刑法第13条但书与刑法结构——以系统论为视角，本文主要内容关键词为：刑法论文,但书论文,系统论论文,视角论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
系统论认为，任何事物都是一个系统。所谓系统，就是相到联系、相到制约、相互作 用的元素组成的具有一定结构和功能的整体。简而言之，系统就是整体。系统有其相对 性，整体大系统可以分解为若干部分的子系统，子系统内部还可以有若干层次的子系统 (系统的等级层次原理)。凡是系统，都具有这样的特征：大系统内部的子系统之间具备 一定的结构；整体的大系统具有各子系统所不具备的功能(“整体大于部分之和”原理) ；系统与其外部环境通过物质、能量、信息交换的方式实现相互作用和相互联系，两者 相互塑造，达到复杂的动态平衡(系统与环境互塑共生原理)。系统的功能，由元素、结 构和环境三者同时决定，在元素和环境给定的情况下，结构决定功能。(注：事物的性 质和功能取决于其结构而非其组成元素，这一点与结构——功能主义的基本观点暗合。 )功能发挥过程对结构有反作用，促使结构改变。(注：参见苗东升：《系统科学精要》 ，中国人民大学出版社1998年版，第26—45页。)
研究事物，也要运用反映事物特点的系统方法。系统方法就是把研究对象作为一个具 有一定组成、结构与功能的整体，从整体与部分之间、系统与外部环境之间的相互联系 、相互制约、相互作用的关系中进行综合考察，以达到最佳地处理问题的科学方法。
从国家治安管理活动的整体而言，刑法是其中一部分，即一个子系统；但就刑法自身 而言，它又是一个独立的大系统，有其内部结构。因此，研究我国刑法结构的特点、优 化我国的刑法结构，对于我国刑法保护社会和保障人权功能的充分发挥，有着十分重大 的意义。在我国刑法结构的形成和优化的过程中，刑法第13条但书(以下简称但书)占据 着举足轻重的地位，所以，本文试图从刑法第13条但书入手，运用系统论的观点对我国 刑法结构的有关问题进行论述。
一、但书与刑法结构的形成：以刑法为大系统的考察
我国刑法第13条中规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就是 但书的内容，具体言之，可分为两部分：(1)条件——情节显著轻微危害不大。情节， 即犯罪情节，学界对此概念存在不同认识，有人认为，它是指犯罪构成以外的事实；有 人认为，它是能决定行为社会危害程度的一切主客观方面的因素(包括犯罪构成)；有人 认为，它是犯罪构成共同要件以外的事实情况；有人认为，它是犯罪构成的共同要件。 我们认为，犯罪情节应该是指刑法规定或认可的犯罪构成共同要件以外的，能够体现行 为社会危害性程度和行为人人身危险性的大小，从而影响定罪量刑的各种事实情况。犯 罪情节，根据不同的标准可作不同的分类，如根据对定罪量刑的影响或作用，可把犯罪 情节分为定罪情节和量刑情节；根据产生的时间先后性，可把犯罪情节分为罪前情节、 罪中情节和罪后情节；根据内容是否确定，可将犯罪情节分为确定情节和概括情节。“ 情节显著轻微”中的情节应是定罪情节和概括情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节 和罪后情节。犯罪是否显著轻微的判定，通常需要从以下方面进行分析；犯罪的时间、 地点、场所和环境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的对象，犯罪的动机，犯罪的次数， 以及犯罪的后果。危害不大，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会 的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。危害不大既包括 行为客观方面的内容，也涵括主观方面内容，是从主客观相统一的角度来阐释行为的社 会危害性的。(2)结果——不认为是犯罪。不认为是犯罪，就是指情节显著轻微危害不 大的行为，法律确定其不是犯罪。这里的不认为是犯罪，意思等于不是犯罪。有人认为 这里规定的“不认为是犯罪”，是指某种行为已经构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理。 这种认识植得商榷。在79年刑法起草过程中，历次讨论稿、修订稿中，对表述不认为是 犯罪的写法曾经有过多次变动。有的稿中表述为“不以犯罪论处”，有的表述为“可不 以犯罪论处”或“可不认为是犯罪”等等，这些表述极易理解为已构成犯罪，仅仅是不 按犯罪处理。79年刑法采纳不认为是犯罪的表述，97年刑法予以保留。我们认为，符合 一定条件，不认为是犯罪，就是法律确定这种行为不是犯罪。但是由于它在形式上与分 则某条文的特征相同，所以强调写了“不认为”。如果把“不认为”理解成行为已经构 成犯罪，而仅仅是从宽处理，那就同犯罪的定义相矛盾，并且与刑法第37条的规定相冲 突。(注：刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处 罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失 ，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”本条中，情节轻微的行为是构成犯罪 的，只不过不予刑事处罚，这与情节显著轻微的行为不构成犯罪应该具有区别。)
刑法结构有形式结构和实质结构两层含义，刑法的形式结构是指刑法在形式上的组合 状况，广义的形式结构指刑法由刑法典、单行刑法和附属刑法组成，(注：这是指成文 法国家刑法组成，在英美等判例法国家，组成刑法的除了上述刑法典、单行刑法和附属 刑法外，还应该包括判例。)狭义的形式结构指刑法典由总则和分则(注：我国刑法典除 了总则和分则外，还有附则。)组合起来，狭义的刑法形式结构实际是刑法典的条文结 构。刑法的实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。本文的刑法结构仅指刑法的实质结构 。在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪 规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密(刑事责任严格)或者不严密(刑事责任不严格) 。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉(又严又厉)，罪状不严密、 刑罚不苛厉(不严不厉)，法网严密而刑罚不苛厉(严而不厉)，刑罚苛厉而法网不严密( 厉而不严)。(注：参见储槐植：《议论刑法现代化》，载《中外法学》2000年第5期。) 结构决定功能，不同的刑法结构具有不同的刑法功能。一般认为，刑法具有保护社会和 保障人权两大功能，上述四种刑法结构在这两项功能的实现上存在差别。法网严密，有 助于刑法保护社会功能的实现；刑罚宽缓，有利于刑法人权保障功能的达成。(注：宽 缓的刑罚对于公民权益的剥夺和限制相对小一些，这并非是说对具体犯罪判处的刑罚越 轻就越符合人权保障的原则。)因此，“又严又厉”的刑法结构得之于社会保护，而失 之于人权保障；“不严不厉”的刑法结构得之于人权保障，而失之于社会保护。二者均 不能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构 。相比较而言，“严而不厉”的刑法结构既有利于保护社会，又便于保障人权，是比较 理想的一种刑法模式，为现代西方各国所普遍采用。(注：从这个角度来看，“厉而不 严”的刑罚结构既不利于保护社会，也不利于保障人权，可谓导致刑法功能的双失，我 国刑法采用此种结构实属不妥。但应注意的是，我国并非如西方国家那样实行一统的治 安制裁体系，而是三级制裁体系，因此，它具有一定的合理性。参见储槐植：《再论劳 动教养制度的合理性》，载《中外法学》2001年第6期。)
刑法结构问题实质上是刑法的调控范围和调控强度的问题。刑法的调控范围，是指刑 法介入社会生活的范围，即立法者将哪些行为规定为犯罪并且以刑罚相威胁。刑法的调 控强度，是指立法者、司法者为了获得合理的刑法效益，所投入的刑罚，包括其种类和 数量。刑法的调控范围，从不同的角度，可以被划分为不同的种类：首先，刑法的调控 范围可分为实质调控范围和形式调控范围。实质调控范围是指从社会公共利益保护的角 度出发，立法者应将有关行为规定为犯罪并以刑罚相威胁的范围；刑式调控范围是指一 国刑事法律中所规定的可以构成犯罪并应被追究刑事责任的行为范围。其次，刑法的调 控范围也可分为刑法的广度调控范围和刑法的深度调控范围。刑法的广度调控范围是指 刑法介入、干预社会生活的合理空间领域，即刑法可以对哪些社会关系、主体行为进行 调整且具有适应性。刑法的深度调控范围是指刑法对可以介入、干预的社会关系、主体 行为，应该调控至合理的程度。刑法的深度调控范围是以刑法的广度调控范围合理为前 提和基础的刑法调控范围的第二次确定，即在确定刑法的广度调控范围的基础上再确定 刑法的调控程度。(注：参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版 ，第213、214、242页。)刑法的实质调控范围由犯罪的概念所决定，刑法的形式调控范 围由分则的犯罪构成所决定；刑法的调控广度由犯罪的样态(定性因素)所决定，刑法的 调控深度由犯罪样态中的附加条件(定量因素)所决定。可见，刑事法网的严密与否实质 上是刑法调控范围的大小问题，刑事惩罚的严厉与否实质上是刑法调控强度的大小问题 。
3.但书与我国刑法结构的形成
刑法大系统结构的形成，需要考察其两个子系统：罪与刑。
首先，法网的严密与否，取决于行为的样态及附加条件的多少。行为样态，或称犯罪 类型，是指行为的外在表现形式。如盗窃不同于抢夺，伤害不同于诈骗，抢劫不同于放 火。在我国的刑事立法中，杀人、抢劫、强奸被儿为犯罪，成为犯罪类型，而通奸、卖 淫、随地吐痰则不被作为犯罪，不成为犯罪类型，这主要是由行为的自身样态所决定的 。附加条件，是指在行为样态基础上所追加的一些条件，如目的、情节、结果、数额等 。在我国的刑事立法中，并非具有某种样态的行为都是犯罪，有的还需要追加一定的条 件，有些样态的行为，如果不具备这些附加条件，也不能成为犯罪，如诈骗、抢夺要求 数额较大，虐待、遗弃要求情节恶劣，重大飞行事故、重大责任事故要求后果严重，等 等。
如果说行为样态是经线，划定了刑事法网的横向范围，那么附加条件则可称为纬线， 划定了刑事法网的纵向范围，经纬交织，就构成了刑事法网的整体。
如果行为样态设计较多，附加条件追加较少，则经线与纬线繁多，刑事法网严密；相 反，如果行为样态设计较少或附加条件追加较多，或者二者兼具，则经线过于稀少，或 纬线过于稀少，或二者兼具，因而导致刑事法网过于稀疏。
行为样态是定性的，附加条件基本上是定量的，即在行为样态所设定的行为的社会危 害性的基础上再附加量的限制，但行为样态的是否选定，最终也是由其社会危害性的有 无及程度决定的。因此，法网的严密与稀松只是外在表现，而社会危害性的程度则是内 在决定因素。
其次，刑罚的苛厉与否，即刑罚的轻重，取决于刑质和刑量。
刑罚的轻重有相对和绝对之分。
相对意义的刑罚轻重，是就刑罚与犯罪的关系而言的。轻罪重罚、重罪轻罚为其适例 。在轻罪重罚、重罪轻罚的情形中，即使对轻罪适用的是性质上为轻的刑罚，也可能为 重刑；即使对重罪所适用的性质上为重的刑罚，也可能为轻刑；前者为刑罚过剩，后者 为刑罚不足。两者俱属罚不当罪。
绝对意义的刑罚轻重，是就刑罚自身而言的，包括刑罚质的轻重、刑罚量的轻重及刑 罚结构的轻重。刑罚质的轻重，指不同刑罚种类的轻重，如生命刑重于自由刑，自由刑 重于财产刑。刑罚量的轻重，指刑种量的大小。如长期自由刑重于短期自由刑，大数额 的罚金重于小数额的罚金，剥夺全部财产重于剥夺部分财产。从质的意义上讲，刑罚的 轻重是确定的；从量的意义上讲，同质不同量的刑罚轻重也是确定的，但对于质不同量 也不同的刑罚，权衡其轻重有时即很困难。重质重量的刑罚重于轻质轻量的刑罚，但重 质轻量的刑罚与轻质重量的刑罚孰轻孰重，却难以判定。本文的刑罚轻重是指刑罚结构 的轻重，即将一个国家的刑罚(包括刑罚种类和各种刑罚所占比例)作为整体进行考察， 分析其宏观态势。这种意义上的刑罚苛厉与否，实际上包括了刑罚的质和量两方面的因 素。刑罚的质，即刑罚的种类。刑罚的量，即某种刑罚在各种刑罚总和中所占比例，刑 罚质和量的统一形成刑罚结构(宏观结构)，刑罚的轻重由刑罚结构决定。重刑(刑质重) 所占比例大(刑量大)、轻刑(刑质轻)所占比例小(刑量小)的刑罚为重刑，属刑罚苛厉； 轻刑(刑质轻)所占比例大(刑量大)、重刑(刑质重)所占比例小(刑量小)的刑罚为轻刑， 属不苛厉。
如果说刑罚是一根大棒，那么这根大棒的打击效果除主体和对象的因素外，取决于两 个方面：这个大棒的原料及各原料所占比例。其中，原料是刑质，而原料所占比例则是 刑量。
因此，刑罚的轻重只是外在表现，而刑罚的结构则是内在决定因素，这其中，各个刑 罚各类所占比例是关键。
从犯罪与刑罚二者关系来看，犯罪是基本决定刑罚的，我们说有罪当罚，无罪不罚， 是讲犯罪的有无决定刑罚的有无；我们说重罪重罚，轻罪轻罚则是说犯罪的轻重决定刑 罚的轻重。申而言之，即是如果犯罪有量的限制，那么作为其法律后果的刑罚也必须有 量的限制。这种要求对于司法和立法是相同的。因此，含有定量因素的犯罪只能对应较 为苛厉的刑罚，这是就单个犯罪而言的，但是作为犯罪和刑罚的整体，我们也不难发现 ，苛厉刑罚所占比重加大，整个刑罚结构趋重，也就是说，法网的不严密某种意义上就 意味着刑罚的结构的重化。
但书作为我国刑法总则犯罪概念定量因素的体现，将对社会危害轻微的行为排除在犯 罪圈之外，只将对社会危害比较严重的行为纳入犯罪圈，使我国的犯罪圈呈现“不严” 的状态。(注：刑事法网不严的另一原因是行为样态设计较少。)与此相对应，作为犯罪 后果的刑罚就只能是比较重的，使我国的刑罚表现出“苛厉”的性状。可见，但书与我 国刑法“厉而不严”结构的形成有内在联系。
二、但书与我国刑法结构的优化：以刑法为子系统的分析
厉而不严的刑法结构具有与生俱来的弊端，主要表现在法网不严和刑罚苛厉两个方面 。首先，稀疏的刑事法网使大量的社会危害行为逸脱其外，(注：这里的社会危害行为 既包括具有严重的社会危害性但刑事立法没有规定的行为，也包括由于定量因素的限制 而不能纳入刑法调整视野的一般危害行为。)不利于对犯罪的预防和控制，因而也就不 利于实现对社会的合理保护；其次，苛厉的刑罚不利于对人权的保障，有违刑罚轻缓化 的世界潮流。随着历史的演进，人类的权利意识日益张场，刑罚的轻缓化成为不可阻遏 的趋势。西方200余年的刑法发展史表明，刑罚趋轻是刑法演进的规律。(注：参见储槐 植：《西方刑法规律探讨》，载《法学论文集》，光明日报社1987年版。)刑罚趋势主 要表现在一国的刑罚结构中重刑(尤其是死刑)所占比例大大降低。而我国刑法中，重刑 (包括死刑和自由刑)所占比例较大，这种苛厉的刑罚结构不利于公民权利的保障。
可见，厉而不严的刑法机构存在着功能缺陷，根据功能反作用于结构的原理，如果要 实现刑法功能的正常化和合理化，就需要优化其结构。(注：笔者早在80年代就曾撰文 指出，刑法修订势在必行，并认为刑法修订的关键在于调整政策思想，由“严而不厉” 的模式取代原来的“厉而不严”的模式。(参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计 政策思想》，载《北京大学学报》1989年第6期。)对此主张，我们现在仍然认为是正确 的。)在刑法结构优化的过程中，减弱刑法的调控强度、实现刑罚的轻缓化是学界的共 识。这主要通过调整刑罚体系的方法完成，具体而言，就是要加大罚金在刑罚体系中的 比例、合理限制有期徒刑的适用范围，当然，首要的任务是削减死刑，因为死刑是一个 国家刑罚体系的龙头，如果存在数量较多的死刑，那么基于刑罚攀比的原因，其他刑罚 的量自然就会上升；减少了死刑，就从源头上实现了刑罚宽缓的要求。所以，刑罚的改 革应该不成为问题。关键在于刑事法网的重整。这就存在一个模式选择的问题。因为， 如上所述，法网不严，其原因有两个，一是行为样态设计较少，一是附加条件追加较多 ，在严密刑事法网的时候，我们应该通过增加行为样态的方式进行，还是应该通过取消 附加条件的方式进行。前者是一个通过增加定性因素扩大刑法调控广度的问题，后者是 一个通过取消定量因素加大刑法调控深度的问题。我们认为，前者是可行的，而后者是 不妥的。这要从我国刑法在社会制裁体系中的地位说起。一个社会对违法犯罪行为的调 控体系(大系统)有法律调控体系和非法律调控体系之分(第一层次的两个子系统)，非法 律的调控体系是通过道德规范、行业规范、乡规民约、社会风俗、宗教戒律等法律以外 的东西来发挥作用的；法律的调控体系则是通过法律明文规定的行为规范来产生作用的 。法律调控体系又可以分为社会治安调控体系和非社会治安调控体系(第二层次的子系 统)(注：法律调控体系也有民法、经济法、行政法、刑法等不同法律部门的分野(第二 层次的子系统)，民法、经济法、行政法之间的区分主要在于其所调整的社会关系内容 的不同，但这些部门法与刑法的区别则在于惩罚的严厉性程度有所不同。)治安有广义 和狭义之分，广义的治安是指政治清明，长治久安。狭义的治安即一般所说的社会治安 ，是指由国家通过治安行政管理职能机构依法建立起来的一种符合统治阶级意志和利益 的社会秩序。(注：参见魏平雄、王顺安主编：《中国治安管理法学》，人民法院出版 社1997年版，第3页。)各个国家都有对于社会治安的调控体系，而且调控的内容基本相 同，都不外乎是扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯公私财产的行 为。(注：当然，不同的国家，不同的时期，社会治安的内容会有不同的侧重，从而导 致社会治安内容的差异，如我国，在社会主义新时期，社会治安的主要内容为，严厉打 击各种严重危害社会治安的刑事犯罪活动，取缔死灰复燃的卖淫嫖娼、赌博、传播淫秽 物品等丑恶活动，加强治安行政管理，维护社会安定和社会秩序，为改革开放创造一个 良好的社会环境。(参见魏平雄、王顺安主编：《中国治安管理法学》，人民法院出版 社1997年版，第4页。))但是，我国与西方国家在社会治安的调控手段上存在差别，前 者有刑法和行政法两种调控手段，后者只有刑法一种调控手段，也就是说，对于危害社 会治安的行为，我国有三种制裁方式：治安管理处罚、劳动教养和刑罚；(注：治安管 理处罚和劳动教养都属于行政处罚。关于劳动教养的性质，学界存在行政处罚和保安处 分的争论，我们倾向于认为是一种行政处罚。)而西方国家只有一种制裁方式：刑罚。 一个国家是采用一统的社会治安制裁体系(如美国)还是分级的社会治安制裁体系(如中 国)，基本上取决于其犯罪概念定量因素的有无。西方国家的犯罪概念没有定量因素的 限制，刑法典的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在“犯罪即恶行”、“犯罪是反社 会行为”这样的定性分析的观念上面，因此，凡是危害社会治安的行为，无论其危害程 度的大小，都作为犯罪看待，由法院管辖。与此不同，我国的犯罪概念中存在定量因素 ，具体载体就是刑法第13条但书及其所决定的分则犯罪构成中的定量要素。犯罪概念中 定量因素的存在，限制了我国刑法的处罚范围，即其只能针对那些危害社会程度较大的 行为，除此以外的危害社会治安的行为都不是刑法管辖的对象。对于这部分一般危害行 为的惩处是行政法的任务，在我国是由治安管理处罚和劳动教养来完成的。由此可见， 作为社会治安制裁体系这个大系统的一个子系统，我国刑法只担负抗制严重危害社会行 为的任务，它与西方国家的刑法在处罚范围上存在明显的不同。从这个意义上来讲，中 西方的犯罪数和犯罪率是不具有可比性的。我们不能仅从我国的犯罪数量少和犯罪率低 这一角度就说我国的社会治安状况优于西方。另外，我们也不能仅从我国刑法只制裁对 社会危害程度较大的行为而对社会危害较为轻微的行为不予过问这一点上就说我国的刑 法存在结构性缺损。很显然，刑法结构性缺损命题的提出，显然是将刑法作为一个独立 的大系统予以考察得出的结论。因为但书作为我国刑法总则犯罪概念的定量因素，其载 体主要是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。这与基他国 家的行为人本位刑法有重大差别。行为人本位刑法重行为人的主观恶性和人身危险性， 行为结果本位刑法必然重行为及其结果的客观实害，而排斥行为人的人格状况，重恶果 必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度而 难以绳之以刑法，然而这类作恶习者对生活安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结 果符合刑法规定的犯罪人。(注：参见储槐植：《议论刑法现代化》，载《中外法学》2 000年第5期。)如果把刑法作为一个子系统，置于国家社会治安制裁体系这个大系统中 予以考察，则不难发现，刑法的这个结构性缺损被我国的劳动教养制度补救了。因为对 于那些危害不大而行为人主观恶性较小的人，可给予治安管理处罚；对于那些危害不大 但是行为人有较深恶习的，可以进行劳动教养。正是在这个意义上，我国的劳动教养才 具有存在的合理性。(注：参见储槐植：《论劳教处遇的合理性》，载《法制日报》199 9年6月3日：《再论劳动教养制度的合理性》，载《中外法学》2001年第6期。)
可见，尽管但书将一般危害社会行为排除在刑法的管辖范围之外，但这部分行为由治 安管理处罚和劳动教养予以处理，三者相结合，就实现了对于危害社会治安行为的完整 调控。(注：劳动教养制度在实际运作中存在的问题需要进行改革，予以妥善解决。)因 此，从这外角度出发要取消但书的说法是不妥当的。
不仅如此，但书作为刑法总则犯罪概念中定量因素的载体，具有重大的立法和司法价 值。如果取消但书，将面临以下难以克服的问题：
首先，民众观念难以接受。但书将大量社会危害不大的行为不作为犯罪处理，就使相 当数量的公民免留污名劣迹。犯罪，在我国民众的观念中，不仅是一种法律上的恶，也 是一种道德上的恶，因此，犯罪分子为民众所深恶痛绝。即便服刑期满出狱，也往往为 人所不齿，给其社会化带来很大的阻力。犯罪的标签也会令犯罪人本人背上沉重的思想 包袱，难以融入正常的社会生活。如果对于社会危害轻轻的的公民不予认定犯罪，而只 作一般违法处理，则可避免以上问题。“这既有利于公民个人的发展，也可以减少公民 对国家的抗力，从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力。”(注：参见储槐 植：《我国犯罪概念中的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。)需要强调指出， 立法上废除但书可能是轻而易举的，但要转变民众长期以来形成的根深蒂固的观念却非 短时间所能完成的，立法规定与民众观念的背离会成为刑法有效发挥功能的致命伤。
其次，司法效率值得忧虑。但书限缩了刑法的打击面，它可以使刑事司法力量集中打 击事关国家稳定、社会发展、公民生命与财产安全的犯罪活动，避免把有限的刑事司法 力量消耗在对付偷鸡摸狗的琐事上。国家的资源是有限的，国家也不可能把所有的资源 都用于打击犯罪，这就决定了刑事司法资源的有限性。同时，犯罪的刑事惩处又具有巨 大的消耗性。因为刑罚的适用以确认行为构成犯罪为前提，而犯罪的确认需要经过侦查 、起诉、审判等一系列严格的过程，其中每一阶段都需要耗费大量的资源。此外，刑罚 的执行更是伴随着社会成本的巨额支出。(注：正是由于刑事司法资源的有限性，香港 刑法中规定了浪费警力资源罪，以确保刑事司法资源的有效利用。(参见朱家佑：《诉 讼资源岂容浪费》，载《检察日报》2002年3月27日第6版。))在这种情形下，事无巨细 ，都动用刑事司法力量，不仅没有必要，而且效果必定不佳。因为社会生活中危害程度 较大的行为毕竟只是少数，大量的是社会危害比较轻微的行为，这可以从十数年我国所 处理的治安违法案件和刑事案件的数量看出来：(注：下表中的统计数字均来自《中国 法律年鉴》。)
年份 全国刑事案件发案数(起) 全国治安案件发案数(起)予以治安处罚的人次
1986
547，115
1，115，8581，690，602
1987
750，439
1，234，9102，040，484
1988
827，594
1，410，0442，394，812
1989
1，971，9101，847，6253，089，721
1990
2，216，9971，965，6633，060，099
1991
2，365，7092，414，0653，404，907
1992
1，582，6592，965，7373，860，149
1993
1，616，8793，351，0164，279，039
1994
1，660，7343，300，9722，865，754
1995
1，690，4073，289，7602，968，220
1996
1，600，7163，363，6363，117，623
1997
1，613，6293，227，6693，003，799
从1996年到1997年全国的治安违法案件的数量几乎都是刑事立案数的两倍，试想，如 果将上述治安违法案件都作为犯罪处理，国家司法机关将面临多大的压力，国家将多投 入多少司法资源。在我国刑事司法人员素质普遍不高、刑事司法机制运作不顺畅的情况 下，司法机关所面临任务的严峻性可想而知，其完成这项任务的可能性也不难想见。而 将社会危害不大的行为不作为犯罪处理，则可以保证快速有效，大大地节约司法资源。 西方国家已经开始尚未结束的非犯罪化、非刑罚化运动，正是基于司法机关无法应付堆 积如山的案件而作的一种改革，这正可作为我国犯罪概念定量因素有利的一种反证。
所以，优化刑法结构决不能通过取消但书的方式进行，而应在保留但书的基础上进一 步增加行为样态。
行为样态设计较少而导致危害较大的行为逸脱刑事法网的问题，我国学者多有论述， 如有人指出，我国的“反黑”立法，1997年刑法中设置了三个罪名：组织、领导、参加 黑社会性质组织罪(第294条第1款)、入境发展黑社会组织罪(第294条第2款)和包庇、纵 容黑社会性质组织罪(第294条第4款)。但还有一些具有相当社会危害程度的黑社会性质 犯罪在刑法典中付之阙如，致使司法实务部门面对这些黑社会性质犯罪，因法无明文规 定而不能将其纳入到刑事打击的视野。具体说，这些行为主要有：一是参加境外黑社会 组织的行为。刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又规定了入境发展黑社 会组织罪，但却未将被“发展”的境内加入境外黑社会组织的行为规定为犯罪。二是境 外黑社会组织人员到我国发展成员的构成犯罪，而他们在我国境内从事黑社会犯罪活动 却不构成犯罪。但实践中境外黑社会组织成员在我国境内从事发展成员以外的违法犯罪 活动却已出现。三是包庇、纵容黑社会性质组织构成犯罪，但对包庇、纵容境外黑社会 成员入境发展成员、从事其他违法犯罪活动的却不包括在内。(注：参见田宏杰：《试 论我国“反黑”刑事立法的完善》，载《法律科学》2001年第5期。最高人民法院2000 年12月19日《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对入 境发展黑社会组织罪中的“发展组织成员”作了扩大解释，将对黑社会组织成员进行内 部调整的行为也视为其中之一，但对我国境内人员加入黑社会组织以及包庇、纵容境外 黑社会组织的行为如何处理，未予明确。这当然是受到司法解释权限的制约。)这三种 行为的社会危害性与大陆现行刑法典未将其作为犯罪予以规定，致使上述行为人轻易地 逃脱刑罚制裁。笔者也曾经反复提到，我国受赂罪成立的要件是“为他人谋取利益”， 这是典型的权钱交易式受贿罪。但受贿中存在着大量的同样侵害公务廉洁性的非典型的 或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。许多国家的刑法均达到了滴水不漏的严 密程度。例如日本刑法典第197条规定有受贿、受托受贿和事前受贿，第197条之三规定 了加重受贿和事后受贿，第197条之四为斡旋受贿。(注：参见储槐植：《议论刑法现代 化》，载《中外法学》2000年第5期。)1997年刑法通过后，全国人大常委会所通过的一 个决定和三个修正案对于现实生活中出现的但刑法没有明文规定的严重危害生活行为的 补充，都说明了这一问题。可见，这应该通过立法的方式予以解决，重点在于立法要有 前瞻性。(注：在增加行为样态时，可参照西方各国经验，将刑法立法模式，由结果本 位转向行为本位，在作为和不作为两种犯罪行为形式外增加持有，将犯罪原因行为犯罪 化以及编制更为严密的惩治有组织犯罪的刑事法网。)
最后应该说明的是，本文仅是从优化刑法结构的角度讨论但书的存废问题，如果是从 其他角度研究但书的存废，则是另外的问题，需要不同的论述，自与本文的论述有所区 别。