迈向宪政背景下的应急法治——《突发事件应对法》颁布后的思考，本文主要内容关键词为：宪政论文,突发事件论文,法治论文,背景下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1008－4525（2008）01－067－08
随着社会信息交流的频繁和快速，新闻媒体关于自然灾害和突发事件的报道日益增多。近几年来，我国各种各样的突发性事件接连发生：非典疫情蔓延、禽流感蔓延、矿难事件频繁发生、松花江水污染引起轰动、太湖蓝藻爆发、“罗莎”台风肆虐……① 我国紧急法制工作也在加快进行之中，特别是2004年的修宪将紧急状态条款写入宪法，紧急状态问题已经作为宪法问题被高度重视，在这一背景下，2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》），这是又一项重要立法成果。② 从这些立法轨迹，清晰地看到党和政府寻求应急法治化的努力和决心。我们相信，随着尊重和保障人权理念在宪政建设中的确立，随着紧急状态相关法律的出台和完善，我国以宪政为背景的紧急行政法治已为期不远。
一、对《突发事件应对法》颁布实施前突发事件处理的反思
2002年年末，“非典”首先在广东省出现，由于对其性质和后果的错误判断，“非典”在随后的几个月内迅速向我国其他地区蔓延，部分疫情严重的地区还出现了严重的社会问题。经过数月的努力，尤其是《突发公共卫生事件应急条例》实施以后，“非典”得以有效控制。但随后的一系列大大小小的突发事件在考验我们的党和政府，尽管经过努力，这些事件已经应对过去，但从全局来看，应对过 程明显地折射出我国紧急行政的诸多薄弱环节。
（一）相关立法不完善，应急行政法律依据不足
《突发事件应对法》出台以前，我国关于行政应急管理的规定有两类：单项应急立法和行政应急预案。单项应急立法在《宪法》中有关于紧急状态的原则性规定，除此之外还有《防洪法》、《防震减灾法》、《核电厂核设施应急救援条例》、《传染病防治法》、《公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规。全国突发公共事件应急预案体系包括突发公共事件总体应急预案、突发公共事件专项应急预案、突发公共事件部门应急预案、突发公共事件地方应急预案、企事业单位根据有关法律法规制定的应急预案、举办大型会展和文化体育等重大活动主办单位应当制定的应急预案等。宪法关于紧急状态的规定有严格的适用条件，在实践中很少出现。其他单项立法对应急行政的规范最突出问题是缺乏统一性和协调性，面对一些较大型综合突发事件往往很难适用。应急预案属于行政工作计划，不能创设新的权利义务，不能为紧急行政权力提供法律依据。不论是单项应急立法还是应急预案都不能有效应对日益频繁和复杂的突发事件，为了更有效地应对突发事件，需要为应急行政提供一个统一的法律依据。这一点也成为《突发事件应对法》出台的一个主要动因。
（二）应急行政权的运行不够规范
这一点早在“非典”防治时期就有明显的体现。“非典”首先在广东省出现时，有关部门表现出了不应有的沉默，当疫情进一步扩散至北京、山西、内蒙古时，有关部门仍表现出不应有的沉默，甚至出现对事实严重的隐瞒和封锁。真正的抗击“非典”应是从中央免去卫生部长和北京市市长开始，但随即采取的各种应对措施却又带来合法性的困惑。③ 这次太湖蓝藻事件也是这样，开始反应迟钝，群众议论纷纷，但有关部门迟迟不启动应急机制，因此造成较大损失和较坏影响。应急行政权在多次应急事件处理中都暴露出了“限权与授权都不足”的特点。更耐人寻味的是在以后的一系列突发事件应对中，应急行政权的运行出现了惊人的一致：事件产生——有关部门麻痹——事件被揭发——有关部门开始“高度”重视——采取有关措施、处理有关人员——事件成功应对。在这些突发事件应对的循环怪圈中，值得深思的有三个问题：一是为什么事件从产生到恶化到被揭发，有关政府部门不能采取有效措施积极阻止事态的发展；二是采取的应对措施是否是必要的、合适的、合法的；三是行政问责制究竟能否起到应有的效果。④
从已有的突发事件应对过程可以看出，应急行政除了法律依据不足之外，最突出的问题是如何确定和把握应急行政的启动和结束时间。行政应急措施会影响或者严重影响公民的法律权利乃至基本权利，因此必须有准确的开始和结束界限。应急行政是常态管理过程中临时出现的一种情况，最终还要归于常态。应急行政过早启动可能会不当侵犯公民合法权益；过迟启动，可能会贻误时机，导致事件恶化。准确界定启动和结束时间是以对事态发展的准确把握为前提的。值得提出的是，从以往的事件来看，之所以会出现一次次突发事件的产生、恶化，预警不及时，往往不是因为相关部门不能把握事态的发展，而是因为怠于把握。
除了态度上的倦怠致使不能准确启动和结束应急行政之外，应急管理机制存在问题也是一个很重要的原因。有些地方的突发事件应对表现出“临渴掘井”、“急来抱佛脚”的特点，缺乏专门性、常设性管理机构和制度。这种仓促上阵的态度在突发事件面前只能会使应对忙中出错，或早或迟、或过激或不足。尤其要看到，现有的绩效评估制度也在一定程度上延滞了应急行政的运行。下级政府的工作努力不在于是否其工作符合科学发展的规律，而在于是否能引起上级的注意和重视。有些部门不求有功，但求无过。在这样的错位的评估制度中，下级政府的理性做法是千方百计地为自己的所谓“政绩”文过饰非、粉饰太平。即使出了什么乱子，也是想方设法封杀掩盖。直至真相大白、无法掩盖时又手忙脚乱地应对，甚至会采取一些过激性措施，整个应急行政过程不能规范、理性地运行。
（三）尊重和保障人权的意识淡薄
紧急状态下的人权限制是必要的，但问题的关键是哪些权利可以限制、哪些权利不可以限制，或者是这些权利在什么情况下、以什么方式可以被限制。国际公约和有些国家宪法对人权限制范围的规定各不相同，差异较大。⑤ 有学者在研究紧急状态下如何限制人权时提出了一些人权限制的基本原则，包括法律保留原则、比例原则和权利救济原则。⑥ 有学者认为保障公民基本权利应坚持依法限制原则、比例原则、利益衡量原则和多重基准原则。⑦ 提出紧急状态下人权限制与保障的基本原则是因为很难精确规定出人权限制的具体范围，只能借助某些原则，然而对这些原则的概括也各不相同。尽管如此，不同原则和不同具体规定中相通的是尊重和保障人权的精神。2004年我国宪法修正案明确规定：“国家尊重和保障人权。”可见这一宝贵精神应当在国家紧急状态和应急行政中充分体现。
在以往的突发事件应对中，漠视人权的现象时有发生。以突发事件中信息公开问题为例，几乎每一次突发事件从产生到恶化到最终的爆发，都或多或少地存在信息没能够及时的公开。“非典”事件中，有关部门的信息封锁致使疫情大面积扩散；太湖蓝藻事件因信息没能及时公开错过了控制的好时机；山西左云事故有关负责人存在恶劣的瞒报行为……突发事件是“突然”发生的，但在“突然发生”的质变之前却是缓慢而长期的量变，为了不法利益封锁相关信息或怠于公开相关信息是量变不断发生的重要原因。人民是信息的主人，人民有权知道涉及自身重大利益的重要信息。不尊重公民的知情权，就不能更好地履行信息公开的义务，不履行好信息公开的义务，一次次的所谓“突发事件”还将“必然”发生。值得高兴的是，信息公开的制度化逐渐成为各界共识，我国政府正在采取积极的措施迈向“阳光政府”。⑧
应急行政权是国家紧急权力的一个重要组成部分，但应急行政权绝不是为所欲为的“特权”，它不应该具备“超宪性”。⑨ 正如在1952年的美国“钢铁公司占领案”中，联邦最高法院大法官道格拉斯指出的：“紧急状态并不创造权力；它仅标志着何时应该行使权力的场合。”⑩ 立法对应急行政权的授予不是笼统的一次性给予，而应对其行使的条件做出有效控制，尤其是通过最低人权保障加以限制。
二、《突发事件应对法》：应急行政法治的一个里程碑
如果说《公共卫生事件应急条例》是应急法制化的一次成功的努力的话，那么《突发事件应对法》可以称作应急行政法治的一个里程碑。应急行政的法治化，是中国乃至世界各国共同面临的问题。在应急行政中，政府权力既要受到宪法和法律的规范，又需要有广泛、机动的自由裁量权，而两者之间需要保持一定的张力。理想的模式是：立法者能够通过适当的宪法和行政法上的制度安排，将行政紧急权力从宣布到实施的各个具体环节以缜密周详的实体规则和程序规则加以规范，用以调整紧急状况下国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利与公民权利之间的各种社会关系，以有效控制和消除危机，及早恢复正常的社会秩序。《突发事件应对法》对两者之间的张力关系有较好的处理。
（一）《突发事件应对法》之灵魂在于最大限度地保障公民权益
在这次《突发事件应对法》草案的审议中，有一个非常有意义的讨论，就是关于新闻自由的管制问题。草案第57条规定：新闻媒体违反规定，擅自发布有关突发事件处置的情况和事态发展的信息，或者报道虚假情况，情节严重或造成严重后果的，由（突发事件）所在地履行统一领导职责的人民政府处5万元以上10万元以下的罚款。该条款公开以后在社会上引起了强烈的反响，多数人认为该条规定反而不利于突发事件的有效应对，甚至是违宪的。(11) 《突发事件应对法》最终删除了这一条款，这正是人权保障理念在立法中的生动体现，正是出于最大限度地保障公民权益的考虑。
《突发事件应对法》的立法目的，就是使宪法民主制度和公民的基本权利和自由，在非正常情况下得以保持和维系。因此，在整个立法过程和法律条文中，贯穿始终的正是这样一个基本理念：在有效应对危机的同时最大限度地保障公民权益。在《突发事件应对法》中，至少有如下地方较为突出地体现了对公民权益保障的重视。
第一，确立“分类”、“分级”、“分期”原则，注重常态管理与应急管理的转化。根据《突发事件应对法》第2条和第3条规定，突发事件包括自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件四类，按照社会危害程度、影响范围等因素，自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级，应对突发事件主要分预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建四个阶段。对突发事件“分类”、“分级”、“分期”的管理为常态行政和应急行政的转换提供了非常实用而重要的标准。常态行政和应急行政的转换涉及两个方面：一是突发事件发生时依照什么标准从常态行政转换为应急行政；二是突发事件结束后行政机关如何从应急管理转换为常态管理。②转换标准问题是常态行政与应急行政的分界线，关乎到应急措施的合法性、有效性，关乎到公民基本权利的保障。没有第一个转变就不能合法、有效、及时地控制危机；没有第二个转变就可能造成应急权力的滥用，容易造成不当侵犯公民权利的后果。
第二，引入比例原则，选择最有利于保障公民权利的应急措施。比例原则调整两类关系：国家活动中目的和实现目的的手段之间的关系；公民的自由权利与公共利益需要的关系。(12) 比例原则要求上述两类关系成比例，不能用大炮打小鸟。比例原则是一个逻辑性、操作性都很强的行政法原则，广义的比例原则包括妥当性、必要性和均衡性三个子原则。正因为此，比例原则以其独特的优势在世界范围内得到广泛的认可和适用。《突发事件应对法》引入比例原则主要体现在第11条的规定上。《突发事件应对法》第11条规定，有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。该条在总则里原则性地规定了应对措施与事件危害之间的关系，与公民、法人和其他组织权益之间的关系。相信这一原则性的规定会给应急行政中大量的措施选择问题带来便利。
第三，尊重公民财产权，被征用财产征用后应当及时返还或补偿。《突发事件应对法》第12条规定，有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。2004年宪法修正案规定国家为了公共利益的需要，可以对私有财产和土地依法实行征收和征用并给予补偿。《突发事件应对法》第12条是宪法修正案精神的具体体现和落实。应急行政是为了控制、减轻或消除突发事件引起的社会危害，一方面要求政府有必要的处置权力，另一方面要求公民、法人和其他组织履行适当的参与配合义务。为应急需要可以征用单位或个人的财产，单位或个人也应积极予以配合支持。但不能据此认为单位或个人有义务无偿“奉献”出自己的财产，公有财产和私有财产应受平等保护，为应急所需而被征用的财产理应予以返还或补偿。
第四，尊重公民知情权，强调信息公开。抗击“非典”给世人的一个重要启示就是信息越是及早准确地公开，就越能有效及时地应对危机。事实证明，绝不会因为信息的公开而延误或阻碍危机的应对，相反，信息的发布和透明是处理突发事件的关键。为此，《突发事件应对法》第53条明确规定，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展和应急处置工作的信息。同时第63条规定，地方各级人民政府和县级以上各级人民政府有关部门违反本法规定，不履行法定职责的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；有下列情形之一的，根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：“迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息，或者通报、报送、公布虚假信息，造成后果的。”这两条规定明确将准确及时公开信息定位为政府法定义务，违者将受到一定的处理。政府有义务公开信息的理论基础源于人民主权的政治理念、公民知情权的满足和公共信息的自由流动。(14) 在《突发事件应对法》中作此明确规定既是应对突发事件实践经验的总结，也是信息公开理念深入人心和赢得政府认可支持的体现。此举为建设法治政府，实现应急法治奠定了坚实的基础，也为进一步推进信息公开立法做了必要的准备。
（二）《突发事件应对法》着眼点在于规范政府应急权力、提高政府应急能力
对于政府应急权力而言，有效性和合法性是最为重要的两点。有效性强调政府的应急能力，要求政府能迅速及时成功地应对突发事件；合法性强调应急行政的法治化，针对以往“紧急状态无法律”实行“紧急状态亦有法律”，要求政府的应急措施有相应的法律依据，不违反法治社会的基本原则。《应对法》从诸多方面着力规范政府应急权力，提高政府应急能力。
第一，应急管理体制高效有序。《突发事件应对法》第4条规定，国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。(15) 统一领导才能高效，综合协调才能有序。这是一种以“块”为主、以“条”为辅的管理模式，强调各级人民政府的统一领导作用，兼顾人民政府职能部门及各类临时机构的功能。这种管理体制能克服以“条”为主的应急管理模式之弊端，(16) 符合当今突发事件的复合性特点。
第二，赋予政府根据不同情况采取不同措施的应急权力。根据突发事件的发展规律，《突发事件应对法》将突发事件的应对分为预防与应急准备、检测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建四个主要阶段。明确在不同的应急管理阶段，政府可以采取不同的应急措施。除了根据应急管理的不同阶段采取不同的措施之外，《突发事件应对法》还根据突发事件的不同级别赋予政府采取不同措施的权力。应急行政中最为敏感的问题就是应急措施和公民权利之间的关系，根据“分类”、“分级”、“分期”原则赋予政府相应的应急措施适用权，既是赋权性的，也是限权性的。赋权的目的是提高应急能力，赋权的同时也意味着限权，限权的目的则是保障公民权利。值得行政法学界关注的是《突发事件应对法》充分注意到了刚性行政行为与柔性行政行为的结合运用。早在防治“非典”时行政指导等方式就被有关部门加以有效运用，取得了积极效果。(17) 根据《突发事件应对法》第60条和第61条的规定，上一级人民政府应当根据受影响地区遭受的损失和实际情况，提供资金、物资支持和技术指导，组织其他地区提供资金、物资和人力支援。受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施。公民参加应急救援工作或者协助维护社会秩序期间，表现突出、成绩显著的，由县级以上人民政府给予表彰或者奖励。县级以上人民政府对在应急救援工作中伤亡的人员依法给予抚恤。第34、35、36条也有类似的规定。这些规定涉及到许多柔性的、积极的、给付形式的行政行为方式，其在实际应急管理中的运用和效果值得持续关注。
第三，初步确立官员问责制。所谓官员问责制，是指对政府及其官员的一切行为和后果都必须而且能够追究责任的制度。其实质是通过各种形式的责任约束，限制和规范政府权力和官员行为，最终达到权为民所用的目的，是现代政府强化和明确责任，改善政府管理的一种有效的制度。(18) 实施官员问责制的目的在于增强官员的责任心，督促官员认真履行公职，全心全意为人民服务。官员问责制在《突发事件应对法》中主要体现在第63条，该条规定的问责方式是“由其上级行政机关或者监察机关责令改正”，有所列八种情形之一的，“根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
值得补充说明的是，官员问责制的实施效果不能仅仅取决于处罚的力度，最主要的是明确问责的对象和范围，实践中防止随便找个“替罪羊”的现象。官员问责制是柄双刃剑，用之不当反而会背离问责制的初衷。为此，要加强问责的程序化和法制化，从制度化的角度追究真正的责任官员。以往的突发事件应对中，总会有部分官员受到不同程度的处理，有的还被追究刑事责任。从问责制的角度出发，向责任官员问责是应当的，但谁真正应被问责、还有谁应被问责应是每一次突发事件成功应对后都应该值得深思的问题。《突发事件应对法》关于官员问责制的规定还稍显粗糙，程序化和法制化程度都不是很高，在以后突发事件应对中的实施需要进一步细化。
第四，建立社会动员机制，开展同国际组织的合作与交流。成功应对突发事件不能仅靠政府，公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。在突发事件的应对中尤其要注意社会公权力组织的作用，其不仅能在政府应急中予以配合，在某些情况下还可以公共管理者的角色同政府一同应对。比如居民委员会、村民委员会可以调解处理可能引发社会安全事件的矛盾纠纷，开展有关突发事件应急知识的宣传普及活动和必要的应急演练。公立高等学校可把应急知识教育纳入教学内容，对学生进行应急知识教育，培养学生的安全意识和自救与互救能力。同国际组织的合作和交流是以往突发事件应对经验的总结，在《突发事件应对法》中也得到认可和体现。突发事件的发生有时不仅是中国的问题，多数情况下是全球的问题，是整个人类的问题。“非典”、禽流感、环境污染、飓风等突发事件都是跨国界、跨地区的，越来越体现出“全球化”的特点，因此，突发事件的应对需要各国际政府组织展开密切的合作和交流。
三、迈向宪政背景下的应急法治
“非典”激活了人们对应急法治化的思考，随后一次次突发事件的应对让人们更加充分地认识到应急法治化之重要。具有里程碑意义的《突发事件应对法》为应急法治提供了一个基本的框架，是应急管理的“基本法”。但是，《突发事件应对法》的出台并不意味着应急法治的高标准实现。抛开《突发事件应对法》的实施情况不谈，单就调整范围而言，《突发事件应对法》就不能涵盖整个应急领域。宪政背景下的应急法治化至少需要行政法层面上的应急行政法治化和宪法层面上的国家紧急状态权力法治化。由此看来，目前不仅需要一部宪法层面上的《紧急状态法》，而且在行政法层面还需要一些其他配套法律，这些法律要在符合建设法治政府的整体目标下体现应急行政法治的特点。
（一）配套行政法律法规要有“应急”意识
当年龚祥瑞先生提出的行政法“应急性”原则曾一度引起争议，(19) 笔者认为，龚先生的见解是有道理的，至少行政法律法规在立法过程及条文中应该具有“应急”意识，即不仅要注意到常态行政管理下的规范，更要体现应急行政管理的要求。应急行政会涉及到信息公开问题、行政程序问题、行政强制问题、行政补偿问题等等，这些问题绝非一部《突发事件应对法》所能胜任，因此应急行政同时也应受到《信息公开法》、《行政程序法》、《行政强制法》、《行政补偿法》等的规范。一个明显的事实是——至少在“非典”事件以前甚至目前仍有——诸多行政法律法规的制定通常是在“常态”定向思维下完成的，很少关注应急管理问题。笔者认为，没有应急法治的政府不能称之为法治政府，不具备“应急”意识或不能应对紧急情况的行政法不能算是完整意义的行政法，也不能算是完成了法治政府的建设。因此，在今后的行政法立法中，不能漏缺“居安思危”意识，不能缺少“防患于未然”意识，不能丢掉“紧急应对”意识，在近几年的《信息公开法》、《行政程序法》、《行政强制法》、《行政补偿法》等立法中尤其如此。
（二）应该着手制定《紧急状态法》
2003年12月列入全国人大常务委员会立法规划中有制定《紧急状态法》一项内容，但在近两年的立法过程中，《紧急状态法》的制定转换为《突发事件应对法》，主要原因在于立法资源的配置必须着眼于当前最急迫的社会需求。清华大学紧急状态法立法研究项目负责人之一于安说：“（近几年）频繁发生的、局部的突发事件对法律需求最大。由于现代交通、通讯等科技手段在行政管理中的应用，多数突发公共事件都可以控制在普通行政应急管理的范围之内，一般不至于危害宪法制度。行政机关对突发公共事件的控制问题，已经成为我国应急立法中的主要问题。因此从有效利用立法资源的角度，优先制订一部行政法意义上的《突发事件应对法》，提高应对这些频繁发生的局部突发事件的法律能力，比制订一部《紧急状态法》更为迫切。”(20) 《突发事件应对法》还局限于处理普通应急行政管理事项，一般来说，其基本性质还不能上升到宪法高度。而全面、系统的紧急状态法治化则需要一部更高层次的《紧急状态法》。
有一种观点认为：紧急状态（state of emergency）起源于中世纪法国“三十年战争”时的“围场状态”，(21) 而紧急状态作为一种宪法上的制度被诸多国家采纳则一般认为是20世纪以后的事情。(22) 在我国，“紧急状态”入宪严格来说以2004年修宪为标志。宪法上规定的紧急状态有特定含义，和一般突发事件不同，一般突发事件在应急行政管理领域即可处置，多数情况下还不至于上升至宪法层面。宪法上紧急权力包括紧急立法权和紧急行政权。紧急权力有“超宪性”与“合宪性”之争，(23) 就说明紧急权力与宪法有紧密之关联，2004年我国“紧急状态”入宪就标志着我国紧急权力要受到宪法规范和约束，强调它的“合宪性”，这符合法治社会的一般原则和世界民主进步潮流。我国的应急法治应该是宪政背景下的完整的应急法治，所谓完整的应急法治包括一般突发事件的应急行政法治和宪法层面的紧急状态法治。一般突发事件的应急行政法治有赖于《突发事件应对法》的实施，宪法层面的紧急状态法治还需要加快《紧急状态法》的立法步伐。现在的《突发事件应对法》在附则里对紧急状态作了一个过渡性规定，为紧急状态立法留下空间(24) 可见，为了更好地规范国家紧急权力同公民权利之间的关系，制定《紧急状态法》将是大势所趋。[25]
值得研究的问题是如何协调《突发事件应对法》与《紧急状态法》之间的关系。《突发事件应对法》和《紧急状态法》调整事项的共同之处在于都有突发性事件发生，并造成一定的危机状态。《突发事件应对法》调整的是自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件四类突发性事件，那如何确定《紧急状态法》的调整范围呢？换句话说，突发性事件发生后，是受《突发事件应对法》调整呢？还是应该受《紧急状态法》调整呢？从《突发事件应对法》过渡性的规定来看，现有立法倾向于根据事件的社会危害程度，即一般的突发事件由《突发事件应对法》调整，当社会危害严重到一定程度时就由《紧急状态法》调整。如何确定社会危害的严重程度由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。由此看来，《紧急状态法》应当对社会危害程度的判定标准、紧急状态的宣布权限和程序以及紧急状态期间采取的措施及救济等相关重要问题做出详细规定。只有这样，才能真正实现宪政背景下的应急法治。
（三）必须建立和完善对应急权力的司法审查
应急法治化的一个内在要求是应急权力应当、而且也必须接受司法审查。(26) 我国目前对公权力的司法审查制度主要是行政诉讼，应急行政权力由于受到现行行政诉讼受案范围的限制，很难受到司法审查，个中原因在于目前行政诉讼受案范围尚局限于常态下的具体行政行为，过于狭窄。目前这方面的规定和研究都是空白，要实行对应急权力的司法审查首先要谋求将此类行为纳入到受案范围之内。与此同时，应急行政纳入行政诉讼受案范围以后的制度设计也是继续值得研究的重要课题，比如从诉讼法的角度应急行政诉讼和普通行政诉讼的举证责任、证明标准、判决效力等是否一致的问题，诸如此类。另外，一部分应急权力还属于有宪法层面的国家权力，在目前宪法诉讼制度缺失的情况下对宪法层面的国家权力还不可能通过宪法诉讼予以审查。要想实现应急权力的司法审查，最终还必须有赖于宪法诉讼制度的确立。
四、结语
依法治国首先要依宪治国，建设法治国家就是建设宪政背景下的法治国家。法治国家的首要要求是国家权力的法治化。一般来说，在宪政背景下的法治国家不存在绝对的国家权力，即使是处于紧急状态下的国家权力也要受到宪法和法律的拘束。实现宪政背景下的应急法治化——一般性突发事件应对时的应急行政法治化和紧急状态下国家权力的法治化——是建设宪政背景下法治国家的必然要求。《应对法》的通过是应急行政法治化的一个里程碑，是迈向宪政背景下应急法治的坚实一步，也是迈向宪政背景下的法治国家的坚实一步！
收稿日期：2007－12－01
注释：
① 据民政部的统计数据，2007年以来，全国各类自然灾害共造成3.1亿人次受灾，因灾直接经济损失1264亿元；安监总局的最新统计说，截至8月25日，今年全国因事故灾难死亡60370人。参见http://www.gov.cn/jrzg/2007-08/30/content_732574.htm，中国政府网，2007年8月30日访问。
② 《突发事件应对法》曾经以紧急状态法的名称列入十届全国人大常委会立法规划，之所以更名，是因为参与起草的人士多认为，这几年发生的突发事件，绝大多数可以在《突发事件应对法》的适用范围内解决，宪法规定的紧急状态在实践中很少适用。《突发事件应对法》对与紧急状态的衔接也做了相应的规定，该法第69条规定：发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。
③ 参见胡芬：《防治“非典”是否存在“侵犯人权”、“执法犯法”——“非典”引起的若干行政法思》，http://www.people.com.cn，人民网，2007年8月20日访问；杨海坤：《防治“非典引出的行政法思考”》，《江苏警官学院学报》2003年第4期，第98－101页。
④ 以“太湖蓝藻”事件为例，在已经发现问题的情况下为什么自来水公司以及政府相关部门没有及时发出预警呢？是政府麻痹大意，还是故作不知，还是等待观望？蓝藻事件爆发后有关部门是否采取合法有效的措施认真应对，事件发生后被处理的5位同志是否是真正的责任人？等等。
⑤ 如《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2项规定，在紧急状态下不得克减公民的部分基本权利，这些基本权利主要包括生命权、人道待遇、不得使为奴隶或被强迫役使、不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁、不受有溯及力的法律约束、法律人格的权利、思想、良心和宗教自由。《葡萄牙共和国宪法》（1982年第一次修改）第19条第4项规定，宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由和宗教自由。
⑥ 周佑勇：《紧急状态下的人权限制与保障》，《法学杂志》2004年第4期，第21－22页。
⑦ 郭春明等：《紧急状态下国际人权比较研究》，《比较法研究》2004年第3期。
⑧ 2007年1月17日国务院常务会议通过了《中华人民共和国政府信息公开条例》，对政府信息公开的范围和主体、方式和程序、监督和保障等内容作出了具体的规定。
⑨ 杨海坤：《公共危机与行政紧急权力法制化》，《学习时报》2005年9月12日。
⑩ 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2004年版，第1 21页。
(11) 相关的观点可参见江平、张千帆、林喆关于新闻自由与管制的讨论。http://www.chinaelections.org/ NewsInfo.asp? NewsID=93585，中国选举与治理网，2007年8月20日访问。
(12) 参见陈泽伟、王玉娟：《制定突发事件应对法的新意》，《望新闻周刊》2005年4月17日。
(13) 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第54页。
(14) 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第475—479页。
(15) 除此之外还可参见《突发事件应对法》其他相关条款的规定，如突发事件由突发事件发生地县级人民政府负责；涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责。突发事件发生后事件发生地县级政府应立即向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报。突发事件发生地县级人民政府不能消除或者不能有效控制突发事件引起的严重社会危害的，上级人民政府应当及时采取措施，统一领导应急处置工作。指挥机构由县级以上地方各级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成，负责统一领导、组织、指挥、协调突发事件应对工作。国务院在总理领导下研究、决定和部署特别重大突发事件的应对工作；根据实际需要，设立国家突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对工作：必要时，国务院可以派出工作组指导有关工作。
(16) 《突发事件应对法》之前的应急模式主要有以下缺陷：一是功能有限，其主要是应对单一的突发事件，无法满足现代社会对于复合型的突发事件的应对需要。二是突发事件应对资源使用效率低下。由于对突发事件实行分部门进行管理，致使应急资源普遍呈分散状态，不同职能部门间的资源流动凝滞，出现“同构”或“重复”现象，资源只能是简单地相加而无法产生协同作用。三是各自为政、部门利益保护倾向严重。参见戚建刚：《突发事件管理中的“分类”、“分级”与“分期”原则》，《江海学刊》2006年第6期，第135页。
(17) 如国家卫生部先后发布了《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》、《传染性非典型肺炎推荐治疗方案》、《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则》，教育部也发出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等。参见杨海坤：《防治“非典”引出的行政法思考》，《江苏警官学院学报》2003年第4期。
(18) 《2007年公务员考试申论七大热点解析》，http://edu.sina.com.on/zgks/2007－05－30/112485167.html，新浪网，2007年10月15日访问。
(19) 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版。
(20) http://news.xinhuanet.com/politics，新华网，2007年5月20日访问。
(21) 北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书宪法学行政法学》，北京大学出版社2000版，第244页。
(22) 例如，1958年公布的法兰西第五共和国宪法第16条涉及到紧急状态制度，1961年《委内瑞拉共和国宪法》规定了紧急状态制度，印度宪法和巴西宪法也有相关的规定。
(23) 如美国学者David Bonner认为，国家紧急权力的一个主要特征是：它是属于行政机关的自由裁量权，不受宪法规范的约束。参见David Bonner,Emergency Powers in Peace Time,(1985),Sweet & Maxwell,P10－15，转引自郭春明：《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期。
(24) 《应对法》第69条规定，发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。
(25) 不少国家已制定专门的紧急状态法典，如英国在1920年就制定了《紧急状态权力法》，法国在1954年制定了《紧急状态法》，美国在1976年颁布了《全国紧急状态法》和《国际经济紧急权力法》。
(26) 关于应急权力的司法审查探讨可参见郭珠：《司法审查中的行政紧急权力——以“美国钢铁公司占领案”为例》，《中国社会科学院研究生院学报》2006年第2期，第82－88页。中国目前还非常缺乏这方面的经验，也无现成案例可循。WW马斌
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