犯罪理念之确立——犯罪概念的刑法学与犯罪学比较分析，本文主要内容关键词为：理念论文,概念论文,刑法学论文,犯罪学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
概念是理性思维的基本形式。但“对于同一类事物，人们可以形成几种不同的概念；这些不同概念的内涵，分别地反映同一类事物不同方面的特有属性。”（注：金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社1979年第1版，第23页。）同类事物的概念之所以可以相异， 是“因为任何科学都是用那种科学所特有的观点来研究相应的自然或社会客体，这种观点利于解决这种科学所提出的理论和实践任务。”（注：[苏]B·H·库德里亚夫采夫主编：《犯罪的动机》，群众出版社1992年版， 第1页。）对犯罪的研究也是如此。犯罪虽然是刑法学和犯罪学共同的基本范畴，但对什么是犯罪的问题，它们却是从不同角度回答的，
犯罪概念的提出可以着眼于两个大的方面，即规范（法律）层面和事实（实体）层面。“在犯罪现象中，可区分为两个不同的方面：一是犯罪现象的规范方面，它属于刑法学的范畴，即刑法学是一门关于如何将现实的案件归属于刑法规范，并阐述和应用这些规范的科学；一是犯罪的事实或实体方面，即犯罪现象、犯罪与环境和犯罪人个性的关系，则专属于犯罪学的内容”。（注：参见[法]Raymond Gassin ：《Criminologie》，DALLOZ，1994，P.7）西方犯罪学家在本世纪初提出的关于划分刑法学与犯罪学研究对象的上述主张，已为中外学者所认同。由于刑法学与犯罪学的学科性质和研究任务不同，基于各自特殊的理论分析和实践需要，只能以它们所特有的观点看待犯罪。由此，犯罪概念才有刑法学犯罪概念和犯罪学犯罪概念之分：对犯罪特有属性的完整把握，以及以此为基础而确立科学的犯罪观念，也自然应通过对这两种犯罪概念的比较分析和评价才能实现。毕竟，犯罪观念作为有关犯罪的思想体系，只能以不同层次的科学犯罪概念为基点才能构建。然而，在我国由于刑法学已经得到了相当发展，而犯罪学却处于创始阶段，尚难以发挥其应有的为社会正确认识犯罪提供强有力的理论支持的学术职能。这样，现阶段人们对犯罪的概念，不可避免地主要是从刑法学意义上去把握；关于犯罪的观念，也主要是刑法性观念。其结果是在考察有关犯罪的一系列重大问题（诸如犯罪的起源、本质，犯罪存在的性质，犯罪与刑法等社会控制手段之间的互动关系等）时，认识单一，极少考虑现代犯罪学的科学观点，甚至用刑法学观点取而代之。这种状况对于全面揭示犯罪的本质和确立科学的犯罪观念是十分不利的。正是基于这种现实，比较刑法学与犯罪学犯罪概念的异同，分析二者在揭示犯罪概念内涵上的区别与联系，进而全面把握犯罪的本质才凸显必要。
二、犯罪概念的刑法学与犯罪学表述
犯罪概念在刑法学范围内是相当确定的。因为我国刑法对犯罪的内涵——社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性作了明确规定。从而将犯罪认定为具有严重社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚处罚的行为，就成为刑法理论的通说。但在犯罪学理论中，应当如何定义犯罪，则存在多种不同看法。就与刑法犯罪定义的关系看，有关犯罪学犯罪定义的观点可以分成三类：
其一为“等同说”。认为刑法学犯罪定义也就是犯罪学的犯罪定义，即犯罪学研究的危害社会行为，必须是刑法上已经构成犯罪的行为。这种观点见于80年代的某些犯罪学论著中，但在刑法理论中则为通说。（注：参见刘灿璞：《当代犯罪学》，群众出版社1986年版，第12页；肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1998版，第3 页。）“等同说”的实质是：确认犯罪学研究的犯罪现象只应局限于刑法规定的范围，对犯罪原因与犯罪预防的研究，不应背离刑法规定的犯罪概念。
其二为“包容说”。认为犯罪学中的犯罪与刑法上的犯罪，都以刑法的规定为依据，二者基本相同，但前者又不局限于刑法规定的范围。因为犯罪学基于预防犯罪的需要，必须完整地把握犯罪的发展过程，因此，其犯罪概念中还包括违法和某些不良行为。这种犯罪定义一般表述为：犯罪是严重危害社会的应受制裁（或应受处罚）的行为。（注：参见康树华：《犯罪学》，群众出版社1998年版，第43页；储槐植、许章润等：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第4页； 王牧著：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第43页。）此说可视为目前我国犯罪学界的通说。“包容说”的实质在于，确认犯罪学对犯罪的理解原则上应遵从于犯罪的法律定义，但同时又不必严格受制于刑事违法要素，从而扩张了犯罪学犯罪概念的外延。
其三为“交叉说”。认为犯罪学中的犯罪与刑法学中的犯罪各自服务于不同的研究目的，他们在内涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在着一种交叉关系。在内涵方面，犯罪学的犯罪概念以严重的社会危害性为唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上犯罪学上的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯罪（如精神病人实施的危害行为）和待犯罪化的犯罪。这种犯罪定义一般表述为；犯罪是自成体系的、具有严重社会危害性的独立的客观存在。（注：参见白建军：《犯罪学原理》，现代出版社1992年版，第93页；刘广三：《犯罪学上的犯罪概念》，载《法学研究》1998第2期。）
上述三种观点中，“等同说”因严重混淆了刑法学与犯罪学的学科性质，忽视了犯罪学作为刑事科学的基础性学科所具有的独特研究对象和学术职能，并在事实上将犯罪学视为刑法学的附属学科，因此也已为我国学界所否定。“包容说”虽然指出了刑法学与犯罪学中的犯罪概念有所区别，但这种区别仅仅是从满足犯罪学对犯罪发生过程进行完整分析的实用需要，而不是基于二者有着各自独立的存在价值这一基本点提出的，因此存在严重缺陷。“交叉说”虽然没有明确指出和具体分析刑法学与犯罪学对犯罪的本质特征——严重的社会性是否是在相同意义上理解的，并且在犯罪外延的划分上也有不够协调之处，（注：如关于“准犯罪”的划分具有明显地套用刑法罪行定义的痕迹。在犯罪学意义上无所谓“准犯罪”。）但它强调犯罪学应当有自己的区别于刑法学的犯罪概念，并且其立论基础是确认犯罪学有着不同于刑法学的特殊使命。因此，笔者原则上赞同此说。以下以我国刑法规定的犯罪概念为参照，从犯罪学角度对其内涵进行剖析，以此揭示两类犯罪概念区别的实质。（注：由于我国刑法坚持犯罪的实质内容与法律形式的统一，其规定的犯罪概念科学地概括了犯罪的基本特征，因此以之为参照更利于在一般意义上对刑法学与犯罪学中的犯罪概念进行全面分析比较。同时，本文旨在讨论“应当以什么概念为基础来看待犯罪”，而不在于对刑法罪行定义进行批判。）
三、关于“社会危害性”问题
犯罪的本质属性在于其严重的社会危害性。犯罪概念中必须包含这一要素。对此，无论在刑法学领域还是犯罪学领域均无争议。显然，如果某一行为对社会没有严重危害，刑法就不会将其规定为犯罪并力图通过社会制裁体系中最严厉的手段——刑罚加以遏制；犯罪学也不会去探讨其存在的状态、原因和采取的预防措施。这样，这种行为就既不会成为刑法学上的犯罪，也不会成为犯罪学上的犯罪。但是，对于“社会危害性”这一犯罪最本质的特征，刑法学与犯罪学是否是在同一意义上理解的？对此，学界鲜有正面论述。笔者认为，回答应当是否定的。认识到这一基本点意义重大。因为这不仅关系到刑法学犯罪概念与犯罪学犯罪概念区别的实质，而且关系到科学的犯罪观主要应当在何种程度犯罪概念的基础之上建立。
在刑法学视野中，社会危害性，首先是基于立法的需要，即作为立法者回答“何种行为应当被判定为犯罪以及对所规定的犯罪应当如何处罚”这一问题的依据而提出的。但作为刑事立法依据的社会危害性，不仅在于其本身的客观性，而且也在于立法者对这种客观危害性的主观认定。换言之，“正是犯罪行为客观的社会危害性连同它的其他属性一起，才是承认这种行为是犯罪和应受刑事处罚的根据。”（注：[苏] B·H·库德里亚夫采夫主编：《犯罪的动机》，群众出版社1992年版， 第9 页。）这里的“其他属性”，应从两个方面来看：
首先，刑法中的社会危害性被赋予了鲜明的阶级内涵。按照马克思法学基本理论的观点，规定犯罪与刑罚的刑法是由掌握国家政权的阶段即统治阶级根据自身的意志和利益需要而制定，并为其统治服务的。刑法的阶级本质决定了立法者在决定是否以及如何将一定行为规定为犯罪时，不可能只从该行为对社会的客观危害角度去考虑，而必须同时充分顾及维护现行统治关系的需要，即必须对行为的社会危害性从阶级利益出发进行评价。在作为统治阶级代言人的立法者看来，应当在刑法上的被规定为犯罪的只是这样一些行为：一方面，这些行为对社会具有一定的客观危害性；另一方面，这些行为对统治阶级力图建立和维护的政治、经济和其他方面的社会秩序构成了现实的严重危害，也就是说，这种行为的侵犯性与主体意志（统治意志）具有明显的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者结合的产物，并且在正常情况下，二者之间越接近，则行为被规定为犯罪的可能性就越大，对其配置的刑罚也越重。这是古往今来创制法律的定式。刑法在规定犯罪方面遵从于社会危害的客观性，体现了犯罪的社会性，即犯罪其有对某一社会形态中的各阶层利益以及整体利益造成危害的事实特征。（注：参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第32页。）这也是刑法得以实施的必要条件。如果将根本没有社会危害性的行为规定为犯罪，则刑法就会因缺乏最基本的社会基础而无法实施，立法创设罪名本身也就失去了意义。而基于统治意志对社会危害性进行评价，则反映了刑法规定犯罪的政治趋向。如此，刑法作为阶级斗争的工具才能发挥作用。由于刑法是产生和存在于阶级社会中的，因此在规定犯罪的社会性与阶级性方面两者之间不可能完全吻合。前者始终会受后者制约。在专制政体或剥削制度下，所能看到的正是二者之间不可能完全吻合。前者始终会受后者制约。在专制政体或剥削制度下，刑法也是根据社会上各种行为的社会危害性程度，有选择地宣布某种行为是犯罪的，（注：参见肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第48页。）在规定犯罪方面也只能追求社会性需要与阶级性需要之间的最大限度的近似值，不仅不可能将客观上严重危害国家和人民利益的行为都规定为刑法上的犯罪，而且也难以避免在特定条件下将不具有或只有较小社会危害性的行为也视为刑法上的犯罪。这说明了“刑法上规定的行为有政治色彩，国家把某些行为定为犯罪的行为原本就具有政治色彩。”（注：[美]理查德·昆尼等：《新犯罪学》，中国国际广播出版社1988年版，第144页。）
其次，刑法中的社会危害性具有主客观相统一的属性。刑法将具有社会危害性的行为规定为犯罪，其目的在于通过追究行为人的刑事责任（主要表现为刑罚处罚）以遏止这类行为的发生。而遏止的前提是：行为人具有辨别是非和控制自己行为的主观能力；否则，追究行为人的刑事责任就形同“对牛弹琴”，不仅难以实现惩罚犯罪的目的，而且也背离了刑法保障人权的宗旨。因此，应当追究刑事责任的社会危害性的内部结构是主客观的统一，即只有一定的人在罪过心理支配下实施的危害社会的行为，才可能具有应当追究刑事责任的社会危害。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第82页。）这也正如日本学者所提出的那样，“作为刑法学对象的人在成为负担作为对犯罪行为进行法律非难的责任的主体时，同时也成为包含改善要素、赎罪要素的刑罚的主体。”（注：[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第3页。）如果离开了行为人的罪过心理，只着重于行为本身的社会危害性，则制定和适用刑法所追求的这种改善要素和赎罪要素就失去了存在的基础。因此，纵然行为有严重的社会危害性，但行为人并无罪过心理，则该行为就不是刑法意义上的危害行为，从而排除了其犯罪性。
因此，刑法上的社会危害性，并非本来意义的社会危害性，而只是客观分割性与统治意志不相容性的统一，是主观罪过和客观危害的统一。这决定了以刑法为研究对象的刑法学，只能戴着这层面纱去理解能表征犯罪社会危害性的各种法律要素。然而，从犯罪学角度看，对社会危害性的这种理解是很不适宜的，与犯罪学的研究任务和存在价值也是不相容的。
在犯罪学视野中，某些行为之所以被称为（被视为）犯罪，不在于立法者的判定，而在于它对社会的客观侵犯属性。这种客观危害，尽管理论上可以有不同表述，但在笔者看来，就特定社会形态而言，其实就是对该社会各个阶层的利益和社会整体利益的实际侵犯。这种危害既不因统治者的意志和利益而转移，也不因行为人有无主观罪过而发生变化。“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式，就是犯罪。”（注：《马克思恩格斯全集》第2卷，第416页。）这些至理名言无不揭示了犯罪的不依赖于人的主观意识的客观本质。犯罪学坚持从客观事实角度考察行为的社会危害性，并以此确定自己的研究范围，是由其学科性质和所担负的特殊任务决定的。
首先，作为事实性学科，犯罪学所要解决的问题不是什么行为应当在刑法上规定为犯罪以及如何对规定的犯罪进行刑罚处罚的问题，而是在更广泛的意义上分析何种性质和表现形式的行为才应当被视为犯罪（相对于社会而言，即什么行为才应当是引起负责组织社会生活的政府及国际社会关注的犯罪）、这些行为的状态和形成原因如何，以直接寻求能有效预防这些行为的途径和对策。作为研究的逻辑出发点，犯罪学在定义犯罪时，必须考虑到所定义的犯罪具有真实性，考虑到被称之犯罪的行为应当具有在广泛的时间和空间范围内、在不同社会制度下进行比较分析的客观属性。否则，犯罪学的研究视野就会局限于立法者预先划定的行为范围。如此，犯罪学研究也将只能戴着刑法这付“变色镜”去确定什么是犯罪。这对犯罪学来说，结果将是十分严重的。因为，这不仅有可能导致把只为统治意志所不容但对社会并无多大危害甚至有利于社会的行为纳入自己所力图预防的行为系列之中，出现研究目标上的根本错误，而且也难以透过内容各异、形式纷繁复杂的法定犯罪现象，着眼于犯罪发生和发展的自然过程去准确揭示带有规律性的犯罪原因（尤其是最具普遍意义的犯罪的社会原因）。这样，犯罪学所担负的促成社会理性认识犯罪和预防犯罪的任务就无法实现，其自身的特殊存在价值也无从体现。因此，犯罪学为了解决自己范围内的问题，在理解犯罪的基本内涵——社会危害性时，既不能附加具有阶级偏见的价值判断，也不能去考虑造成社会危害的人辨认和控制自己行为能力如何，而只能尽量从本来意义上去把握具有社会危害性的行为范围和表现形式，将真正具有严重危害社会的行为纳入自己的研究视野。正因如此，犯罪学对已为刑法规定为犯罪的行为，不能理所当然地予以认同（对犯罪学来说，其间存在着是否应当予以犯罪化的问题），而是坚持自己的衡量标准，一方面以审查的态度和动态的眼光看待刑法所规定的犯罪，另一方面又将那些不属于刑法规定之列但具有严重社会危害性的行为，纳入自己的研究范围。例如，在刑法中无责任能力的精神病人和儿童实施的严重危害社会的行为，是被排除了犯罪性的，但在犯罪学领域，却将其作为两类具有独立意义的犯罪进行研究。因为精神病人和儿童实施的反社会性行为与其他人实施反社会行为，都同样具有犯罪的同质性，因此，也必须进行预防，否则，犯罪学就不成其为犯罪学了。在这类问题上，犯罪学所遇到的唯一差别仅仅在于前者犯罪的原因具有一定的特殊性，因而在预防上需要采取有针对性的特别措施，但绝对不存在否认其犯罪属性从而不需要进行预防的理由。
其次，从犯罪学研究的初衷看，它并不是至少主要不是出于阶级斗争的需要才产生的，而是基于刑法在犯罪控制方面的苍白无力状态，力图通过探讨人们为什么会实施侵犯以及如何有效控制和减少这些行为，以努力改善社会自身的生存条件。这样，犯罪学在探讨犯罪的社会原因时，自然就会从是否有利于预防和控制犯罪发生的角度，对体现统治意志的政治和法律制度进行批判性评价，以期促进社会犯罪防范体制建立和完善。仅在这一点上，犯罪学上的犯罪概念不仅不能被动接受刑法（学）对社会危害性的规定（理解，）而且还要对其合理性和在犯罪控制方面的实际功能基于自己的经验性研究作出分析和评价。在确定自己研究的逻辑起点时，只尊重社会危害性的客观属性，也因此成为犯罪学研究的传统学术风格。
四、关于“刑事违法性”问题
刑法学犯罪概念中必然包含有刑事违法性要素，而犯罪学上的犯罪概念不应包含这一要素，这既是由这两门学科自身的性质和任务决定的，也是二者对犯罪的本质特征——社会危害性从不同角度进行把握的逻辑结果。
犯罪固然是具有严重社会危害性的行为，但在社会生活中，某一危害社会的行为是否达到了“相当严重”的程度，不同阶层的人，尤其是居于不同权力阶层的人往往认识不一致。统治阶级为了避免这种认识的不一致导致对维护统治秩序的破坏，就需要通过国家权力机关以立法的形式对“什么是具有严重社会危害性的行为”加以明确的规定。这就使刑法中的犯罪在严重危害性特征之外，又派生出第二个重要特征——刑事违法性。第一特征除了具有深刻的社会政治内容外，客观上也赋予了犯罪十分明显的法律形式特征。这样，判定现实生活中发生的危害行为，只有符合刑法规定的特定样态（构成要件）时，才能认定为犯罪；如果不具备刑法规定的特定样态，即使行为具有应当追究刑事责任的社会危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能认定为犯罪。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第85页。）显然，作为规范性学科的刑法学，其犯罪概念中的刑事违法性要素，是基于罪刑法定原则的要求，从司法角度，即在立法者已经将某种行为规定为犯罪的前提下，应当如何认定已发生的侵害行为是否达到了刑法所标示的“严重危害社会”的程度这一角度提出的。由此，无刑法即无犯罪，更无以判处行为人的刑罚，罪与刑都必须预先由法律予以明确规定，就成为学界思考犯罪问题和处理罪与刑关系的前提和基础；通过系统的阐述罪刑规范，以助于刑事司法准确定罪量刑任务之完成，就成为刑法学的基本职责。刑法学也正是通过分析罪的法律特征（法律上的构成要件），将此种犯罪与彼种犯罪以及犯罪行为与一般违法和不道德行为严格区别开来，为准确认定犯罪和处罚犯罪人提供法律标准，并以此杜绝司法擅断和类推，实现刑法惩罚犯罪保证人权目的。
而在犯罪学意义上，刑事司法中需要认定的犯罪只不过是立法者对客观存在的具有社会危害性的行为进行有意识地筛选和分类的结果。因此，“犯罪未必是违反刑法的或法律范畴之内的行为，”（注：参见理查德·昆尼：《新犯罪学》，中国国际出版社1988年版，第8页。 ）它本身具有不依赖于法的规范性而独立存在的属性。同时，由于犯罪学并不以研究如何依法认定和处罚犯罪人为己任，而是以如何预防犯罪作为自己的出发点和最终归属。因此，犯罪学所研究的犯罪“不应当仅仅局限于刑法典中规定的犯罪行为，而是应当剥掉的抽象的法律形式的外衣，应当认识到犯罪现象的广泛社会危害性，认识到犯罪是一种社会现象。”（注：参见徐久生编：《德国犯罪学研究探要》，中国人民公安大学出版社1995年版，第4页。）这也正如法国著名犯罪学皮纳特尔所言， “犯罪学家认为，从犯罪中主要应当看到的并不是由刑法规定的法律实体，而是应当看到这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’，”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。）即应当看到的是，犯罪不是法律规定的产物，而是构成社会的人实施的侵犯社会秩序的现实。可以说，对犯罪的考察超越于刑法的规定性，正是犯罪学存在的特殊价值体现，也是犯罪学完成自己的任务和发挥其独特学术职能的根本保证。因为只有这样，犯罪学才不至于把刑法罪行定义作为研究犯罪的起点，才能避免陷入刑法理论由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下逻辑：“不具有犯罪的法律特征的行为，也不具有犯罪的本质特征”；（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第85页。）才能避免陷入这样一种无为境地：“既不能批判地分析一种邪恶制度（如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法与适用对犯罪监督所起的作用，”（注：[德]汉思·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第76页。）从而才能把“犯罪的法的规范性”本身也纳入自己的犯罪对策体系中进行理性评价，以自己独特的视野和研究结论去影响和帮助刑事立法和刑事司法的不断改良，使之更符合预防犯罪的目的。
另一方面，从人类社会发展史和刑事立法的过程看，刑法上的犯罪作为阶级社会所特有的产物，仅仅是对在此之前已经实际存在的“严重危害社会的行为”的法律确认，在时间序列和因果关系顺序上，严重危害社会的行为（即犯罪学上的犯罪）是先于刑法定义的出现而存在的，即先有实质（事实性）犯罪，后才有对实质（事实性）犯罪的刑法确认（法定犯罪）。这也决定了将犯罪作为一种历史和现实的客观现象进行考察的犯罪学，在界定犯罪和确定自己的研究范围时，不仅不可能盲目接受“刑事违法性”要素的制约，而且还应对行为的刑事违法性本身，从控制犯罪的合理性和有效性角度进行检验。这样，在与刑法学的相对意义上，犯罪具有刑事违法性的“当然性”，在犯罪学中就表现为刑法中规定某种行为的“应然性”，即是否应当赋予某种行为刑事违法性。显然，这里存在一个认识论上的基本问题，即存在本身与对存在的认识问题。具有严重危害社会的行为是否存在是一回事，立法上是否将这种行为命名为（称呼为）犯罪行为和司法中是否将其判定为犯罪行为则又是另外一回事。如果说刑法学上的犯罪概念揭示犯罪内涵遵从于法的规定性，是保障司法机关认定犯罪的“统一性”和实现司法公正的必然要求；那么犯罪学犯罪概念揭示犯罪内涵只遵从危害的事实性，则是实现国家控制犯罪的理智性和保证社会自身实现和平与发展的客观要求。
此外，刑事违法性标准基于定罪的规范运作而设立，因此它们是相当教条和机械的。这对于刑法学研究犯罪现象至关重要。查对犯罪学而言，无论在理论研究和预防实践中，这些标准都是难以接受的。例如，一次盗窃达到法定数额（如500—2000 元以上）的就可以被认定为刑法上的犯罪；反之，却不应将其纳入犯罪学研究的视野，去描述其存在状态、分析其形成原因和探讨其防范对策。这无疑是荒谬的。
五、关于“应受刑罚处罚性”问题
在刑法中，刑罚是作为犯罪的对应物而存在的。阶级社会犯罪现象的产生孕育了刑罚的诞生，刑罚是犯罪的真正后果。（注：参见赵秉志主编：《刑法学教程》，中国人民大学出版社1997年版，第270页。 ）因此，是犯罪，就必然具有应受刑罚处罚性；反之，某种行为就不会被认定为具有强烈社会谴责意义的犯罪。对立法者而言，只有当某一行为的社会危害性程度（当然是在于综合性判断）超过了通过其他法律手段处理的界限，应当动用刑罚相威胁方能防卫时，才会被规定为犯罪；对司法者而言，已发生的危害社会的行为只有达到了触犯刑律的程度，并且应当受到刑罚处罚时，才会将其判定为犯罪。正是基于刑罚与犯罪之间的这种不可分割的内在联系，“应受刑罚处罚性”成为刑法（学）犯罪概念中不可或缺的要素之一。由于刑法犯罪定义中的“刑罚”具有预防犯罪的目的，（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第1页。）因此， 犯罪学的犯罪概念并不排斥“应受刑罚处罚性”要素。正是从这一点看，两种犯罪概念存在着共同点。但这一共同点绝不是等同关系，而是一种包含关系。虽然“任何刑法都要尽力预防由其作出定义所规定的对社会具有危害性的行为；在不能做到预防犯罪的情况下，即对实行犯罪的人施以制裁。”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法精义》， 中国政法大学出版社1998年版，第416页。）但是，正如该诊断所指出的， 以刑罚为手段的刑法性预防是在对犯罪的事前预防归于失败的情况下，即犯罪行为已经实际发生时作为最后手段才介入的。显然，这种预防应当包含于犯罪学预防之中。因为后者本质上就是一门“犯罪预防学”，它所研究的犯罪对策是建立在对犯罪原因进行多层次综合分析基础之上的，具有全面性和系统性。刑法学研究的刑罚措施仅仅是其预防体系中的组成部分。（注：参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第4页。）
由上所述，刑法学犯罪概念与犯罪学犯罪概念是两个不同的基本范畴。它们之间的差别集中体现在：对于犯罪的本质特征——严重的社会危害性，两种犯罪概念服务于各自研究的特殊需要，是从自己的学科性质、研究任务、职能出发进行理解的。作为刑法学中的法定犯罪概念，对于严重的社会危害性，是从两个“主客观相统一”的角度予以揭示的，这决定了这种犯罪本质上是主观见之于客观的产物，是刑法界定（规范）社会生活的结果。而作为犯罪学中的事实性犯罪概念，对严重的社会危害性，是淡化了统治意志和法律规范的“过滤”作用，在尊重犯罪的自然起源和犯罪对社会客观危害的基础上进行把握的。因此，犯罪学中的犯罪作为一种客观存在，在抽象本质上，就是指具有严重社会危害性的行为；在实践层次上，就是指严重危害社会的应当由社会进行防范、控制的行为。由此，刑法学犯罪概念中的“违法性”要素，在犯罪学犯罪概念中，是作为被评价的对象而存在的；“应受刑罚处罚性”要素，则包容于犯罪学犯罪概念的“防范、控制”体系之中。
当然，强调犯罪学的犯罪概念应当独立于刑法罪刑定义，必须保持与刑法学犯罪概念的应有距离，并不意味着否认刑法学犯罪概念对于犯罪学研究的重要性。一方面，如果犯罪学仅仅从社会意义上去理解犯罪，否认犯罪是一种社会法律现象的事实，那么，犯罪学所定义的“严重危害社会的行为”在实践中范围将是极其模糊和难以捉摸的。尤其在我国，正是刑法上的犯罪的典型性，使犯罪学能够以此为参照确定自己的研究范围和研究重点，另一方面，作为犯罪学探讨犯罪原因和寻求犯罪对策事实基础的犯罪测量资料，传统上主要依据的是刑事执法机关的犯罪统计，而这种统计也是以刑法规定的犯罪为基础的。可以说，离开了犯罪的刑法定义，犯罪学将难以准确描述犯罪现象，从而也难以完成自己的研究任务。因此，在犯罪学研究中，既要保持对刑法犯罪定义应有的理性审视态度，又要坚决反对西方犯罪学研究中存在的非理性否定刑法罪行定义的不良倾向。
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