数的比重都逐年大幅增长（注：1981年民事经济收案693112件，比上年增长21.7%，1982年比上年增长18.1%，比1978年上升1.7倍；民事经济案件占全年案件总数的比重均在75%以上。见《人民法院年鉴》（1988年）第965页；另见柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年，第409页。），加之实体法的滞后、法律问题的日益复杂、司法冲突的大量和反复出现，超职权主义诉讼模式下两审终审制的种种技术缺陷和内在冲突日渐突显。本来终审判决的错误率和对终审判决的不满率（以通过各种渠道的申诉率为标志）是透视审级制度缺陷的一个窗口，它至少表明，简易的审级制度在当代中国不断受到正当性的挑战而无法维持司法的终局性，但由于现成的审判监督程序可以被如此近便地用来缓解这种社会需求，掩盖了审级制度的结构性缺陷，又反过来增加了审级结构对再审程序的依赖。再审程序的频繁启动在司法的统一性和终局性的政治效应方面呈现负值，在经济成本收益方面，整个诉讼程序反复、无序、高成本、低收益的结果恰恰与两审终审制所追求的方便、快捷、高效的初衷背道而驰。
四、司法制度的基本目的及其正当性基础
如前所述，审级制度建构的重要原理是合理配置在不同级别之间实现司法制度的公共目的与私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制以维护法律秩序。然而，在建构中国审级制度之初，公权与私权、公共目的与私人目的之划分无法想象，对于这两大目的一致性的确信抹杀了二者的冲突。因此，在审级制度中既不可能存在当事人权利与法官权力的界线，也不可能存在上下级法院在满足公、私目的方面的职能界线。这种状况在中国立案审查制度中展示得十分充分，按照审级制度的一般规则，起诉和第一次上诉属于当事人权利（诉权）范畴，法院不得依职权加以干预，因此作为权利的起诉和第一次上诉，立案程序只是一种挂号式的登记，不予受理或驳回起诉这样的实质性审查应由审判庭根据辩论原则开庭审理后做出裁定；第二次上诉属于法院裁量或许可范围，法官对于是否受理有权根据公开的标准自行决定，而这种案件的审查立案和甄别过程参与了审查者依职权对案件进行的价值判断，因而适用实质审查制（注：关于作为权利的诉讼和上诉与作为职权许可的再审和三审在立案程序和审查标准上的差异，参见拙文《对立审分离的质疑》，载于《人民法院报》2001年10月26日。）。这种裁量权由于不受当事人权利的制约因而容易导致滥用，所以必须以苛刻的适用条件、严格的程控和集体主义决策机制构成权力制约。中国对于裁量许可制并不陌生，目前法院对申诉和申请再审的审查，检察院对申诉的审查，都是运用了职权许可或裁量权。只不过这种审查程序与作为当事人权利的案件受理程序混为一谈，使两种性质的程序都失去了合理性和正当性。
1980年代以来，市场经济时代对权利意识的苏醒、当事人主义理念的引入、对形式正义和程序独立价值的认同……正在悄然改变着司法制度的正当性基础。由于对职权干预的强烈逆反，司法制度的公共性目的被悄悄地遗弃或遗忘，审级制度对各级法院之间按照各自在私人目的和公共目的方面的不同功能实行职能分层从相反的意义上又一次成为不可思议。然而，当法官职权随着“当事人主义”的引入而逐步让位于当事人处分权时，本来应当代表公共利益的检察权功能却在概念模糊的“诉权保护”的旗帜下发生了戏剧性逆转，成为当事人个人权利的代言人。1991年民事诉讼法典对于诉权与审判权之间对立统一关系、对于司法终局性和统一性目标、对于程序规范化和诉讼专业化的认识显然不足，所建立的审判权制约机制也沿袭了传统的思路——不是以程序内诉权对审判权的制约为基础，强调通过审级制度建立上下级法院之间的双向制约，而是强化来自程序外部的、事后的临时救济，审判监督程序和申请再审被作为通常救济途径，正式成为两级结构之外与一审程序和二审程序并列的独立程序。法典一方面增加了当事人申请再审的渠道，另一方面将检察监督作为民事诉讼的基本原则写入法典，并以专章规定使检察监督权变得丰满起来。然而，据片面统计，检察院以“法律”监督的名义提起抗诉的案件中，仅有不足10%的案件涉及法律问题（注：因“法律错误”提起的再审案件主要涉及管辖权错误和房改政策。参见《人民检察院民事行政抗诉案例选》第1集（法律出版社，1998年）；孙泊生主编《再审案例评析》（人民法院出版社，1999年）。）。
目前，再审程序对司法终局性和权威性的破坏已威胁到整个社会对司法的信心，从而从根本上动摇着司法的正当性。从程序的性质看，再审程序的启动不像三审程序那样是在原判决处于待定状态时提起的救济，而是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，因而大量案件进入再审程序本身即意味着司法正当性和终局性受到挑战；从审查范围和运作方式看，再审程序对事实问题做出反复调查和进行前后矛盾的鉴定和认定，据此做出的再审判决即使结果“正确”，其“正确”的偶然性和不确定性也足以抵消其感觉上的正确性，当事人无论胜诉或败诉，关于判决的感觉只是对自己是否“有利”，而不是判决是否“正确”或“公正”，因而法律经济学家断言：对既决案件的再次审判“减少错误成本的收益为零”（注：理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年，第750页。）；从程序的适用对象和范围看，再审程序审级低、范围大，解释和适用法律容易发生冲突，案件的复审率和反复复审率也很高，对于增进判决的权威性和服判率无所增益，反而增加整个司法体系的案件总量，法院迫于清理积案又会制造更多错案（注：在最高法院审判监督庭编辑的民事经济再审案件中，经过4次以上处理的案件数近占70%，有些案件经过7次、8次、9次处理，直到最高法院做出判决。参见孙泊生主编《再审案例评析》。另根据最高法院统计分析，法院每年年底审结的案件被发回重审的比率大大高于前三个季度审结的案件，为了完成年底结案指针而突击结案是造成这种状况的主要原因（《人民司法》2000年第4期）。）……审判监督程序在获得司法正当性方面的意义已无法与三审程序相提并论，三审程序以其高位性、权威性、程序性、统一性和确定性等特点，可以在纠正法律错误的同时，解决司法判决冲突并矫治由此引起的司法信任危机（注：当然，为了防止最高法院滥用三审上诉许可的裁量权，除了以立法公开规定严格的适用条件外，可以考虑由立案庭和审判庭共同行使权限，案件由立案庭全体审判员讨论决定后制作许可上诉裁定书，当事人对于驳回许可申请的裁定不得提出异议；审判庭对于立案庭的许可上诉的案件不得拒绝受理，但审判庭2/3法官认为不需要做出实质性审判的可作简单的程序性处理，同时立案庭许可受理的意见不能约束审判庭对案件实质问题的处理。）。
结语
正如一位比较法学家所言，“没有任何一位观察家和评论家会对他／她最熟悉的制度感到满意”（注：Andreas F.Lowenfeld,Introduction:The Elements of Procedure:Are They Separately Portable?American Journal of Comparative Law,vol.45,1997,p.651.）。因而，比较法研究的价值与其说在于简单地评价某种制度的优劣或推动单向移植，毋宁说在于寻找支撑在不同语境中运作良好的差异制度之间的共同机理。同时，审级结构积淀着不同国家的历史和文化，各国法律文化对于程序制度的制约力量随处可以感知，在重新建构中国审级制度时，我们必须考虑强行推动这项改革可能面临的法律文化阻力和由此产生的负面影响。然而，同样应当看到，法律制度对于法律文化的引导作用与法律文化的制约作用是双向进行的。当现实司法制度的危害程度使审级结构的变革成为别无选择时，对制度流向的理性改道也就成为历史的必然。在这方面，美国通过法律制度引导甚至强行输导法律文化，提供了一个较为成功的例证；法国和意大利则为法律制度过于迎合或迁就法律传统而付出了沉重代价。
调整审级结构是民事程序改革中成本极高的一项措施，这项改革必须综合考虑影响审级结构变动的成本收益的种种因素，经过以全面的实证考察、精确的功利性计算和广泛而充分的论证，注重技术上的精密、细致和相互协调。按照财政负担最小化、审级制度功能最大化改革思路，并考虑中国幅员辽阔，人口众多，经济、法律、诉讼文化发展状况都不平衡的具体国情，加之近年案件数量、类型和审级的增加，保持1954年法院组织法确定的四级法院结构仍为必要（注：1954年法院组织法为减轻最高法院的压力以保障其监督和指导全国司法工作的特殊职能，按行政区划将三级法院结构调整为四级结构，这一思路在今天仍具有合理性。《参考资料》第1辑，第254页。），目前需要调整的主要是各级法院的职能：(1)最高人民法院基于统一司法之需要，不再承担二审职能，只受理针对重要法律问题提起的三审上诉，并且下级法院不得做出与最高法院判决相冲突的判决；(2)高级法院作为二审法院受理来自中级法院的上诉案件，就重大法律问题提起的三审上诉由最高法院裁量决定是否受理，重大法律问题的标准由立法以列举的方式明确规定；(3)各中级法院受理重大一审案件，同时受理来自基层法院的二审上诉，二审实行有审查制，审结的二审案件原则上不得提起三审上诉；(4)调整基层法院的审判组织并在重构简易程序的基础上实行案件繁简分流；(5)基层法院的派出法庭管辖小额金钱诉讼并实行一审终审制；(6)作为审级制度极端例外的再审程序，以立法重新严格限制其适用条件，并建立申请再审举证制度；民事检察抗诉的职能限定于针对法官枉法裁判的范围并承担举证责任；排除以“监督”名义干预司法的其它途径提起再审。
必须强调，本文设想的三审程序是指通过明确、公开而严格的条件限制管辖权范围，并以严格、公开、透明的集体主义决策程序甄别立案的许可上诉程序。三审程序的建立和运作以提升一审程序的价值并缓解二审程序的角色冲突为前提，并以对二审程序有限审查制为基础，否则增加一级三审程序可能成为恶意逃避债务、拖延诉讼和增加诉讼成本的新的突破口。同时，审级制度的设计依赖于一系列宏观制度和微观程序的配套改革，司法过程专业化、法官结构的权威化、判决结论理性化和司法信息公开化以及证据制度的建立、一审审判组织和审判程序的调整，等等，特别是保障司法独立的宪法制度和保障审判者独立的司法管理机制，将直接影响到审级制度的运行效果，真正的审判独立、改变司法机构和审判者被单向监控的地位，既是审级结构的内在涵义，又是审级制度良好运作的基本前提。
（续完）