中华法系法家化驳议——《中华法系研究》之商榷，本文主要内容关键词为：法系论文,中华论文,法家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
直接研究“中华法系”的学术专著，我见到的很少。从前见过台湾李钟声先生的《中华法系论》，又读过陈顾远先生的《中国文化与中国法系》。最近又有郝铁川兄所著的《中华法系研究》。我喜欢这个题目，喜欢看人家搞居高临下的“大制作”，因而把铁川的书从头到尾认真读了一遍。
铁川兄思维敏捷，思路新颖，刻苦而勤奋，早有口碑。前年主“良性违宪”说，使我们一新耳目，今《中华法系研究》更以新异的命题使人振奋。
铁川认为，中华法系的特征，若高度抽象概括之，就是“三化”——法典法家化，法官儒家化，民众法律意识鬼神化。具体地说，他认为中国自汉至清历代法典都是按法家的思想扬造起乐的，法官都是按儒家思想培养出来的，民众的法律观都是按佛道二教的粗俗蜕变部分即鬼神信仰、因果报应观念建立起来的。这个“三化”说，除了第二化即法官儒家化一说与前人比较一致外，其余均为言前人所未言，结论颇为新颖，使我们相当感兴趣。该书的学术创见正在于此，而值得商榷之处也许正在于此。
最反映法系特征的是什么？
铁川从法典、法官、百姓三者去研寻中华法系的典型特征，这的确是开创性的，是一种逆向思维。通常人们研究一个法系的特征，不外从法律形式内容、审判或诉讼制度、法律观念等角度入手，很少有人把执法者（法官）和守法者（百姓）这两种主体的特征作为法系的特征来研究。铁川的书，大反此惯常角度。他讲法典法家化，是从法典的内容构成、指导思想或精神的角度出发，不是讲法系的法律形式方面有什么特殊风格特征。他讲法官儒家化，是从法官的信念、知识结构的角度出发，不是讲法官在诉讼的地位与作用及工作风格等等。他讲的民众法观念鬼神化，并不是泛泛言一个民族一种法系下的法律观念是哪些主要内容及有何特征，而是讲老百姓并没有什么恒认何者为法及敬法畏法之观念，只是有的鬼神惩罚惧因果报应的观念而已。这种思路，你不能不承认，就是与众不同，的确有独到之处。若非博览众家之说，长期艰辛思索，恐不能及此。作为对中国古代法律及司法守法状态的描述，这种见解当然有相当的真理性。
但是，作为对中华法系的整体特征的概括描述，我以为仍值得商榷。
法系是什么？就是“法律家族”（legal family），是以每个法律传统的某些相对独立而外化的特征来分别进行认亲合戚、寻根归寄。从“法系”的角度诠释一个法系传统，所要关注的是“法律”，而不是“人”。即是说，把一个法律传统看成是文字形态的法律（法典、判例、解释等）、制度形态的法律（立法、执法、司法机构设置及其工作程序规则）、精神形态的法律（自然法或神圣法、法伦理等）三者合一。人是它们的承载者、操作者，但不是法律本身。我们在研究“法系”的特征时，可以研究人（法官和百姓等），但旨在通过人在立法、司法、执法、守法中的地位作用亦即他们所体现的价值、规则、风格的研究来揭示文字、制度、精神三种形态的法律的特征。若单独地孤立地研究执法者、守法者的知识、思想观念特征，似乎偏离了法系研究的方向。
最能反映法系特征的是什么？从上面的分析我们可以看出，是法律形式及风格、法律设施和制度、法律内容和观念三者。就法律形式及风格看，我以为应关注的主要是，在一个法律传统之下，什么样的法律形式最常用，什么样的法律形式效力地位最重要，各种法律形式在外观上有什么特有风格以及这些风格的来源，各种法律形式之间的相互关系等等。就法律设施和制度看，则应主要关注一个法律传统下的立法、执法、司法机构的构成特征和运作程序特征。就法律内容及观念而言，则不能不侧重于一个法律传统中其法律特别强调什么，或人们认为特别应该强调什么，即格外强调哪些社会关系、权利义务及与这些关系相关的哪些价值或准则，等等。铁川的研究似乎并未从这类“法系”研究的特有角度出发。
法典篇名能说明“法家化”吗？
人们通常都认为中国自汉以后的法典是儒家化的，认为儒家的思想步步深入地渗透进法典乃至彻底改造了法典。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》于此论述最力，人多服之。现在铁川都得出了一个相反的结论，说中国历代法典是法家化的。我在感到耳目一新之外，不能不特别注意他所持的理由。
他的理由有二。其一，“法家创立的《法经》、《秦律》是后世封建法典的基础”（25页）；其二，法家学说是历代封建法典的指导思想。读过他的全部论述，我觉得不能接受。
首先从第一方面看，为了说明后世的法典基本上是师法《法经》、《秦律》而成，铁川列举并论述了三大根据或理由。即：（1 ）后世法典的篇章结构是沿袭扩展《法经》、《秦律》的篇章而来。（2 ）历代法典的《名例律》中最主要的内容如“五刑”、“十恶”、“八议”、“官当”、“老小废疾减免”、“共同犯罪”、“同居相为隐”、“再犯累犯加重”、“二罪从重”、“类推”、“故犯从重过失从轻”等等，“大多渊源于法家制定的《法经》和《秦律》（28页）。（3 ）从历代刑法典的分则方面看，盗罪、杀人罪、失火罪、诈骗罪、通奸罪……等等都与《法经》、《秦律》一脉相承。
这三点并不能说服人。每一点都值得怀疑。分以下九点言之。
第一，汉以后法典多沿用或析分《法经》、《秦律》篇名，这一事实不能说明法典法家化。法典的篇名，只是对法律所要调整的对象范围的一种概括性表述，如《法经》的《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇，不过是技术性地指明惩治对象范围。这些基本对象范围、萧何承之，又益《户》、《兴》、《厩》三篇，不过是在立法上进一步概括或调整更大范围的社会生活或社会关系。这种篇名，在我看来，大约象数字一样，象文字一样，你要表达一种思想主张不能不使用它们，但它们本身不是思想主张。别说是萧何、长孙无忌等人只能在《法经》肇始的篇名上作沿袭发展，就是孔子孟子再世做立法者恐也不能不用这些篇名。孔子作过鲁国的司寇，还摄理过相职，他肯定参与过当时的立法。他肯定不会要求鲁国的法典中不要“盗律”、“贼律”、“囚律”、“捕律”之类的篇名或章节名或法典名。只要有刑法典，这些调整对象范围是回避不了的，你不能设想当时的刑法不惩治“盗”、“贼”、“逃亡”、“越城”等等行为，既如此，总得有个公认的概括表述。当时大家共认的就是“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”、“户”、“兴”、“厩”这些词语概念，立法者岂能不用这些概念去表述，去分章分篇。儒家也好、法家也好。其立法所要解决的问题大多基本相同。所不同的，是解决同样问题的方式方法手段和指导思想、追求的目标效果等有所不同。即便到了当代，各国刑法常有“盗窃罪”、“强盗罪”、“杀人罪”、“伤害罪”专章，我国刑法有“侵犯财产罪”专章，你总不能说这都是“法家化”的结果吧？从《法经》到《唐律》的各篇章，现今我国均有相应的法典章节、法典和单行法规，你能因此断定我国当代法典是法家化或儒家化吗？
“五刑”、“八议”、“十恶”、“官当”、 “容隐”是秦律首创的吗？
第二，《名例律》的“五刑”、“十恶”、“八议”、“同居相隐”等内容，即使见于《秦律》也不能说明中国法典法家化。
（1）关于“五刑”。铁川认为，后世笞杖徒流死五刑， 秦即有四种（仅无杖刑），说明“封建五刑制中有四种刑源于秦朝的刑律”（29页）。这有些武断。秦的四刑，笞、流（迁）、徒（城旦舂等等）、死（绞斩），古人早就说过，“其所由来者上矣”，似乎早在三皇五帝和夏商周时代就有了，“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”，（注：《尚书·尧典》。）“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑”，（注：《国语·鲁语上》、《尚书大传》。）“司隶掌徒役之事，……重罪旬有三日坐，期（年）役。”（注：《周礼、秋官司寇》。）据此，非但四刑，笞杖徒流死五刑都有了。那时还没有《法经》和《秦律》呢！刑名刑各岂能说是某一家一派的创造，岂能因为秦朝曾一度采用了四种刑名（种）就断言后世都是师法秦律！怎么不说是源于三皇五帝夏商周呢？
（2）关于“十恶”。铁川认为， 十恶（重罪十条）有八种渊源于秦律，可以证明后世法典法家化。这也不妥。“十恶”，是官方认为十种最严重的犯罪。法典标明“十恶”，是要特别告诫臣民百姓不要为此十类行为，告诫司法官要特别重惩此十类行为。其最关键之处，是规定“常赦所不原”，即在一般性赦免时这十类犯罪或前四类犯罪不得赦免，只有特别指明时才可赦免；且“不在八议论赎之限”，（注：《隋书·刑法志》。）即犯此十大罪时不得考虑因亲贵功劳等减免或赎刑等等优待。若仅从法定刑度来讲，“十恶”中并非每一种行为都处死刑或最重流徒刑。只是因为其对封建纲常伦理破坏最重，故不可恕。若离开“十恶”之条的这些含义（这是本质含义），孤立地看“十恶”之行为是否被法家的法律惩罚过，那显然是不切题的，也必致偏误。具体言之，首先，谋反、叛国、降敌、殴父祖、不孝、不敬君主、内乱等等恶行，法家反对，儒家更反对；秦律有罚，秦以前法律更有罚。你如果稍加注意，还可以在《尚书》、《周礼》、《诗经》、《礼记》、《春秋》三传、《周易》及传、《国语》、《战国策》中找到更多的证据证明那时的法律、司法或立法思想更严惩上述罪行。岂可仅因为秦以前律典失传就断定后世十恶之条源自秦律！其次，就铁川所列“八恶”来讲，说秦律基本上有“八恶”，相当牵强。比如，A.说秦律的“降敌”之罪即后世“谋叛”罪之源，不妥。秦律“降敌”主要指战场上投降行为。这一看《商君书》就清楚。后世“谋叛”主要指“背国从伪”行为，主要是指在国内阴谋策动分裂叛变投奔敌对国家或割裂国土附敌等等。在最早确立“重罪十条”的《北齐律》中、“叛”“降”二者并立（尚无“不睦”罪），隋唐律将“叛”、“降”二者合为“谋叛”，或者是把原来的“降”（战争中降敌）罪自十恶中取消，或是仅保留有“（预）谋”之降敌行为。铁川说“北齐律即称（谋叛）为‘降敌’”（30页），显然是错了，因为北齐十条中仅有“叛”（谋叛）。B.说《法经》中的“窥宫者膑”的“盗心”与后世“谋大逆”的含义“基本相同”（30页），更为牵强。谋大逆是指预谋及实施毁坏皇家宗庙陵墓和宫殿等罪行，而《法经》中“窥宫者膑，拾遗者刖，曰为盗心焉”，显然指的是窥伺他人室居（可能企图行窃）之行为，这与“拾遗”行为一样虽非真的窃盗，但被认为在心中有盗意，故要重罚。这一罪名安排在“盗篇”之中，本身也是一种“准盗窃”或“心盗”之行为，怎么可以把它与后世“谋大逆”相等呢？这里的“窥宫”之“宫”，没有必要想当然地认为是指王宫，古时民宅民居有时也称为宫。何况即使包括窥探王宫，也主要指预备为盗、思谋为盗的“盗心”，不是指“谋大逆”那种“政治性”大破坏大毁坏。C.关于“恶逆”。铁川认为源自秦律“殴父母”等罪名，亦为牵附。隋唐以后“恶逆”是指故意殴打、伤害、杀害父母祖父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母父母等“以卑凌尊”的忤逆行为，其中殴祖父母父母、妻妾殴夫之祖父母父母，即使未成伤，也罪至绞斩；殴及杀伯叔父母、姑及外祖父母，凡成伤者，皆罪至绞。《云梦秦简》中殴父母大父母仅被视为一般犯罪，仅“黥为城旦舂”，为五至六年徒刑。这两者怎么可以相提并论！前者有强烈的维护纲常伦理、维护尊长权的色彩，后者似乎仅是当成一般侵害罪（可能罚稍重）来处理。殴打一般人也是要处刑的，因为秦律特别禁止“私斗”。我们应特别注意“恶逆”二字所包含的伦理评价：“恶”即严重的、凶恶的、最不可容忍的；“逆”即悖逆、忤逆或逆伦犯上。我们从《秦律》中能找到这种伦理评价的迹象吗？D.关于“不道”，也有误解。铁川一方面承认秦时“不道”一语并非指后世“杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒厌魅”（注：《唐律疏议·名例一》。）之义，仅相当于“谋反”；但又说“后世‘不道’罪的罪名起源于秦，而含义则前后发生了变化”（31页）。这显然自相矛盾。所谓“罪名”，一定是跟特定的指称对象（行为）联系在一起时，我们才能认定同一或是否沿袭。若仅是用字相同而意思完全不同，我们岂能说是一回事！比如古时中国也有“民主”一词，（注：如《尚书》有“天惟时求民主”，“代夏作民主”等语。）今日亦有“民主”一词，我们便不能说古今沿袭。既承认秦律“不道”与隋唐律“不道”含义不同，就不能认定是同一个罪名。罪名是指称犯罪的概念，概念是跟含义不可分，没有含义就没有概念。因此，我们只能说后世沿用了秦时的“不道”二字。这又能说明什么呢？在先秦文献中，我们完全可以找到更多记载去证明早在秦以前各代各国法律中就有此字眼。
铁川说，“后世‘十恶’中，有八种渊源于秦。”（32页）我在上面的分析基本说明，八种有四种不可靠，即的世与秦含义不一致。剩下的四种，即“谋反”、“不孝”、“大不敬”、“内乱”，秦与后世名同义同者只有“谋反”、“不孝”二者。至于“大不敬”、“内乱”，秦律中并无此概念，只有处罚类似行为的记载。处罚类似的行为就可以视为罪名沿袭（渊源于此）吗？若这么说，夏商西周三代及春秋战国时期各国或许还有更多处罚这十类行为中的七类八类之事实，我们怎么不说后世十恶罪名是渊源于它们呢？谁能肯定这十种行为都是在秦朝时才开始处罚呢？
“十恶”这十种犯罪，我们若细加分析，可以分为三类：一是侵犯国家及君主的犯罪，即谋反、谋叛、谋大逆、大不敬；二是侵犯家长权威及宗法伦理的犯罪，即恶逆、不孝、不睦、内乱；三是违反人道和社会道义的犯罪，即不道、不义。对第一类犯罪，儒法两家并无根本争议。但对于后两种犯罪，儒法两家有明显差距。秦律基本上没有“恶逆”、“不睦”之罪名，亦无“不道”、“不义”之罪名，后世特别明定“恶逆”、“不睦”、“不道”、“不义”之罪，正说明是反“秦政”之道而行。即使就“不孝”而言，秦律绝不会以“祖父母父母在子孙别籍异财”为“不孝”，因为“商君之法”有“民有二男以上不分异者倍其赋”（注：《史记·商君列传》。）之条。所以，秦律中的“不孝”，很可能就是指“殴父母大父母”之类行为。至于“不义”，秦律甚至鼓励妻妾告发丈夫，或于捉奸时杀死丈夫，（注：《商君书·禁使》：“至治，夫妻交友不能相为弃恶盖非，……民人不能相为隐”。《史记·秦始皇本纪》载《会稽刻石》：“夫为寄豭，杀之无罪。”）当然不会以“闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁”之行为为“不义”。此外，秦律也没有以“告言骂詈祖父母父母”为“不孝”之记载。《秦简》中“子告父母”仅为“非公室告”，只是“不听”即不受理而已。“借父耘助，虑有德色；母取箕帚，立与谇语”，“妇姑不相悦，则反唇而相稽”，（注：《汉书·贾谊传》。）百姓之俗常因父母拿了儿子家的锄头箕帚而发生争吵，当然说明当时骂詈父母为常事，不为罪。至于“居父母丧嫁娶作乐释服从吉”、“闻祖父母父母丧匿不举哀”及“诈称祖父母父母死”等等，秦代大概也不以为罪，当然也不视为“不孝”，因为据荀子、贾谊等人所描述的秦俗，秦人伦常观念很淡，父母子女关系常因借锄头簸箕扫帚而紧张，几同路人，大概就不会象后世那些强调对父祖的丧礼之敬。从这些分析我们特别可以理解秦律中为什么没有以维护家族秩序伦常为主旨的“恶逆”、“不睦”及“不义”（其中一半）等罪名了。秦奉法家之说，法家过分强调尊君，强调国家利益高于一切；儒家虽重君权，但还相当重视家庭伦理秩序，主张“亲亲相隐”，略有反对君权绝对化之意。正因为后世法律十恶之条基本上是家国君父并重，尤其强调打击对家庭伦常及家长尊严的侵犯，这是后世法律与秦律的重大的质的差异，我们不可忽略。因为这一差异，我们就绝不敢说后世十恶之条源自秦律。如果再把“常赦所不原”、“不在八议论赎之限”的“十恶”量刑制度考虑作为“十恶”之法不可分割的一部分，则更不敢贸然下此结论。事实上，《尚书》中的“元恶大憝、矧惟不孝不友”和《周礼》中的“乡八刑”：“一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑，五曰不任之刑，六曰不恤之刑，七曰造言之刑，八曰乱民之刑”，倒是更可以看成是后世“十恶”之法的渊源。（注：《尚书·康诰》：《周礼·秋官司寇》。）
（3）关于“八议”官当。铁川认为秦律中已有议功、议宾、 议亲、议贵，这无疑是想说后世“八议”之制一半源自秦律。这也令人不能同意。A.铁川列举的“议功”、“议贵”在秦律和秦司法中的证据，不外“降爵赎罪”和“以爵抵罪”一端。这里的“议爵”与隋唐“八议”中的“议功”虽然都是对战功的奖赏，但大不一样。秦实行二十等军功爵制，以斩敌首数目计功授爵，百姓参战者只要提回敌军一颗头，都要授爵。这种议爵减免刑罚，是一般百姓均可得的优待（甚至妇女儿童——秦时有女子军、童子军）。这实际上是“纳敌首赎罪”，与汉代的“纳粟赎罪”性质是一样的。隋唐律的“议功”呢，是指优待“有大功勋”的将领之类，“谓能斩将搴旗，摧锋万里，或率众归化，宁济一时，匡救时难，铭功太常者”，这当然只能是极少数极少数军人才可能。这两者大不一样，也看不出什么因袭关系来。至于同时把“以爵赎罪”看成是“议贵”，更是误解。隋唐律“议贵”是指对特别高阶官员或高爵者（职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者）在处刑时量减，而这种高官减免刑罚正是秦律反对的，“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令犯国禁乱上制者，罪死不赦”，这就是所谓“刑无等级”：“有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法，虽忠臣孝子有过，必以其数断。”（注：《商君书·赏刑》。）这些在秦律中还是基本上贯彻了的，史料载秦代对高官显贵犯罪的处罚是极为严酷的。因此，从后世意义上讲的“议功”、“议贵”，秦时基本上不存在。至于为鼓励百姓尚军功尚农战而实行的“以爵赎罪”制，是不可以与后世“议功”、“议贵”等量齐观的，基本上是两回事。B.关于“议宾”，铁川列举秦律对“臣邦真戎君长”和“巴中蛮夷君长”及其属民“比爵赎罪”的事实为例（34页），亦不确切。秦对此两地酋长百姓减刑赎罪的优待，实是对少数民族落后地区的优惠政策，这与隋唐时代以对“承先代之后为国宾者”（即前朝君主后裔）优待为内涵的“议宾”，实在不可相提并论。C.关于“议亲”，仅举“内公孙无爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉”（注：《云梦秦简·法律答问》。）这一条材料，并不能证明。“内公孙”是否可以肯定就是“秦朝君主的宗室公孙”（第34页）？无证据。即使是，也只能比同百姓中最低一级军功爵“公士”待遇，可得到“赎刑”优待。宗室公孙中竟有连“公士”爵衔都没有的白丁，给其最大优待是可以比同斩了一颗敌首的有军功百姓而交钱赎徒刑，这怎么能叫“议亲”呢？这与后世的议亲（对皇帝袒免以上亲及太皇太后皇太后缌麻以上亲、皇后小功以上亲属的减罪优待）实在是两码事。事实上，秦时皇帝的“子弟为匹夫”（注：《史记·秦始皇本纪》。）是常事，皇子公主犯罪处罚极严，专见有减免之“议亲”记载。虽有争权夺位斗争互相残杀之因素在内，但秦时对宗室子弟公主犯罪与常人一样处罚而不减等却是一个极为显著的常事。这样说来，硬要说秦代即有“议亲”就不妥了。从上面的分析可以看到，说“后世有四议都渊源于秦”（34页）是不可靠的。最后，我们还应注意，说八议来源于法家的秦律，不如说来源于儒家的经世大法《周礼》。《周礼》秋官有“以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟”。后世“八议”概念完全同此。秦律基本上不搞这一套。我们怎么能武断地说后世“八议”有四议渊源于秦律！即使硬要说《周礼》是汉人刘向刘歆父子伪造，我们也仍可以在“春秋之传”、尚书、诗经、国语、战国策等关于秦以前各代各国司法的记载中找到远比铁川所举秦律“以爵赎（抵）罪”、“蛮夷君长及属民赎减罪”、“内公孙比公士赎耐罪”等三项事实更为清楚明确的“议亲”、“议故”、“议贤”、“议能”、“议功”、“议贵”、“议勤”、“议宾”之事实记载。只要找，绝对能找到比上述已列举《秦律》三项更多确切的证据！
与此相关的“官当”，铁川在书中仅举栗劲先生《秦律通论》关于官吏犯罪与百姓不同罚之几点结论为依据，更嫌不足。官吏犯罪明里暗里与百姓不同罚，夏商时代可能即有之；但后世的“官当，仅指按官品高低合法地以次抵当减免刑罚。这两者绝不是一回事。官当制度，依现有史料看，始自晋律“免官者比之岁刑”和北魏《法例律》，（注：《晋书·刑法志》、《魏书·刑罚志》、《隋书·刑法志》。）秦时根本没有这种制度。这种制度与先秦法家的主张相矛盾，因为它们主张“刑无等级”、“刑诛无赦”。
（4）关于“同居相为隐”。 铁川说“同居相为隐”之制度“在秦律中初见端倪”（36页），又不对。据现有史料，“亲属相隐”观念及实践始于春秋时期，周襄王即反对“父子将狱（互讼）”，孔子主张“子为父隐，父为子隐”，《礼记》主张“事亲有隐无犯”，（注：《国语·周语中》、《论语·子路》、《礼记·檀弓》。）孟子主张将犯杀人罪的父亲“窃负而逃”，（注：《孟子·尽心上》。）都显然是后世“同居相隐”制度的渊源。秦律虽有“子告父母，……非公室告，勿听”之制，但仅指子女不得告发父母“擅杀刑其子”的行径，并没有说别的犯罪不能告。秦时“奖励告奸”，肯定奖励百姓告发父祖“谋反”等国事犯。可能亦包括鼓励告发父祖的一般犯罪。商鞅主张“夫妻交友不能相为弃恶盖非，而不害于亲（不以亲属关系害法），民人不能相为隐”，（注：《商君书·禁使》。）显然对秦律也有影响。如《秦简》中即有“妻告夫盗”的记载。由此可见，说“同居相为隐”之制于秦代“初见端倪”是不恰当的。“初”字给人的印象是从前没有此制。事实上，从前很可能已有此制，而秦律反而刻意限制禁阻这种以亲情家伦害国家的作法。即使秦律禁止“子告父母”是为了“父子相隐”，但也不是师从法家，法家是主张“父攘羊而子证之”的。（注：《韩非子·五蠢》，又见《六反》。）
刑法原则、“三纲”和分则罪名说明了什么？
第三，关于“共同犯罪”、“二罪从重”、“再犯累犯加重”，“类推”、“故犯从重过失从轻”、“老小废疾减免”等刑法原则，铁川一一列秦律中的类似迹象，以证明后世律典中的这些原则都来自法家的秦律。这又不妥。这些原则，都是法律或司法的技术层面要求，稍成熟一点的刑法典都不可避免，就如数学稍一进步就必须有一套关于加减乘除的简化运算规则一样。这并不反映法家儒家的区别，亦不是秦律汉律的区别，且不说所列举的证据是否足以证明秦律中真的包含这些原则，即使“足以证明”也不能说明在秦律以前就没有这些法律原则的主张和实践，不足以断定后世法典中的这些原则都来源于秦律。事实上，这些原则早在《尚书》、《礼记》中就有了，在夏商西周时代法律司法中早就奉行过，还轮不到秦律来“发明”。《尚书》中的“眚灾肆赦，怙终贼刑”，“宥过无大，刑故无小”，（注：《尚书·尧典》，《尚书·大禹谟》。）正是“故犯从重过失从轻”之意。“歼厥渠魁，胁从罔问”，（注：《尚书·胤征》。）正是在共同犯罪中区分首从之意。《礼记》中“惮与耄虽有罪不加刑”，（注：《礼记·曲礼》。）即是老小废疾减免之意。如此之类，不胜枚举。为什么不说后世法典中的这些原则来自《尚书》、《周易》、《周礼》、《礼记》这些儒家经典呢？事实上正是来源于此！（注：参见肖永清：《西周刑法原则的探讨》，载《法律史论丛》第二辑，中国社会科学出版社1982年版，1～8页。）
第四，在秦律佚文中找到了后世法典普遍存在的“盗罪”、“杀人罪”、“失火罪”、“诈骗罪”、“通奸罪”、“贪污罪”（39—41页）等等罪名，就能说明后世法典都师从秦律吗？这些罪名，不过反映了法典所规范调整的对象范围而已，秦以前历代及秦同时代各国法律，同样可以找到关于这些罪名刑罚的记载，虽孔子立法也不能不惩罚这些行为，这是技术层面的问题。仅因为秦律继先代法律而定这些罪名（不排除个别罪名系秦首创），我们就能说后世法律这些罪名与秦律“一脉相承”吗？即使“一脉相承”，秦律不过为链条中一节，其上更有源头。我们岂可据此断定后世法典法家化了！
第五，关于“三纲”问题。铁川认为“三纲学说来源于法家”（41页），企图以此证明“法家学说是历代封建法典的指导思想”（41—51页）。这是更大的误解。臣事君，子事父，妻事夫，这是先秦时代许多思想流派的共同主张，只不过有程度轻重之异。儒家虽然没有象法家那样把臣服从君、子服从父、妻服从夫的义务推到极端，但是在两家的经典著述中，把这三大义务伦理化、神圣化，作不遗余力的宣传的，对后世立法立政影响最大的，是儒家，而不是法家。法家的著作里几处讲了子事父、臣事君、妻事夫的伦常道理？讲得极少，都是赤裸裸地要求镇压控制和服从。除了“臣事君、子事父、妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱”和“孝子不非其亲”，“人主虽不肖，臣不敢侵也”、“忠臣不危其君”（注：《韩非子·忠孝》。）等寥寥数语之外，法家还作过什么论证？反过来，儒家著作连篇累牍，几乎全是宣传“三纲”之道，尽是解释臣子妻当服从君父夫的理由，苦口婆心，尽力使人心服口服。若仅仅因为法家那几句话就说后世法典都是采取了法家之说为指导思想，真是厚诬了古人，古人决不会同意，也过分抬举了法家并贬低了儒家的作用。更何况，汉以后历代法律也并非完全采纳了将服从君父夫的义务绝对化的指导思想，董仲舒就认为对无道之君武力推翻符合天意，“有道伐无道，此天意也。”他还常以“天谴”、“天予天夺”之威谏阻君主之过恶。（注：《春秋繁露·尧舜汤武》。）汉至清代的谏官制度正是建立在君主有错可以批评的指导思想之上；历代法典的“三五复奏”以决定死刑之制正是为了避免君主犯错误滥杀人；宰相封驳诏书之制正是为了避免君主发出错误的政令。历代类似的制度及思想家们的主张不胜枚举。这些正如先秦法家的绝对君权主张相反。关于妻服从夫，法家并未将其绝对化，前面引述过，法家或秦律主张妻可告夫，妻可捉奸杀夫，商韩等人并没有讲妻必须无条件地屈从于夫。后世法典更未将夫权绝对化，如唐律就有夫对妻“义绝”时妻可以告夫之规定，又有妻无重大过失（七出）时丈夫不得休弃之规定，还有即便妻有重大过恶但符合“三不去”之条件时仍不得休弃之规定，（注：《唐律疏议》卷二十四《斗讼》；卷十四《户婚》。）这都是对绝对夫权的限制，都是不容许有绝对夫权。鉴此，我们怎么能武断地说后世法典均是以法家的绝对君权、绝对父权、绝对夫权（？）思想为指导思想呢？说“三纲学说来源于法家”（41页），根据远远不足。韩非子的那几句话难道比先秦儒家的《尚书》、《周易》、《礼记》、《论语》、《孟子》等等经籍关于臣子妻服从君父夫的连篇累牍论证宣传的作用还要大？
“连坐”、“法自然”是法家独有吗？
第六，关于“连坐思想”和“法自然”主张。铁川认为，“连坐、法自然等思想，那就更明显地属于法家所独有的观点。”（42页）这也是值得商榷的。以这两种思想主张在后世法典中有所体现来证明后世法典是受法家思想指导，更成问题。“连坐”是不是法家独有的主张？据我所知，先秦主张连坐的绝不止法家，“族诛连坐”的事实早在夏商时代就有，《尚书》中常有对犯罪人“殄灭之无遗盲”（注：《尚书·盘庚》。）之刑罚，就是灭族断子孙。儒家虽然不见公开主张族诛连坐的言论，但其思想中间接持此主张或逻辑上赞同连坐者肯定有。我们虽然不能不承认儒家反对株连扩大化或滥诛无辜（在这一方面，儒家比法家更人道）。但的确不敢说儒家完全反对任何连坐。据史料分析，秦暴政时期的连坐极为广泛，什伍连坐、部属连坐都是常事，一般劫盗之罪就要连坐家人什伍，官吏不守法也要“刑及三族”。但后世法典规定的连坐则基本上只是在谋反、谋叛、谋大逆三个国事重罪上的家属连坐，基本上没有什伍连坐和部属连坐（法外滥刑不算）。可以肯定，后世法典至少在立法上常有意与“秦政”划清界限即减少或限制株连。就凭这点，我们就不能说后世法典都是受“法家独有的”株连主张指导。关于“法自然”，若说这是法家独有的思想，更是错误。铁川举《管子·明法解》“法天合德，象地无亲”，“刑德者，四时之合也”及《慎子》“天道因则大”等语为据说明法家主张“法自然”，证据不足，因为管仲之时法家尚无其名其派，说管仲代表法家不妥，只能说他的部分思想为后来的法家吸收。至于《韩非子·解老》及《喻老》中有更直接的“望天地，观江海，……守成理，因自然，……因道全法”等等表述，铁川没有注意到，没有列举。这还不是问题的关键。问题的关键是，道家的老子最先主张“道法自然”，这也是一种法律观。儒家的孔子也赞颂尧帝“唯天为大，唯尧则之”，（注：《论语·泰伯》。）即赞扬尧帝是“法自然”（“则天”）之明君。儒家的经典《诗经》也主张“不识不知，顺帝（天）之则”，（注：《诗·大雅·皇矣》。）这是“法自然”的另一种表述。《墨子》主张“以天志为法而顺帝（天）之则”，（注：《墨子·明鬼中》。）亦是主张“法自然”。有这些证据，我们怎么敢武断地说“法自然”是法家独有的思想！怎么好说后世法典的因循四时天象之制都是在法家思想指导下形成！
“春秋决狱”的性质作用能这样解释吗？
第七，“春秋决狱”是“儒学的法家化”吗？（注：“儒学法家化”这一概念不通。若指儒家学说法家化，则显然无视历史。历史事实是“罢黜百家，独尊儒术”，法家的部分主张被吸收到儒家学说中来。儒家学说从未弃己从人地皈依法家。）从前的法律史研究者一般认为，“春秋决狱”是中国法律儒家化的开始，是儒生们引据儒家经义对法律进行渗透改造。现在铁川独树一帜，说“春秋决狱”并不意味着法典的儒家化，而是儒学法家化”（51—52页）。这一结论实在惊人。铁川举出了什么证据呢？只有两段话，一是元人马端临说董仲舒的《春秋决事比》及汉人《春秋》公羊、谷梁二传（注：铁川说《春秋公羊传》为董仲舒的作品（52页倒2行），显误。 《公羊传》乃子夏弟子公羊高到汉人公羊寿累代著绎而成。董仲舒仅以此为教材讲授过。）中的“责备”、“诛心”、“无将”之说“与其（法家酷吏）所谓巧诋深文者相类”，二是清代某学者说“《春秋》（决事比、繁露等）近于法家”（52页）。想用这两段话推翻前人近百年的研究成就，未免不够。诚然，“春秋决狱并没有从立法上改变律文”（53页），但这只限于在当时，不能说没有影响后来的立法。前一阶段“春秋决狱”的判例对后一阶段的立法必有影响。这种影响，仅仅“不过是试图给法家创制的法典披上儒家的外衣”（53页）吗？不对，绝不仅仅是披外衣，也逐渐（哪怕缓慢）地改变法典的血肉、骨骼和神经。铁川说这种“披上儒家外衣”的实践“正是儒学法家化的表现”（53页），此语自相矛盾！让法家创制的法典披上儒家的外衣，本来就是为了让法典更象儒家的法，更符合儒家的胃口，绝不是为了使儒家自身更象法家。比如让平民都穿上军人的制服，只能表示欲使平民军人化，绝不是要使军人平民化。更何况，春秋决狱决不仅是“披外衣”之事，更是对法典进行儒家化渗透改造之事。这种渗透改造，大大地限制、降低了法家式法典的残酷性、机械性，使司法和定罪量刑更富有伦理味或人情味。如果说“春秋决狱”都是酷吏式的深文罗织，绝对厚诬了古人。从现存的“春秋决狱”或“经义决狱”案例看，引经义出人罪（减免刑罚）是绝大多数，引经义入人罪（罪疑而入之，以为罪）是极个别情况。如养父藏匿犯杀人罪的养子，当不当坐在藏匿包庇罪？董仲舒引《诗》、《春秋》之义判曰：“甲（养父）宜匿乙（养子），不当坐。”（注：《通典》卷六十九引。）此即用“父子相隐”之经义避免了对甲（养父）的不正当刑惩。若依当时的法律，父匿子罪是要处刑的，如武帝时，“临汝侯灌贤元朔五年坐子伤人首匿，免（爵）。”（注：《汉书·高惠高后文功臣表》。）又如东汉安帝时，清河相叔孙光“坐臧（赃）抵罪”，又“憎锢二世，及其子”，安帝命群臣讨论，太尉刘恺认为“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身，……如今使臧（赃）吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。”皇帝赞同其议。（注：《后汉书·刘般传》。）这是以春秋“恶恶止其身”之经义及儒家素持的“罚弗及嗣”主张反对法家格外强调的株连。这正是对司法进行儒家伦理化改造！看到这些，我们怎么能武断地说春秋决狱与法家的深文罗织是一回事！“春秋决狱”的关键是“原心论罪”，就是根据犯罪动机论罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”（注：《盐铁论·刑法》。）依据这一原则，绝对是出罪多、入罪少。因为社会生活中“志善而违于法者”最常见，“志恶而合于法者”极少见。现存的“原心论罪”案例，很多很多，除了对君主侵犯情况有原心而入罪外，其余均是“原心”出罪。如有人为帮助父亲抗击他人侵害而失手误伤父亲，当时法官们多主张以“殴父罪”之律条刑之，“当枭首”，董仲舒反对，认为此人并无殴父之心，不应坐罪。（注：《太平御览》六百四十。）又有妇人夫死未葬，被母逼改嫁。依当时律条，有人主张处以弃市之刑，董仲舒反对，认为依“春秋之义”，妇人丧夫无子可以改嫁。所谓“妇人无专制擅恣之行”，是指不得私自改嫁，但本案中是母逼改嫁，其本人并无淫乱之心。（注：转引自俞荣根等著《中华法系四千年》，群众出版社1987年版，372页。）不必举更多的例子， 这些例子就够了。（注：更多的例子请见高恒《秦汉法制论考》第178 页《论引经决狱》一文，厦门大学出版社1994年版。）从这些例子不难看出，春秋决狱基本上是对法典进行蚕食改造，进行人道化、伦理化的“柔化”。这不但在当时有利于纠正法律的残酷、僵化，也深深地影响了立法，促使了立法的改变。比如在董仲舒引“父子相隐”之义决狱以后几十年，汉宣帝地节四年正式下诏规定“亲亲得相首匿”，（注：《汉书·宣帝记》。）隋唐时期更正式在法典名例律中明定“同居相为隐”之条。这就是“经义决狱”影响立法的证据，说“春秋决狱并没有从立法上改变律文”是不对的。
“德主刑辅”何为接受、如何入法？
第八，“德主刑辅”没有被历代统治者接受吗？它怎样才算影响了立法和司法？铁川认为，典型的儒家法律观念“德主刑辅”只是儒家的一种理想，“并未被统治者真正接受”，“充其量只是在司法领域产生了一定影响，而并未进入立法领域，亦即没有法律条文化。”（51页）他想通过这一论断说明儒家的法律思想并没有影响历代法典。此论不确。历代统治者是否真正接受“德主刑辅”，当然不可仅仅据汉宣帝“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教用周政乎”（注：《汉书·元帝记》。铁川实际上仅举此语以图证明历代皇帝都“阳懦阴法”。）一语作出否定结论。恰恰相反，宣帝此语正是主张德教（王道）、刑罚（霸道）并用（“杂之”）。他反对的只的“纯任德教”轻视刑法之倾向，正是主张“刑以辅德”。历代统治者重视德教之言论行动不胜枚举，历代皇帝的诏书大多是道德教化文告，明清帝的《大诰》和《圣谕广训》更是典型的道德教科书，地方官吏对百姓宣讲诏书圣谕，进行教化，都成制度；官吏到百姓家与百姓共读经书（如《孝经》），对有过错者进行训诫，都是在进行“德教”；甚至其审判案件的判词也是道德教化文告，这样的事也不胜枚举，我们怎么能说历代统治者没有接受“德主刑辅”！况且，即使仅从预防犯罪减少犯罪降低司法成本的需要出发，历代统治者也不能不注重“德主刑辅”。至于历代君臣们花在德教上的心思时间力气与花在审判用刑上的心思力气时间比较到底哪一个多，这是一个无法统计的问题，因为二者往往重叠不可分，如聚百姓于公堂公开问审及制作宣布充满伦理说教的判决书，这既是用刑，又是德教。说“德主刑辅”没有进入立法领域，没有法律条文化，就说“德主刑辅”思想对法典没有影响，这实在是误中之误，同时又苛求了古人。“德主刑辅”是一种宏观政策，是法理主张，谁也不可能把这一命题的字面意思用法律条文规定下来——你能设想实体法和程序法的条文中具体规定“德教”如何“为主”、“先行”及“刑罚”如何“后行”、“为辅”或具体操作程序吗？不但古人做不到，就连今人也做不到。今天我们奉行综合治理，以共产主义道德教育为主的政策，我们在哪一个法典或单行法规里有如何具体进行“综合治理”、道德教育的程序规定吗？没有！直接在法律条文上规定“德主刑辅”、“先教后刑”。“以德去刑”是不可能的。但是，“德主刑辅”的主张暗中浸透于某些法律制度之中是可能的，这也是历代法典的常态。以“一准乎礼而得古今之平”的唐律为例，它把“告祖父母父母”、“别籍异财”、“居丧生子”、“立嫡违法”、“居丧嫁娶作乐释服从吉”、“居囚嫁娶”、“居丧主婚”、“匿不举丧”、“冒哀求仕”、“冒荣居仕”等等从前纯粹是儒家倡导的道德要求统统订定为庄严的法条，定为犯罪，惩以刑罚，这不是“以刑辅德”又是什么？这些伦理道德规则，法家是不会喜欢的，但都进入了法典，这能说是“法典法家化”了吗？此外，唐代又规定了死刑的“三覆奏”或“五覆奏”制度，唐律中又有“老小废疾犯流罪以下收赎、死罪上请”，“九十以上七岁以下虽有死罪不加刑”的制度，有“妇人怀孕不决死刑、不拷讯、不决笞杖”之制度，有“立春以后秋分以前不决死刑”之制度，有许多犯罪准纳钱收赎的制度，有“罪疑从赦”制度，这些不是“恤刑慎杀”又是什么？有这么多具体体现“德主刑辅”的制度（铁川承认“以刑辅德”、“恤刑慎杀”是“德主刑辅”的主要内容或含义。见53页）在，我们怎敢说“没有找到任何体现上述德主刑辅内容的法律条文”（53页）！比较一下《法经》和《秦律》，我们就知道《唐律》是不是体现了“德主刑辅”！
第九，何时见过“法家之礼”？铁川说，汉唐之间，“亲亲相为隐”入律、“准五服以制罪”、“八议”入律、“重罪十条”入律等等，不能叫做“引礼入律”，“学术界把这些事情称为‘引礼入律’，并作为封建法典儒家化的证据，其实这是皮相之谈。”（54页）他认为，问题应该反过来看，应该断定“引礼入律之‘礼’，已非单纯的儒家之礼，而是法家之礼。”（51页）这种结论，实属“大胆假设”，可惜没有“小心求证”。铁川所持理由，大意是：亲属容隐、十恶、官当、八议等等就是“法家之礼”，它在法典中逐渐确立的过程，就是法家之礼入律的过程。除此之外，他的根据就是，商鞅讲过“礼法以时而定”、“更礼以教民”，说明法家并不反对礼：秦的朝仪通过叔孙通传给了汉家朝廷使刘邦大悦，说明法家也有一套礼。这种根据，根本就不能叫根据。商鞅等人为变法论战难免要用到“礼”字、“德”字，但他们到底反不反对周以来的“礼”，只需把《商君书》、《韩非子》的主要篇章粗读一下就知道。他们讲了多少“礼”？他们在哪里特别维护了一下“礼”？他们设计了什么有道德伦理意味的“礼”？根据新的时代他们因时制宜地定了什么“新礼”？事实上刚好相反，他们最厌恶当时人们认为正当高尚的“礼”，除了赤裸裸的镇压之法外他们也没有制定任何有伦理意义的新礼。所以，“法家之礼”何在，让人怀疑。说“法家之礼”就如说“妓女的贞节”、“小偷的拾金不昧”、“杀人犯的仁慈”一样。我并不是说法家都那么坏，而是说法家学说与“礼”本来就不相容。一定要说“法家之礼”引入了汉以后法典，法家本身都不会同意。至于叔孙通所传朝仪，到底是不是秦始皇的（或多大程度上是秦始皇的）尚有疑问，史家亦认为是他据儒家经籍自行设计。即便是秦始皇的，也不可就认为是“引礼入律”意义上的“礼”。“是仪也，非礼也”，孔子早就给我们划清了“仪”与“礼”的界限。说“引礼入律”肯定指的是道德伦理规则准则意义上的“礼”，绝不是“礼仪”意义上的“礼”。况且，“礼仪”意义上的“礼”根本没有必要进入历代正律法典之中，刑典是不需要这些朝仪官仪之类。朝仪可以作为行政规范，刑律可以在背后保证其实施。
怎样才能叫做“法家化”？
铁川列举的那么多根据，都不足以说明中国历代法典曾经法家化（甚至秦律是否完全法家化也有疑问）。之所以不能证明，首先是因为这些根据本身往往不成立，一是秦律是否真的有那些制度、原则值得疑问；二是即使秦律中有那些制度原则，也无法证明系秦律首创或法家独倡；三是即使能证明有个别系秦律最先规定和实践，也不能武断地说那都是法家的东西，因为秦律也完全可能学习和发展先秦的其他文明成就（包括借鉴儒家、改造或发展周法，或受周制或先秦其他学说的启示而创新）。
除了这三点原因之外，我们还应看到，铁川还犯了一个错误，即没有抓住法家思想的本质。离开法家思想的本质或核心内容去片面孤立地谈法典中的哪些制度源于法经、秦律，哪些原则主张来自法家，是不妥当的。
法家思想的核心内容或本质属性是什么？这是我们认识汉唐法典是否法家化的关键。如果汉唐间法典都贯穿着法家思想的核心内容，我们就可以说它们法家化了。相反，如果仅举出一些属于立法科学或技术层面的东西或儒法两家共有（而以儒家为主）的东西或秦律承自前代的并不典型具有法家特色的东西，是无法证明的。
铁川所列举的那些“法家化”的根据，正是这样的东西。刑法典篇名结构、五刑、共同犯罪、二罪从重、再犯累犯加重、类推、故犯从重过失从轻及刑法分则各罪名……等等，都是法典的技术层面的东西，不管哪一家的立法，只要想立法更科学，更进化，就不能回避这些进化项目。把这些列出来，根本不能证明“法家化”，就像我们不能用文章结构、用字造句技术、写作技巧等等来概括某一法学派别的法律思想本质特征一样。至于“十恶”、“八议”、“官当”、“同居相隐”、“老小废疾减刑”、“法自然”、“三纲”等等，法家虽然也偶尔讲到其中零星内容，秦律虽然也可能规定其中零星内容，但极为有限。真正全面主张者是儒家，论述得最多的是儒家，全面进入立法是“独尊儒术”以后的法典。其中有些甚至与先秦法家的主张相反，如“同居相隐”、“官当”、“老小废疾减刑”。后世法典中关于官僚贵族皇亲国戚法律上特权的如此丰富的规定，绝对与法家的“壹刑”、“刑无等级”、“卿相将军”犯罪也“罪死不赦”、“法不阿贵”，“刑过不避大臣”（注：《商君书·赏刑》；《韩非子·有度》。）等主张相悖。 后世法典中的“同居相为隐”、“奴为主隐”、“议亲”、“议故”等规定，绝对与法家的“骨肉可离，亲戚可灭，至法不可厥也”（注：《慎子佚文》，见请人钱熙祚《宋山阁丛书·子部》。）及“不为亲戚危社稷，社稷亲于戚”（注：《管子·法法》。）的主张相悖。在铁川所举的那么多证据中，只有“十恶”中的“谋反”一项及罪刑“连坐”主张主要来自法家，因为法家强调绝对君权，强调“重刑连其罪”，儒家在这两者上没有怎么强调。说后世法典在这两点上主要受法家影响是可以的，从前的法史学者早已指出，汉以后的儒家正统法律思想吸收了法家的某些成分。
退一万步讲，就算铁川所列举的制度、原则都是法经、秦律或法家最先规定或倡导，但只要这些不体现法家思想的核心内容，我们仍不能说它们是“法家化”的证据，不能说后世法典继承这些原则制度就是法家化。为什么呢？道理很简单：法家起源于什么职业？儒家起源于什么职业？关于法律、司法之事，当然是由“出于理官”的法家们最先考虑和提出，不可能是由起源于在婚丧喜庆中吹鼓手的儒家们先考虑和提出。由于祖先职业的缘故，法家更注重严刑峻罚、株连、维护君权、预防反贼，儒家更注重礼乐教化、慎终追远、崇亲厚伦。这是极为自然的。但是后来，儒家超出了其原有局限，思考伦理与法律、社会与国家、家庭与政治等等宏观问题，因而也谈论法律。但无论如何，他们是法理伦理大家，不是法吏，故很少谈论具体的刑法制度立法项目与技术等问题，也很少赤裸裸地谈镇压、谈重刑、谈株连杀戮。
这些问题，还只有“出于理官”的法家们来谈。法家们关于法律的言论太多太多，以致于人们不得不以“法家”来称呼之。以“法”名家，能不以谈法为主吗？他们的那么多言论，其中心思想是什么呢？我想不外以下几项：一是“重刑轻罪”，就是“行刑，重其轻者，（使）轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑”。（注：《商君书·靳令》。）就是“弃灰断手”、“拾遗者刖”之类，意在“细过不失”；二是“重刑连其罪”，即“贫民为什伍而相牧司连坐”，“民人不得相为隐”、“奖励告奸”、“罪死不赦、刑及三族”等等；三是“刑无等级”，即“卿相将军”犯罪也“罪死不赦”，“刑过不避大臣”等等；四是“刑九赏一”，多刑少赏，以不刑为赏；五是“赏誉同轨，非诛俱行”，（注：《韩非子·八经》。）即道德舆论必须为法律服务，一切均以法律为评价标准，“民一于君，事断于法”，“不淫意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”，（注：《管子·明法》。）决不允许“毁其所赏”、“誉其所罚”；六是反对礼教，主张“无书简之文”，“无先王之语”，主张尽弃“博闻、辩慧、信廉、礼乐、修行”等等，然后“以法为教，以吏为师”，让老百姓以法条为信仰，以执法官吏为知识和操行教师，只知法律官吏而不知有道德礼教和贤人；七是“用刑于将过”，就是在仅有犯罪动机和预备时就施以重刑，最好不要等到犯罪发生后才用刑；八是“刑诛无赦”，反对任何形式的赦免，认为赦免实际上是“无功而赏”，是奖励犯罪。这八条，应是法家思想的本质特征，是法家的核心主张。若后世法典符合或充分体现了这八点主张，那就是“法家化”了，如果没有充分体现，或仅体现其中的零星片段，就不能说它“法家化”。上面这八条主张或原则，我们考察一下汉以后的历代法典，可以看到，除了“重刑连其罪”一点后世被用于谋反谋叛谋大逆三种国事罪以外，其他均无体现。即便是“连坐”这一点本身，后世法典一般也只有亲属连坐，没有什伍连坐，也不能简单地说是源自秦律或法家。既然如此，我们能说后世法典都“法家化”了吗？法家的要义、灵魂、精神，在汉以后法典中并无什么体现，怎么好说它们“法家化”了！
余论
由于篇幅所限，还有些问题只有留待日后再撰文商榷了。比如说“法家儒家化”，虽然从前很多人赞同此说，但在铁川这里却与他的“法典法家化”是内在矛盾着的。人们即使相信铁川的“法典法家化”之论，也不免要问：法家化的皇帝们为何要故意造就一批与自己的兴趣爱好不同甚至相反的儒家化法官来？“儒家化”的法官为何能容忍出现一套他们肯定不喜欢的“法家化”法律？儒家化的法官如何执行这一套法家化的法律？法家化的法律是谁加工创制出来的？儒家化的法官们为何不加工创制有本家特色的“儒家化法律”？法律和法官风格的这种背反究竟有什么好处？是什么原因？……这些问题，我们只等铁川给我们解答了！
铁川的书，的确有很多新意，虽然大的结论我不同意，但他在分析过程中的许多创见，不可抹煞。例如三种神（灶神、土地神、城隍神）对人民“守法监督”及“执法权”、“预防犯罪”作用的研究，言前人所未言，开创了法史研究的一个新视野，让我受益不浅。其关于近代中国对大陆法系选择必然性的研究，四个着眼点把握得相当准确，结论也令人信服。其关于传统思维方式对中国立法技术的影响的研究，也有相当的创见。但在这篇专挑毛病的文章里，不可能去一一列举他的成就了。他与我一样每每叹息当今书评尽是游方郎中的锦旗。他多次真诚地请我挑他的著述中的毛病，真诚地欢迎我批评，令我十分感动。今天，为报答朋友的厚爱，我匆忙写下了这一商榷文。我知道，我这篇文章值得商榷批评之处不会比铁川的原著少。