主权的比较视野：宪政在英国和美国，本文主要内容关键词为：宪政论文,美国论文,主权论文,视野论文,在英国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
托马斯·潘恩说：“美国宪法之于自由，正如语法之于语言：它们规定了自由的诸组成部分，并实际上把它们构建成一个体系。”① 年度詹姆斯·麦迪逊宪法演讲正是为了纪念詹姆斯·麦迪逊而举办，他在美国宪法的制订过程中所起的作用世人皆知，今晚无需赘述。只需说一点，正如一个美国评论家最近写道，麦迪逊对美国宪法修改的倡导“不仅成就了他‘宪法之父’的称号，更使他享有‘权利法案之父’的盛名”② 而深受人们缅怀。
在他向国会提出权利法案的演说中，③ 麦迪逊承认“纸上保障”有其局限性。但他也注意到，由于这些纸上保障“具有获得对它们某种程度的尊重、确立有利于它们的公共舆论并唤起整个社会的关注这样的倾向。”所以它们是借以“控制多数人不去从事那些没有权利法案的情况下将会倾向于从事的行为”的重要手段。 ④ 基于对权利法案潜力的认识，麦迪逊为美国实现了自由权利的宪法化——在随后的两百年内，许多其他法律体系竞相效仿了这一过程。
然而，我对简单地将英国归类为那些“其他”司法体系之一感到犹豫。当然，自从美国独立以来，我们两个体系之间就存在着形式上的分离。但把它们联系起来的法律文化关联则证明更有活力。这不足为奇，但并不是由于现代的英国法和美国法两者都建基于其上的共同的普通法基础。⑤ 更明确地讲，许多首先在各州宪法后来又在联邦宪法中确立下来的权利，同英国宪法性文件中明确表达的价值具有许多共同之处。
例如，英国大宪章第39节规定道：“没有自由人可以被……监禁……除非依据与他同等地位的人的合法判决或者依据国家的法律，”⑥ 很显然，美国权利法案中的正当程序条款源于此处。⑦ 同样有渊源关系的还有1689 年权利法案中要求“言论自由……不应受到责难或质疑”的条款⑧ 和美国宪法第一修正案确立的保证条款。在更广泛的意义上，英国哲学家们的著作对美国的政治理论有十分重要的影响力，正如独立宣言和约翰·洛克的作品之间的关系所表明的那样。⑨
但是尽管我们有如此多的共同之处，不同之处也是相当明显的。今晚我的论题将集中于英国和美国法律体系之间的一个特殊不同点：美国宪法至上的理念和英国的议会主权学说之间的分歧。这个区分长久以来被视为象征着美国和英国之间对一般宪法问题看法的根本不同之处，具体地说，是对我们各自法律体系中的公民权利地位的看法。我打算考察这种分歧的背景，然后指出英国新近的观点认为尽管两种观念之间确实存在差别，但这种差别不应当被夸大。
一、议会主权
我先从议会主权理念谈起。⑩ 基本信念上的细微差异是学术间或是司法领域里讨论英国宪法最具争议的焦点。(11)
议会主权理念并不总是得到严格认同。尤其是从17世纪早期开始，一些法官意见表示出对法院是否要无条件服从议会颁布的法令提出了质疑。最著名的是，在博纳姆医生（Dr.Bonbam）案的判例中，(12) 首席大法官科克曾说普通法可以“控制议会法令，并且有时可以宣告它们彻底无效：当一个议会法令违反公认的权利和理性，或令人反感，或不可能得以实施时，普通法将控制它，并宣告这样的法令无效。”(13) 然而，到他写《法理概要》时，科克的观点变得明显传统起来，并且他承认议会拥有“卓越的和充分的”权限，可以不“受……任何界限的限制。”(14) 此观点在17世纪末期大革命以前是正确无疑的。(15)
虽然对议会主权学说存在着各式各样的定义，但最经久不衰的是维多利亚时代的法学家、牛津大学微臬讲座（Vinerian）法学教授阿尔伯特·维恩·戴雪提出的。他1885年著书形容威斯敏斯特议会拥有“制订或废除一切法律之权利，”另外，为了避免似乎存在的疑虑又写道，“英国法律不承认任何个人或团体有推翻或驳回”议会立法“的权力”。(16) 虽然戴雪的大多数（仍然具有影响力的）著作已经遭到许多现代英国评论家的批评，但是我饶有兴趣地注意到，在最近出版的一本关于主权的权威著作中，杰弗里·戈兹沃西认为戴雪的定义仍然是“基本正确的。”(17) 实际上，在过去三百年里英国法院没有对议会颁布它所选定的任何立法的能力提出怀疑。如里德勋爵评论道：
那种认为法院有资格蔑视一部议会法令之规定的想法对任何一个有我国历史和宪法法律知识的人来说，都是不可思议和令人吃惊的。……既然议会至上已被1688年革命所最终确证，那么任何这样的想法都已经变得过时了。(18)
现在在这世纪之交确实有一些英国法官——法庭外地——对主权理论是否适合英国提出了疑问。(19) 在我看来这些批评是找错地方了，因为他们没有意识到主权理念在很大程度上是它存在于其中的国情（context）的一种机制。正是这种国情的演变保持了主权思想的活力，并且最终使之成为21世纪初英国宪法专有的特征。然后我将指出正是同一演变着的国情显示出了英国议会主权观念和美国宪法至上学说之间一定程度的相似，尽管这两种思想是截然不同的，而且仍将保持这种差异。
二、宪法至上
（一）宪法至上的理念
立法主权从来没有成为美国法律体系的一个特征。到1787年，十三个殖民地中有八个将司法审查写入他们的宪法。令人啼笑皆非的是，虽然爱德华·科克爵士在博纳姆医生案中表达的观点在那个时期的英国并不受人欢迎，但它们却被当作为1761年协助令状案（Writs of Assistance Case）的依据，(20) 并且可能对促使殖民地将司法审查纳入宪法起到了某些作用。
作为高位阶的法律制度，宪法的地位优先于和高于立法部门的权力，最高法院大法官萨缪尔·蔡斯（Samuel Chase）在1798年考尔德诉布尔（Calder v.Bull）案中非常清楚地表达了这一观点。(21) “我不能赞同国家立法机关是万能的，或者是绝对的和不受控制的，”蔡斯大法官说，(22) “一项立法机关的法案（因为我不能称之为法律），如违反社会契约中非常重要的基本信任，是不能被视为对立法权的一次恰当运用的。”(23)
尽管如此，我注意到虽然合宪性审查被当作美国宪政的核心，就像议会主权在英国的地位，但是自从其在马伯里诉麦迪逊（Marbury v.Madison）一案中发端以来，一些反对它的意见就已逐渐增多起来了。(24) 有这样一种意见来自约翰·吉布森（John Gibson）大法官。在他于1825年宾夕法尼亚州最高法院对埃金诉劳勃（Eakin v.Raub）案判决中表达的少数意见里，(25) 他评述道：
宪法被称为一部优先义务的法律；因而，如果它与一项立法机关的法案发生冲突，后者应当让步……但是假定它们会在进入司法程序之前发生冲突的想法是谬误的……宪法和通过法案的立法机关的权利可能发生冲突。但它是法院判决所要解决的问题吗？(26)
虽然最高法院的判例集已经对这个问题给出了清晰、肯定的回答，但是引人注意的是在该判决后的二百年里，关于马伯里案的正确性——不仅在对立宪者意图的忠实方面，而且更广泛地讲，是否合乎规范术语的要求——的争论仍在继续。(27)
（二）宪法至上的灵活性
我今晚的目的当然不是试图评价美国司法审查的优缺点，(28) 但是过一会儿我将谈谈关于英国的合宪性审查。我的目的只不过想引起人们对存在于美国的关于法院涉宪权力的持续争论，(29) 和英国有关议会主权可取之处的讨论两者之间的相似之处的注意。虽然我们各自的法律体系源自不同的出发点——宪法至上和立法至上——但两种争论实质上讲的是同样的问题：法院应当拥有多少高于其它政府部门的权力？并且若有的话，在什么情况下，司法部门为了保护个人或团体的利益否决选举产生的议员和行政官员的行为是适当的？
在英国和美国的法律体系中发生着相同的持久争论这一事实表明，一个重要的实际情况一度被忽略了。宪法至上和议会主权经常被理解为相互之间极端对立的概念，假定前者限制立法权和保障基本权利，而后者形式上拥有无限的权力和避开对人权的保障。然而，较好的见解是，它们代表了一个连续统一体的两个不同部分，每一个都反映了关于法院系统和其它政府机构之间应当如何相互联系的不同意见。
这个概念化在某种程度上是宪法至上和立法至上理念自身具有灵活性的结果。例如，存在着一系列关于宪法至上在美国国情中作什么样精确解释的意见。虽然可以确定的是美国宪法是一整套可实施的上位法律的总和，(30) 但仍然为灵活性留下了很大的余地。(31) 比如，直到1858年，最高法院仅仅宣布两项联邦立法违宪。(32) 早些年法院的判例与例如沃伦（Warren ）大法官时期的最高法院采取的更为积极的行动主义之间形成了鲜明的对比。(33)
这种在最高法院裁决中行动主义程度(34) 跨时期的明显变化反映出（除了别的其他事情）(35) 法院（及社会）对司法部门和其他部门之间应如何相处——以及，尤其是应当如何在司法干涉与立法和行政自主之间找到平衡——的观念的转变。当然，这种立场有其可取之处，它的出现无法规避。正如首席大法官马歇尔在麦克卡洛诉马里兰（McCullough v.Maryland）案(36) 中评论道，人们希望宪法“能够经受岁月的流逝，因此［必须］适应人类事务各种各样的危机。”(37) 正是这样，一部人权法案所必需的概括性使之恒定且演变着。因为虽然宪法至上是美国宪法的固有特色，概念是一种可变通的事物，但其最终是当代法律和政治思想精确含义的产物。我将说明议会主权观念具有类似的适应性。
这种存在于宪法至上和立法至上思想中的灵活性对消除它们相互之间极端对立的神话有一些作用。由于它们各自是容纳一系列有关机构间相互关系之见解的普遍原则，那么认为它们相互之间必然对立就毫无意义了。这就是为什么我前面提出最好把这两种观点看成作为一系列关于法官应当如何与其它政府部门相协调之观点的不同部分。后面我将回到这两种学说之间的关联上。
三、传统的分歧点
然而，首先我要更详细地考虑一下美国的宪法至上主义和英国信奉议会主权之间的分歧。历史背景中的重要线索有助于说明两种理论的当代关系。我尤其希望考察一下传统上被看作确立它们之间明显差别的分歧中的一些关键要点。不过，我也将指出历史潮流实质上已经削弱了一部分分歧。当然，差别仍然存在，但它们比从前更微妙，更不明显了。
（一）哲学渊源
传统上区分宪法至上和立法至上最重要的方法是参照它们的哲学渊源。(38) 这些渊源就美国宪法至上观念来说是相对清晰的。正如首席大法官马歇尔在1821年讲道，“人民制订宪法，也可以废除它。宪法是人民意愿的产物，且仅仅依凭人民的意愿而存在。”(39) 因而州和联邦机构从宪法原文显示的全体民众的合意中获得它们的合法性。在这个意义上，人民主权是基本原则，而宪法至上是它的派生物。
在这个演讲的后面，(40) 我将指出宪法至上只不过是人民主权的一种可能的派生物，在当代背景下观察，立法至上同样是在实现主权在民的理念。然而在历史上，这并非是议会主权信念赖以建立的哲学基础。一些作家提出该主义是在由关于权力的宗教思想向更世俗的政治主权观念转化的过程中出现的。(41) 不论这是否确实，有一点是清晰的。立法至上学说的起源不在于寻求实现任何人民主权观念的政治哲学中。很清楚的是，直到19世纪（最早期），随着选举法修正法案的通过，明确表达议会运用之最高权力的各种规范的民主理由才成为可能。(42)
从宪法至上和立法至上两个模式之间的主要差别派生出许多其它区别，我只提两点。
（二）公民和国家之间的关系
首先，宪法至上——以及由此，作为基本原则的人民主权——的采纳适于在美国这样一个获得自英国又有很大不同的基础上确立公民与国家之间的关系。尤其是，该关系的原动力不相同。宪法的至高无上反映了社会契约的观念，全体公民参与政治进程，且政府机构的继续存在依赖于全体民众的许可。这样，它就产生了分享民主制思想。
相反，议会主权观念使人更多地想到划分上层和下层的等级结构。(43) 由于议会的最高权力首先在制度上不是起源于人民的意愿，故而认为这种权力承担社会整体的“信赖责任”就没有什么意义了。
（三）法律理论：实证主义和规范主义的观点
其次，在更广阔的法律理论背景下，区分立法至上和宪法至上的传统方式包含着重要的意义。观察它的最初形式，议会主权学说在观点上呈现出一种无情的实证主义者(44) 的面貌。(45) 它以其范例形式构成了法律实证主义。通过明确表达这种要求法院无条件地效忠于每一部议会法案的宪法理论，它似乎使，一方面，法律的有效性和另一方面，道德的因素之间的区别制度化了。
如同英国大法官里德勋爵评论道的：
通常来说，在英国做某些事情将是违宪的，即道德……［或］其它反对做这些事情的理由是如此强有力以致如果议会做这些事情大多数人会认为其非常不适当。但是……［如］果议会决意做这些事情中的任何一些，法院不能认为该法案……无效。(46)
用这种方法看，议会主权学说使法律实证主义纯理论转变为法律现实。
当然，宪法至上不适用这样的分析。权利法案使人们享受基本法律地位的事实消除了美国审判中的纯实证主义方法。这里，使法律效力脱离政治和社会道德因素是不可能的了。一部确立的宪法的存在指定了一种包含法律问题和道德问题之间无法避免之联系的方法。
从这种意义上看，实证主义和规范裁决模式之间的分界线仍然更进一步地强调着宪法至上和立法至上观念之间已知的差别。
四、殊途同归？
对传统的观点就讲这么多。目前的现实是什么呢？我想要在剩下的时间里说明，虽然我刚才描绘的情景曾经可能准确地描述了我们两种宪法体系之间的差别，但是它现在只不过是一幅过时的漫画了。尤其，我将回到我前面概略阐述过的理念上：主权在抽象的术语上是毫无意义的，它是当代政治和法律背景下的产物。我将说明，一旦人们意识到这个基本要点，就会明白立法至上和宪法至上之间的差别虽然确实存在，但显然它比从前更加微妙了。
现代英国宪政从根本上改变了理解议会主权观念的背景，而这样的背景对任何关于宪法至上和立法至上原则的比较都有重要的含意。以下是我对现代英国宪政一些具体特点的观察。
（一）议会主权的现代基础
作为法律史上的事实，这两种观念所赖以确立的哲学基础被视作是根本的差别点。(47) 尤其是议会主权（不像宪法至上）既不来自于也不依赖于基层民意的理念传统上对英宪理论产生了巨大的影响。正如戴雪在上一个世纪之交指出的：
法院不理会选举人的意愿。除非人民的意愿表达在一项议会法案中，否则法官对其根本不了解，并且不会容许以成文法的通过或继续有效违背选举人的意愿为理由质疑它的效力。(48)
在21世纪之初，英国议会主权学说依据的是相当不同的基础。与大多数英国宪法的发展一样，转变是渐进的而非革命的。(49) 尤其是公民选举权的逐步改革促使了这一转变的实现。在1832年以前，英国普选中的投票权主要基于财产资格，仅仅涵盖了百分之五的成年人口。1832年“选举法修正法案”(50) 的通过促使了持续整整一个世纪的基本改革。(51) 然而，甚至直到1910年，全体成年人口中仅有28％享有投票权。(52) 影响最深远的变化发生在1918年：(53) 居住（作为与财产相对的权利）成为组织原则，并且由于“主张妇女参政权的女性”的牺牲，三十岁以上年龄的妇女获得了投票权。(54)
这些改革表明了在英国作为宪法和政治理论的首要原则的代议制和分享民主制的出现。它们显示了在英国国家和个人之间的关系是怎样概念化的范例。这样，选举权改革的进程从根本上改变了议会主权存在的环境，使该学说转变为将对现代民主政体的信奉制度化的媒介物。如此，议会行使的法律主权现在被视为从议会构成状况中获得其合法性，首先议会的构成由作为政治主权的最终所有者的选民来决定。 (55)
实际上，这个主权观念清晰地表达在以索尔兹伯里惯例而闻名的原则中。(56) 1945年，工党赢得了下议院的大多数席位，然而上议院仍被非选举产生、世袭席位的保守党贵族统治着。在上议院的争论中，当时的克兰伯恩（Cranbourne）子爵认为妨碍民选政府的声明行为颁布为法律，“按宪法将是错误的”。(57) 该论点得到广泛的认同，接着索尔兹伯里惯例出现了，根据该惯例非选举产生的议院不能投票反对寻求实现大多数投票者认同的选举许诺的立法。(58)
目前的政府正在寻找一种彻底的宪法更新的进程。(59) 作为该计划的一部分，它在保留92席临时权利的条件下，废除了世袭贵族拥有上议院议席的权利。(60) 虽然上议院更进一步的改革目前仍在考虑中，尚没有得到确定地解决，但最近承担此项彻底调查工作的皇家专门调查委员会明确地建议上议院作为第二个议院能最好地履行它的职责，即使它不是完全由选举产生的。(61) 因此，为了清晰地表达虽然上议院在立法程序和监督行政部门两者上起着关键性作用，但选举产生的下议院归根到底是处于高位的搭档这一理念，索尔兹伯里惯例，或该原则的一个现代后继者，仍将是必要的。(62)
这个关于议会两院之间应如何相处的见解，在索尔兹伯里惯例中得以制度化，并且位于目前改革计划的中心，该见解承认议会立法权的合法性扎根于选民的意愿，对他们而言权力是不加深究的。(63) 从现代观点来看，这反过来也清楚地解释了议会至上学说，被视为人民政治主权的表达是适当的。
为此我们认为在美英两国都被接受的政府理论是以人民主权理念为根据的。从当代的观点看，这就意味着宪法至上和议会至上原则源于一种相同的基础政治哲学，即承认政府在其合法性上依赖于人民的认可。(64) 在这个意义上，这两种理论是同一个属的不同种。它们是最终抱负——彻底实行代议制的，分享的，因此合法的统治方式——被转化为现实的不同方法论。
考虑到立宪者是从零开始，希望在一个获得自而又不同于联合王国的基础上缔造合众国，宪法至上在这里成为首选的解决方案或许也就不足为奇了。(65) 相比之下，英国宪法是渐变的产物。英国宪法限定的特征阐明了在联合王国为什么首选的解决方案一直是保持议会主权，而逐渐改变着该原则所存在于其中的政治和法律环境。在这种渐变的意义上，议会主权理论与宪法至上原则一样，都体现了我们两国共有的所有价值中最基本原则的代议制和民主政体的首要地位。
（二）主权，宪政和基本权利
至此，我已从当代的立场讨论了宪法观念和议会主权观念所共同具有的基础。现在让我转回到更具体的人权保护问题上来。
今晚我由谈论詹姆斯·麦迪逊对人权法案的正式通过所做出的巨大贡献开始我的演讲。因而美国法律符合基本权利这一核心在其他国家被看作是美国宪法的显著特征。它也被认为是对议会主权和宪法至上理论之间为人察觉的基本分歧的生动实际例证。我想对该认识的正确性提出异议。
1.政治和法律控制机制
很清楚我们各自的宪法开始于不同的出发点。美国体系通过其宪法文本明确表达了对人权的积极态度：从一开始它们就注明神圣不可侵犯。相比之下，英国传统上对基本权利采取消极态度。这是建立在合法原则基础上的：公民享有如他或她所愿行为的自由以及任何对个人自由的干涉必须有法律依据。(66) 因此鉴于公民自由的内容最终是由议会法令描绘出来的，英国体系的基本中心在于立法程序。如此兴起了自动调整的民主观念，根据这种观念，通过内阁责任和议会审查的政治机制实现了对个人权利的保护。这种集中于政治的，而非法律的责任强调了英国和美国方法之间的差别。赖特勋爵充分地抓住了这一点，他评论道，因为“议会是至高无上的，”英国宪法中存在着“并非确保或绝对的权利。英国自由的保护措施［因此在］于人民的良好意识经过发展的代议制和责任政体。”(67)
然而，虽然英国法律传统上确实着重强调对政府进行政治的，而非法律的控制，但是这并不必然意味着它寻求前者而排斥后者。英国法官长期以来承认，尽管英国坚持一种将选举产生的立法机关颁布的法令置于司法控制之外的民主原则形式，但是议会“不是在真空中立法。”(68) 相反，它“是为根据普通法的原则和传统建立的欧洲自由民主立法。”(69) 因此法院理由充足地假定所有议会立法都与这些原则保持一致。按照这样解释的方法，司法系统能够高度保护一系列基本准则，例如接近正义，(70) 司法审查，(71) 以及正当程序权利。(72)
因此，虽然英国法院不能废除立法，(73) 但是他们往往能够以解释的方法使看来与基本权利不一致的立法与它们相符起来。这突出强调了我前面提到的一点，即主权观念是毫无意义的，除非在一个特定的背景中观察它。法律规则以及它所依据的价值构成了包容英国立法至上学说的宪法环境的基础部分。尤其是，它使得一种强烈倾向于支持基本权利的解释体系得以产生，这种体系形成了一个让议会法令显得可信的背景。(74) 此外，英国法院长期以来乐于在许多情况下考虑欧洲人权公约。(75) 例如，它被用来帮助解释模棱两可的立法(76) 以及在普通法“没有最终解决”时影响其发展。(77) 当运用司法判断力(78) 和法院裁定公共政策需求以及通过欧盟法的实施使其在联合王国生效时，欧洲人权公约对法院起指导作用。(79)
因此把英国当作自动调整的民主政治的理解从未完全准确过。在这种民主中，个人权利全然由政治而非法律方法保护。与美国宪法至上原则一样，在恰当的背景理解下，英国议会主权学说包括对政府的政治和法律控制两方面，尽管各自的体系在那两种机制之间达成不同的平衡。
2.1998年人权法案
然而，一段时间以来清楚的是，在联合王国达成的平衡是以一种过时的——并且言过其实的——负政治责任的功效观点为前提的。(80) 前首相约翰·梅杰，在一次反对英国权利法案的重要演说中说道：“［我］们不需要权利法案因为我们拥有自由。”(81) 然而这一言论忽视了这样的事实，即结合了现代管理方法的立法和行政行为时常会践踏基本人权，我们要付出不断的努力来保护这种自由。
正是出于这些理由，本届政府提出了一项人权法案。(82) 该法案在1998年得到通过，通过政府一段细致的司法培训和预备时期之后，于2000年10月2日被付诸实施。它置公共机关于一种新的尊重基本权利的责任之下，(83) 并且要求政府引起议会对任何可能危及公民自由的新立法草案的注意。(84) 最为根本的是，该法案指引法院每当可能时通过解释使立法与人权相符。(85) 以及当这不可能时，可以做出一种“两者不一致的宣布”，(86) 可以引导违反人权的立法通过“快车道”程序得到修改。(87)
然而，该法案并未授予英国法院任何权力废止与人权准则不相容的立法。(88) 尽管如此，做出一个两者不一致的宣告很可能促使修正有缺陷的立法。这是因为这样一个宣告很可能造成相当大的支持调整国家法律的政治压力，以及因为如果这种救济在国内无法得到，一个获得这样宣告的诉讼当事人很可能在欧洲人权法院得到救济。因而，虽然英国法院不愿拥有废除违反人权的立法的权力，但以实用主义的措辞，考虑到它很可能会导致有缺陷立法的修正，他们做出一个两者不一致宣告的权力是有实质意义的。在这个实际意义上，人权法案的确开创了一种能够完全与议会主权理论共存的合宪性审查的有限形式。(89) 它以尊重少数人利益的方式调和着多数人统治的双重民主规则。(90)
3.英国宪政与法律理论
通过考虑这些关于宪法至上和立法至上之间关系发展的更广泛意义，我将很快做出结论。但是，首先让我回到我在前面提过的一个具体要点上。
我注意到主权原则似乎是将一个无情的实证主义者对法律和裁判的态度制度化：通过要求司法对每一项议会法令坚定不移的忠实，它似乎在范例形式上将法律实证主义奉为神圣，表面上实现了法律问题和道德因素之间的严格分离。然而，做出这样的结论可能是对实证主义和主权两者的误解。
如果实证主义被过分简单化地解释为一种使合法性问题与道德因素分立的理论，那么以任何观点来看主权在性质上就是实证主义者。然而，将对立法的合法性之宣告与解释的疑问区分开的界线并非是无懈可击的。一旦人们意识到这点，英国宪法将能够接受主权理论而无须将纯实证主义法律概念制度化。存在于英国法律秩序的解释体制是基于一个可以被追溯到普通法根源上——小心翼翼地守卫着个人的自由——并且其最近的表现形式可在对人权法案包含的基本权利的明确承诺中找到。 (91) 这反映出一种态度，远不是排他的实证主义的，接受了在法律意图和价值结构之间必然的联系——显著地基于对个人权利和自由的重视——英国法律制度正是据此而建立的。
在这个意义上，英国和美国法律体系都接受承认法律和道德之间联系的裁判态度，尽管各个体系在不同制度上实行这一关联。美国强调道德作为立法合法性的决定因素（正如它通过最高法院对权利法案的解释的表达），而英国强调道德作为立法意图的决定因素。这样，虽然我们各自的法律体系共同具有把法律与道德联系起来的最终目的，但实现目的的方式有所不同以反映出我们有区别的宪法安排。这转而重申了今晚我的中心主题之一：即，虽然宪法至上和立法至上原则是显著不同的，但该分歧往往是微妙的而非直接了当的。它就是我最后要回到的主题。
五、结论
初看上去似乎美国对宪法至上的信奉和英国对议会主权的信仰之间划定了一条区分我们各自对宪政之态度的鸿沟，这一点是显然易见的。今晚我已经指出，尽管这两种理论存在显著不同，在形式术语上的分歧不应掩盖本质层面上的趋同程度。
这是由于两个理论界定的特征之一是它们的含义最终由它们存在于其中的更广阔的法律和政治环境所决定。虽然它们概念区别的程度足够保证它们不会重叠，但是它们固有的灵活性和对国情的敏感性使得在它们之间划出一条鲜明界线的差别是过度简单化的。这个结论以同样适用于它们的根本基础和实践意义。
正如我前面讨论过的，英国自19世纪到20世纪初公民选举权的改革从根本上改变了议会主权所依赖的哲学和政治基础，将该学说转变为，跟宪法至上一样，实现人民主权观念的媒介物。如此，立法至上和宪法至上两者都使一个依赖于同一哲学基础的政治理论制度化了，尽管它们代表着对该理论应该如何实现的不同解释。
国情对看待更实际的问题同样重要，例如宪法至上和立法至上理论给予基本权利的保护。从表面上看，前者显得给予人权绝对的安全，而后者似乎使它们非常不稳定。然而，事实上情形并非那么简单明确。一部成文宪法保护人权的实际能力根本上是由它生存于其中的广阔背景决定的：“如果法官们不准备充当它的代言人，那么一部宪法就什么也不是了。”(92) 权利法案将一个充满抱负的文本转变为可实施的法律，实行这一法案正是美国法官们所乐意之事。
同样地，议会主权令人权不稳定的程度是更广阔的宪法背景的一个机能。正如我前面说明过的，主权理论生存于其中的国情的演变对它关于人权保护的含义有根本上的影响。特别是，新人权法案创造了一种环境，在其中议会更加难以在法律上(93) 和政治上(94)，以一种与公民自由权不一致的方式运用它的主权。
英国不接受合宪性审查的事实依旧使我们的体系区别于这儿(95) 适用的体系。然而尽管这样的差别很重要，但它们不应掩盖这样的事实，即我们各自的体系具有如此多的相同之处。代议制和分享民主制的价值位于美国和英国两者宪法秩序的绝对中心。并且我们同样重视个人自由的重要性，它的根源可以一直追溯到自由大宪章。
在1788年《联邦党人文集》一书中，詹姆斯·麦迪逊说道：
每一部政治宪法的目标是，或者应当是，首先为了执政得到那些拥有最多的智慧去洞悉，和最多的德行去寻求社会公共利益的人；以及其次，只要他们继续得到公众信任，采取最有效的预防措施保持他们的德行。(96)
这些话今天听起来正像它们在两个世纪以前一样正确。并且它们反映出的对民主政治和责任政府的信奉仍是许多将英国和美国宪政联系起来的持久要素中最为基础的部分。
注释：
① 托马斯·潘恩：《人的权利》（1791年），法国大革命两大经典著作重印本（1989年）第270，334页。
② 莱昂纳多·W·利维（Leonard W.Levy），《权利法案的起源》（1999年）第34页。关于美国权利法案发端的背景信息，参见同上注第1—43页。
③ 麦迪逊著名演说的全文，参见《权利法案的来源》（5）第1016页（伯纳德·施瓦茨主编，1971年）。
④ 同上注第1030页。
⑤ 参见欧文·莱尔格勋爵《英国法和美国法的共同起源》， 内殿法学协会之内殿演讲（Inner Temple Lecture to the Inner Temple），伦敦（2000年3月22日）（副本提供于http://www.open.gov.uk/lcd/speeches/2000/2000fr.htm）。
⑥ 英国大宪章§39（1215年），重印于《权利法案的来源》（1），同前注3，第8，12页。
⑦ 美国宪法第五修正案；也见美国宪法第十四修正案。
⑧ 权利法案（1689年），重印于《权利法案的来源》（1），同前注3，第41，43页。
⑨ 主要参见约翰·洛克，《政府论》（J·W·高夫（J.W.Gough）编校，巴兹尔·布莱克韦尔（Basil Blackwell）1946年）（1690年）。
⑩ 对许多人来说，威廉·韦德爵士的著作对英国国情下的主权理论作了经典说明。见H·W·R·韦德，《法律主权的基础》，1955年，剑桥法律杂志，第172页；威廉·韦德爵士，《主权——剧变或渐变？》112，L.Q.Rev.第568页（1996年）。
(11) 欧盟成员资格的含意，以及更一般地， 一种对基本权利有效保护与主权理论由于某种原因不相一致的某些方面看法使得该争论不断发展下去。关于该讨论第一方面有用的纵览，见P·P·克雷格（P.P.Craig），《Factortame 之后英国议会的主权》11 Y.B.Eur.L第221页（1991年）。关于该讨论的其他方面，见杰弗里·马歇尔，《议会主权：新的视角》1997年Pub.L.1；理查德·马伦德尔（Richard Mullender）《议会主权，宪法和司法制度》，49N.Ir.Legal Q.第138页（1998年）。
(12) 英国判例汇编77，第646页（英国高等法院1610年）。
(13) 同上注第652页。霍巴特（Hobart）首席大法官在戴诉萨维奇（Day v.Savadge）案中表达了类似的意见，英国判例汇编80第235，237页（英国高等法院1614年）（“甚至一个违反自然公正原则的议会法令，如同让一个人作自己案件的法官，是本身无效的。”）
(14) 爱德华·科克爵士，《英格兰法的法理概要第四部分：关于法院的权限》第36页（伦敦，W.Clarke&Sons 1817年）（1644年）。
(15) 参见杰弗里·戈兹沃西（Jeffrey Goldsworthy），《议会主权》第142—220页（1999年）。
(16) A·V·戴雪，《英宪精义》第40页（E·C·S·韦德校，第九版，1956年）（1885年）。
(17) 同前注15，第11页。
(18) 英国铁路委员会诉皮金（British Rys.Bd.v.Pickin）案，1974A.C.第765，782页。（由英国C.A.上诉）。
(19) 见约翰·劳斯（John Laws）爵士，《宪法：道德和权利》，1996年Pub.L.第622页［以下称劳斯，《宪法》］；约翰·劳斯爵士， 《法律和民主》，1995年Pub.L.第72页［以下称劳斯，《法律和民主》］；斯蒂芬·赛德利（Stephen Sedley）爵士，《人权：一项二十一世纪议程》，1995年Pub.L.第386页；伍尔夫·巴恩斯（Woolf of Barnes）勋爵，《公法——英国风格》，1995年Pub.L.第57页。有人在新西兰国情下表达了相似的意见，见罗宾·库克（Robin Cooke），《基本原理》，1988年N.Z.L.J.,第158页。 对约翰·劳斯爵士（对议会主权最热心的司法评论家）的观点的反驳意见，见J·A·G·格里菲斯（J.A.G. Griffith），《约翰·劳斯爵士的勇敢新世界》，当代法律评论63第159页（2000年）；欧文·莱尔格勋爵，《对约翰·劳斯的答复》，1996年Pub.L.,第636页。
(20) 见莫里斯·H·史密斯（Maurice H.Smith），《协助令状案》第359—362页（1978年）。
(21) 3 U.S.（3 Dall.）第386页（1798年）。
(22) 同上注，第387—388页（详略）。
(23) 同上注，第388页（详略）。
(24) 5 U.S.（1 Cranch）第137页（1803年）。对马伯里案判决的历史情况的有用描述，见罗伯特·G·麦克克洛斯基（Robert G.McCloskey），《美国最高法院》第1—34页（1994年第二版）。
(25) 12 Serg.& Rawle 第330页（宾夕法尼亚州1825年）。
(26) 同上注，第347—348页。
(27) 新近对这一争论的贡献，见西尔维亚·斯诺维斯（Sylvia Snowiss），《司法审查和宪法法律》（1990年）；马克·图施奈特（Mark Tushnet），《让宪法离开法院》（1999年）。
(28) 然而，令人感兴趣的问题是如果法院没有获得合宪性审查的权力，美国是不是就会成为一个较少公平和公正的社会。比较罗纳德·德沃金，《法律帝国》第356页（1986年）（论证司法审查使美国社会更公正），和罗伯特·A·达尔（Robert A.Dahl），《民主政治和它的批评家》第189—191页（1989年）（对司法审查保护人权的有效性提出疑问）。
(29) 可参见，对该争论做出创新性贡献的罗纳德·德沃金，《认真对待权利》第131—149页（1977年）。
(30) 尽管学术上有争议。参见同前注第27页。
(31) 这种适应性最鲜明的例证大概可以在最高法院关于种族隔离的判例法中找到。众所周知，法院在普莱西诉弗格森（Plessy v.Ferguson）案中认为“隔离但平等”政策与宪法并不矛盾，163 U.S.第537页（1896年）。 然而在著名的布朗诉教育委员会（Brown v.Board of Education）案中法院做出了相反的结论，347 U.S.第483页（1954年）。首席大法官Warren 断定该政策剥夺了原告的权利，及“由宪法第四修正案保证的受宪法平等保护”的“类似之状态。”同上第495 页。
(32) 见德雷德·斯科特诉桑福德（Dred Scott v.Sandford）案，60 U.S.（19 How）第393页（1857年）；马伯里诉麦迪逊（Marbury v.Madison）案，5 U.S.（1 Cranch）第137页（1803年）。
(33) 对美国最高法院历史的和定量的研究有益的概览，见大卫·G·巴纳姆（David G.Barnum），《最高法院和美国民主》第74—105页（1993年）。
(34) 对归属于“行动主义”措辞各种含义的讨论可见布雷德利·C ·犬农（Bradley C.Canon），《限定法院行动主义的范围》，Judicature 66，第236页（1983年）。对基本权利情况下行动主义观念的比较分析，见欧文·莱尔格勋爵，《行动主义与限制：人权及解释程序》，1999年欧洲人权法评估（Eur.Hum.Rts.L.Rev），第350页。
(35) 当然，最高法院作出裁决倾向上的变化也受到大量其它因素的影响。对此类问题的研究构成了一个抽象的美国法律学术规则，并且超出了本演讲的范围。对影响最高法院最初两个世纪做出裁决的因素之分析，可参见大卫·P·柯里（David P.Currie），《宪法在最高法院：最初一百年1789—1888》（1985年）；大卫·P·柯里，《宪法在最高法院：第二个世纪1888—1986》（1990年）；麦克克洛斯基（McCloskey），同前注24。
(36) 17 U.S.（4 Wheat）第315页（1819年）。
(37) 同上注，第413页（详略）；也见亚历山大·汉密尔顿，《纽约批准会议第三演说》（Third Speech at New York Ratifying Convention）（1788年6月28日），《亚历山大·汉密尔顿文集5》，第114，118页（哈罗德·赛雷特（Harold Syrett）编校，1962年）（“宪法应该仅仅由总则构成：理由是它们必须是经久不衰的，并且它们不可能预测到可能发生的情况变化。”）
(38) 参见罗杰·科特雷尔（Roger Cotterrell），《宪法的象征意义：在一种特殊关系下的英美比较？》《美国对英国公法的影响》25，第27—28页（伊恩·洛夫兰（Ian Loveland）主编，1995年）。涉及到这些主题还有P·P·克雷格，《公法和英国与美国的民主》第1，3—9页（1990年）。
(39) 科恩诉弗吉尼亚（Cohens v.Virginia），19 U.S.（6 Wheat.）第264，389页（1821年）。
(40) 参见下文第Ⅳ部分A。
(41) 例如，约翰·内维尔·菲吉斯（John Neville Figgis），《君主的神圣权利》第258—259页（第二版1914年）。
(42) 参见下文第Ⅳ部分A对公民选举权改革的讨论。
(43) 参见科特雷尔（Cotterrell）前注38，第39页。
(44) 限于篇幅不能详述对实证主义含义的讨论。在目前的上下文中，有用的是，在一般意义上把该态度描述为将法律和道德的正当性当作可区分的问题的法律和宪法理论。例如，H·L·A·哈特，《法律的概念》第185—193页（1994年第二版）。
(45) 如同一个评论家指出的：没有比宪法学家之间关于议会主权性质的争论更好的证据表明现代法律思想中实证主义的力量和弹性（resilience）。在对该学说的性质和范围几乎所有分析的根源上存在着公认的政治原则与法律原则的分离。
T·R·S·阿伦（T.R.S.Allan），《议会主权的界限》，1985年Pub.L. 第614页，第614页（脚注略）。
(46) Madzimbamuto v.Lardner- Burke,［1969］1A.C.第645，723页（P.C.1968）（S.Rhodesia上诉）。
(47) 参见上文第Ⅲ部分A。
(48) 戴雪，同前注16，第73—74页。
(49) 对英国宪法变化代表性的更进一步讨论，见欧文·莱尔格勋爵， 《英国宪法的变化：英国对普遍问题的解决方法》，在美国最高法院的国家传统演讲（National Heritage Lecture）（1998年5月11日）（副本提供于http://www.open.gov.uk/ led/speeches/ 1998/1998fr.htm）。
(50) 1832年选举法修正法案，2&3 Will.4,c.65,§§Ⅰ，Ⅳ（英国）。
(51) 1867年和1884年颁布的附加立法更进一步地扩大了公民选举权。 参见1884年人民代表法案（Representation of the People Act）,48&49 Vict.,c.3（英国）；1867年人民代表法案，30&31 Vict.,c.102（英国）。
(52) 大卫·巴特勒（David Butler）和安妮·斯洛曼（Anne Sloman），《英国政治实情1900—1979》，第227页（1980年第五版）。
(53) 1918年人民代表法案促使了这些转变的发生，7&8 Geo.5,c.64（英国）。
(54) 在1928年，通过给予二十一岁以上年龄妇女投票权， 公民选举权得到了更进一步的扩大。参见1928年平等选举法案（Equal Franchise Act），18&19 Geo.5,c.12（英国）。
(55) A·V·戴雪承认政治主权与议会主权的理论并肩出现，可参见，戴雪同前注16，第82—85页，虽然也许他是有些不情愿地暗示它们之间在相互影响着。
(56) 虽然当时的克兰伯恩子爵在1945年阐明了它的现代形式，但该原则作为索尔兹伯里（Salisbury）惯例而闻名是由于它以十九世纪末索尔兹伯里侯爵三世发展的“授权”学说为依据。
(57) 参见议会辩论137，上议院（第5期）（1945年）第47页（克兰伯恩子爵的评论）；也见议会辩论137，上议院（第5期）（1945年）第613—614页（克兰伯恩子爵的评论）。
(58) 更准确地系统阐述，该惯例要求上议院在二读和三读时不反对议案。同样得到广泛认同的是根据索尔兹伯里惯例上议院不应提出损害一项法案赖以建立的基本原则的“破坏性修正案”。
(59) 政府关于上议院的改革计划详情，参见《使议会现代化：改革上议院》，1999年，Cm.4183，提供在http:// www.official_documents.co.uk/document/ cm41/4183/4183.htm该改革计划也包含对更好地保护人权的商讨：将管辖权力移交给苏格兰，威尔士和北爱尔兰；制订情报自由立法；以及对大伦敦市一种新的具有重要意义的许可的确立。
(60) 参见1999年上议院法（House of Lords Act）,c.34,§2(2) （英国）。
(61) 参见《一个面向未来的议院》，2000,Cm.4534,第7页，提供在http:// www.official_documents.co.uk/document/cm45/4534/4534.htm.
(62) 上议院改革皇家专门调查委员会（the Royal Commission on the Reform of the House of Lords）持同样的观点，见同上注第39—40页。
(63) 从1911年到1949年颁布的议会法，规定在某些情况下没有获得上议院同意的立法的通过，同样使一种议会主权的正当性稳固地源于选民对议会的委任授权的观念制度化了。
(64) 英国宪法理论的这种立场导致一些评论家提出民主原则优先——因此优越——于议会主权学说。可参见T·R·S·阿伦，《法律，自由和正义：英国宪政的法律基础》（1993年）；劳斯，《宪法》，同前注19；劳斯，《法律和民主》，同前注19；伍尔夫，同前注19。正如我在其它地方表示的，这是一种我不同意的观点。完全排斥民主的立法的命运归根到底将在政治舞台而非司法舞台，上得到解决。参见欧文·莱尔格勋爵，《法官和决定做出者：Wednesbury Review 的理论与实践》，1996年Pub.L.59。
(65) 对美国创立者们采纳的宪法解决办法的复杂和创新的分析，参见布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman），《新的权力分立》，哈佛法律评论113第633页（2000年）。
(66) 对这一态度最有权威性的章节自然在恩蒂克诉犬林顿（Entick v.Carrington）案判例中，英国判例汇编95第807页（英国高等法院1765年）。 在该判例中对个人权利的侵犯被认为是非法的，因为没有法律条款准许他们的侵犯，并且抛弃了笼统地以“国家需要”为辩解的做法。
(67) 利弗西奇诉安德森案（Liversidge v.Anderson），1942年A.C.第206，260—261页（1941年）（英国C.A.上诉）。
(68) 女王诉内政大臣案（Regina v.Sec'y of State for the Home Dep't）,ex parte Pierson,1998年A.C.第539，587页。（英国C.A.上诉）（Steyn勋爵，大法官）
(69) 同上注；也参见施坦（Steyn）勋爵，《合并和转移：对变化的场景的一些思考》，1998年欧洲人权法评估第153，154—155页。
(70) 可参见女王诉内政大臣案，ex parte Leech，1994年英国高等法院第198页（英国C.A.1993年）；女王诉大法官案（Regina v.Lord Chancellor）,ex parte Witham;1998年英国高等法院第575页（1997年）。对接近正义及解释过程的讨论，见马克·埃利奥特（Mark Elliott），《使宪法权利符合宪法正统观念》，剑桥法律杂志56第474页（1997年）。
(71) 显著地见，Anisminic Ltd.v.Foreign Comp.Comm'n,［1969］2 A.C.第147页（1968年）（英国C.A.上诉）， 在该案中上议院用解释的方法赋予了对行政行为司法审查的有效性。
(72) 捍卫广泛的正当程序权利的司法审查法令作为实现立法的司法解释的结果生效性，基于的是议会希望公平和理性的基本标准得到它授予权力的那些机构的尊重这个假定。对这个作为司法审查审判根据的“修正的越权学说”的详细讨论，见马克·埃利奥特，《司法审查的宪法基础》（2001年即将出版）；马克·埃利奥特，《在宪法背景下的越权学说：仍是行政法的中心原则》，剑桥法律杂志58第129页（1999年）；也见《司法审查和宪法》（克里斯托弗·福塞斯主编，2000年）。
(73) 除非它不可协调地直接违反生效的欧盟法。见女王诉运输大臣案（Regina v.Sec'y of State for Transp.）,ex parte Factortame Ltd.,［1991 ］1A.C.第603页（1990）（英国C.A.上诉）。
(74) T·R·S·阿伦（T.R.S.Allan）的著作广泛地论及了议会主权和法治之间的关系。见阿伦，同前注64；阿伦，《立法至上和法治：民主和宪政》，剑桥法律杂志44第111页（1985年）；阿伦，同前注45；阿伦，《议会主权：法律，政治和革命》，113 L.Q.Rev.第443页（1997年）。
(75) 参见议会辩论573，上议院（第5期）（1996年）第1465—1467页（宾厄姆（Bingham）勋爵的评论）；默里·亨特（Murray Hunt），《在英国法院运用人权法》第207—261页（1997年）；扶郎西斯犬·克卢格（Francesca Klug）和基尔·斯塔默（Keir Starmer），《通过秘密途径的合并？》1997年Pub.L.第223，224—225页。
(76) 可参见，女王诉内政大臣案，ex parte Brind,［1991］1 A.C.第696页（1991年）（英国C.A.上诉）。
(77) 总检察长诉英国广播公司（Attorney-Gen.v.British Broad.Corp.）案，1981年A.C.第303，352页（英国C.A.上诉）（大法官Fraser勋爵）；参见赖岑诉境报集田案（Rantzen v.Mirror Group Newspapers (1986) Ltd.），1994年英国高等法院第670页（英国C.A.1993年）；德比郡郡议会诉泰晤土报公司案（Derbyshire County Council v.Times Newspaper Ltd.），1992年英国高等法院第770页（英国C.A.1992年）。
(78) 可参见，女王诉可汗（苏丹）案（Regina v.Khan）（Sultan），1997年A.C.第558页（1996年）（英国C.A.上诉）（刑事诉讼程序中证据的排除），rev'd sub nom.可汗诉联合王国案（Khan v.United Kingdom），泰晤士报（伦敦），2000年5月23日，Law Report，第18页（欧洲人权法院2000年）；总检察长苏卫报公司案（Attorney- Gen.v.Guardian Newspapers Ltd.），［1987］1W.L.R.第1248页（上议院1987年）（英国C.A.上诉）（随意解除的规定）。
(79) 关于欧洲法院的判例法，主要见，案例4/73，诺尔德（Nold）大法官，建筑材料大商店诉欧盟委员会案（Killenund Baustoffgro
handlung v.Commission），1974欧洲法院判例汇编第491页；案例11/70，国际贸易协会mbH 诉谷物与饲料进口和储备机构案（Internationale Handelsgesellschsaft mbH v.Einfuhr-und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel），1970欧洲法院判例汇编第1125页。关于分析可参见，布朗—威尔金森（Browne- Wilkinson）勋爵，《权利法案的渗透》，1992年Pub.L.第397页；尼古拉斯·格里夫（Nicholas Grief），《以共同体法为媒介欧洲人权公约的国内影响》，1991年Pub.L.第555页。
(80) 可参见，欧洲人权法院相当数量的裁定联合王国败诉的判决。关于面对该法院之联合王国案卷的讨论，参见A·W·布雷德利（A.W.Bradley），《面对斯特拉斯堡法院的联合王国1975—1990》，爱丁堡公法文集第185 页（威尔森·芬尼等人主编，1991年）。
(81) 罗伯特·施里姆斯利（Robert Shrimsley），《宪法的未来：捍卫“自由”的主要保证》，每日电讯报（伦敦），1996年6月27日，第6版，1996 WL 3960465。
(82) 人权法案，1998年，c.42（英国）。参见《让权利回家：人权法案》1997年Cm.3782,http:// www.official-documents.co .uk/ document/ hoffice/ rights/ right.htm；欧文·莱尔格勋爵，《结合的人权公约之下英国人权的发展》，1998年Pub.L.第221页。
(83) 人权法案§6（1）（“一个公共机构以与公约权利不一致的方式作为是非法的。”）
(84) 参见同上注§19（要求政府或者做出与公约权利“一致的书面声明”，或者表明它对做出这样的声明无能为力）。
(85) 同上注§3。
(86) 同上注§4。
(87) 同上注§10。
(88) 相反，考虑到某些事项（例如，关于保留事项或违反欧洲人权公约的立法权限）是其力所不能及，完全的合宪性审查对于苏格兰议会颁布的法令的确存在。见苏格兰法案，1998年，c.46,§29（英国）。尽管如此， 鉴于苏格兰法案没有在任何事项（不论它是否是保留的或是被授权的）上取代威斯敏斯特议会为苏格兰立法的资格，苏格兰采取的立场保持着与美国立场之间的区别。同上§28（7）。因此，尽管与1998年人权法案不一致，由威斯敏斯特颁布的立法在苏格兰有效运作的可能性仍保留着。
(89) 这种保留立法机关最终减弱它们之能力的对待人权的态度也已得到许多其他普通法系国家的赞成。例如新西兰权利法案（the New Zealand Bill of Rights Act），1990年（新西兰）http:// rangi.knowledge-basket.co.nz/ gpacts/ public/ text/ 1990/ an/ 109.html，要求对立法进行与基本权利一致地解释，参见同上§6，但最终应使立法机关限制这些权利的权力完整无缺，参见同上§4。类似地，加拿大权利和自由宪章（the Canadian Charter of Rights and Freedoms）第33节（1）容许立法机关背离人权假如这种背离是明确必要的。参见加拿大法案，1982年，c.11，B表，第Ⅰ部分，§33（1）（英国）。
(90) 更进一步见议会辩论582，上议院（第5期）第1234页（1997年）（欧文·莱尔格勋爵的评论）。
(91) 关于人权法案将创立一种更明确的道德的裁决方法这一态度更详细的讨论，参见欧文，同前注82，第229页。
(92) 斯蒂芬·塞德利爵士，《沉默的声音：没有一部宪法典的宪法》，110 L.Q.Rev第270，277页（1994年）。
(93) 这是因为该法案第3节合乎逻辑的效果是，以采用非常清楚的法令用语作为立法干涉人权的先决条件。参见人权法案，1998年，c.42，§3（英国）（要求，在可能的范围内，立法被解释得符合公约权利，从而阐明法令用语）。因此这种用语的使用成为一个在议会能够侵害基本权利之前必须满足的合法要求。
(94) 该法案使议会在政治上更加难以限制人权，因为，第一，使用清晰的用语，见同前注93，以及相容性规划报告§19，将引起议会和公众对立法草案中权利暗示的注意（以及，因此，将要求政府证明减少人权是正当的）；第二，支持改善人权的重大政治压力很可能在§4之下加入一个（立法与人权）两者不一致的法院宣告。
(95) 指美国——译者注。
(96) 《联邦党人文集》
57（詹姆斯·麦迪逊）。
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