美国“F立方”证券欺诈诉讼管辖权规则及其晚近发展，本文主要内容关键词为：管辖权论文,立方论文,美国论文,规则论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着证券市场国际化的发展，跨国证券交易产生的民商事法律关系也日益发达，涉外证券欺诈诉讼随之大量增加。①在各类涉外证券欺诈诉讼中，美国将其中的一类称为“F立方”(f-cubed)诉讼。“F立方”的用语，最早见于斯图亚特·M.格兰特教授于2004年所撰的《联邦证券集团诉讼中外国投资者的地位》一文。②在2007年的In re Elan Corp.案中，纽约南区地方法院认为，“F立方”诉讼必须符合三个要素：其一，原告为外国投资者；其二，被告为外国证券发行人；其三，证券交易必须在外国进行。③因此，简单而言，“F立方”诉讼是指在外国证券交易所购买证券的外国投资者在本国法院所提起的针对外国证券发行人的诉讼。④
美国作为全球证券市场最发达的国家，近年来尤其是2008年金融危机前后，虚拟经济泡沫的破灭使得众多证券发行公司在跨国证券发售中存在的问题相继暴露，在美国起诉的“F立方”案件数量呈井喷式增长，涉案国家也越来越多。但是，美国法院对“F立方”案件的管辖权规则却始终不明晰，不同法院针对相似问题的判决结果存在较大冲突。1996年至2005年间在美国法院提起的45起“F立方”证券集团诉讼案件表明，美国法院对其中15起行使了管辖权，对其中16起拒绝行使管辖权，对其中14起没有明确管辖权事宜。⑤为应对愈演愈烈的“F立方”诉讼，在“莫里森诉澳大利亚国家银行案”(以下简称“莫里森案”)中，⑥美国联邦最高法院于2010年明确了“F立方”诉讼的管辖权规则，统一了美国联邦法院近半个世纪以来在“F立方”诉讼管辖权方面的混乱局面。
在美国“F立方”案件中涉诉的众多外国证券发行公司中，不乏中国公司的身影。2005年，中国航油(China Aviation Oil)内部的管理丑闻被媒体曝光，购买中国航油股票的各国股东向纽约南区地方法院提起集体诉讼，中国航油最终因美国法院拒绝行使管辖权而“幸免于难”；⑦2008年，中国人寿(China Life Insurance)因财务信息披露不实而被中国国家审计署通报，购买中国人寿股票的股东向纽约南区地方法院提起集体诉讼，法院行使了部分管辖权，但是最终以损失与中国人寿的披露行为不具有因果关系为由驳回了原告的诉讼请求，⑧中国人寿因此亦“侥幸逃脱”。但是，随着中国证券市场规则的日益完善和国内公司海外上市步伐的加快，上市公司管理方面的各种问题正在逐步暴露，中国公司依然面临在美国被提起“F立方”诉讼的风险。⑨这正是本文研究美国“F立方”证券诉讼管辖权规则及其晚近发展的直接动因。
一、立法框架下“F立方”证券欺诈诉讼管辖权规则的解释
美国证券法律体系是由1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、其他联邦证券立法以及各州证券法构成的。其中，1933年《证券法》和1934年《证券交易法》是整个证券法律体系的支柱，其余则是对二者的补充。⑩该证券法律体系关于证券民事争议诉因的规定，决定着美国法院可提供私法救济的涉外证券欺诈事项的主要范围和类别，是美国法院行使司法管辖权的基本前提之一。根据国会授权，美国证券交易委员会(SEC)于1942年依据1934年《证券交易法》第10条(b)款和1933年《证券法》第17(a)节，制定了联邦反欺诈立法中著名的10b-5规则，以作为对《证券交易法》第10条(b)款的补充，并一直实施至今。
1934年《证券交易法》第10条(b)款概括性地规定，“任何人直接或间接所为，与任何证券买卖相关、且违反证交会所拟的规章采用操控性(manipulative)或欺骗性(deceptive)手段的”活动为非法。(11)而10b-5规则规定，任何人利用任何方式或州际商业媒介，或者通信，或者任何全国性证券交易所的任何设施，直接或间接地对任何人实施下列与证券的购买或出售有关的行为时，都是非法的：1.采用任何手段、图谋或伎俩进行欺诈；2.对某重大事实做任何虚假陈述，或遗漏对于某重大事实的必要陈述，以使其作出的陈述在当时的情况下没有误导性；3.参与任何正在或将会欺诈或欺骗他人的行为、操作或业务活动。(12)第10条(b)款与10b-5规则(下文将二者统称为“10(b)规则”)，构成了美国证券领域反欺诈立法的核心。但是立法者并未明确该规则的适用范围，而将对其适用的解释权交给法院，从而导致在规则解释上的混乱局面，主要表现在以下两方面：
(一)对《证券交易法》“10(b)规则”的不同解释——域内适用还是域外适用?
“F立方”诉讼具有明显的涉外因素，此类诉讼能否受美国法院的管辖，其重点在于对《证券交易法》“10(b)规则”的理解。即“10(b)规则”作为证券反欺诈的重要条款，所规制的是否包含跨境交易，还是仅规制美国本土交易?前者意味着美国法院对证券“F立方”诉讼可以享有管辖权，后者则意味着美国不能对此类诉讼行使管辖权。
部分学者和法院否认“10(b)规则”的域外效力，理由是根据1987年《对外关系法重述》第402条的规定，地域性原则是法律适用的基本原则。(13)霍姆斯大法官对此指出：“所有的法律几乎都只有域内效力”。(14)大卫·米歇尔教授认为，无论是国会制定《证券交易法》第10条(b)款、或是联邦证券交易委员会制定10b-5规则时，对其条款的域外适用性都采取漠视态度，可以推定，法律制定机关对其没有域外适用的意图。(15)反对论者普遍认为，尽管“10(b)规则”中使用了“州际商务”(interstate commerce)的用语，且《证券交易法》在第3条中把“州际商务”解释为“在几个州之间，或在任何外国与任何州之间，或在任何州与任何地方或其外的船只之间的贸易、商务、运输或通信”，(16)但是这一解释的目的并非为了法律的域外适用，而仅仅是对证券交易用语的一种常规解释。
大多数学者和法院承认“10(b)规则”的域外效力，其理由主要有以下两点：其一，“10(b)规则”禁止任何人在州际交易中采用操控性或欺骗性手段、直接或间接实施与任何证券买卖相关的行为。由于《证券交易法》中“州际商务”的含义包括任何外国与任何州之间的交易，那么外国人所实施的证券欺诈行为理应是“10(b)规则”意义下的证券欺诈，应当适用该规则。其二，《证券交易法》在序言中明确指出，该法的目的是“对州际与外国交易(interstate and foreign commerce)及通过邮寄达成的证券交易活动进行规制，以维护此交易中公正、诚信的市场行为”，(17)这就暗示着该法不仅限于调整发生在国内的证券欺诈行为。实践中，法院也往往基于“利益分析说”承认“10(b)规则”的域外效力，认为“保护美国投资者及美国市场的立法利益如此强大已经足以使得‘10(b)规则’对发生在域外的证券欺诈行为进行适用”。(18)
在《证券交易法》颁布后大半个世纪的反证券欺诈实践中，“10(b)规则”域外效力的支持论者与反对论者形成了《证券交易法》适用范围解释上的两大阵营。不过前者明显占据优势，这不仅体现在学者的理论倾向上，更体现在法院相关判决的数量上。反对论者遵循美国长期形成的司法解释传统，坚持法律的域内空间效力原则。支持论者则往往高举“保护美国投资者与美国市场”的大旗，实践中似乎更能获得以保护本国投资者及本国市场利益为己任的美国法院的支持。
(二)对《证券交易法》“10(b)规则”的不同解释——实体规则还是管辖规则?
美国民事诉讼规则要求，法院必须对在本院提起诉讼案件的争议事项具有管辖权，才能对相关问题作出判决，此被称为美国法院的事项管辖权(Subject matter jurisdiction)。(19)基于此，法院对某项诉讼请求作出裁判前，必须存在足够的事实以支持成立事项管辖权。如果法院对事实进行分析后，裁定缺乏事项管辖权，就必须拒绝受理该诉讼请求。在对《证券交易法》“10(b)规则”的各种解释中，不少法院认为，该条款足以支撑美国法院对“F立方”诉讼的事项管辖权，亦即“10(b)规则”是确定法院事项管辖权的一项规则。联邦地区法院于1946年首次受理了私人主体之间以违反该规则为由提起的民事诉讼，认定“10(b)规则”项下存在默示的私人民事诉权。(20)1971年，联邦最高法院在未加解释的情况下，采纳了下级法院的上述主张，于判例中确立了该默示的私人民事诉权。(21)基于此，美国法院一直认为，“10(b)规则”已经明确授予法院对于证券欺诈诉讼的事项管辖权。(22)
这种将“10(b)规则”作为管辖权规则看待的做法一直持续至新世纪初年。美国联邦最高法院于2006年判决了一起性骚扰案件，确立了判断管辖权规则的一般标准：除非法律明确限定某一规则为管辖规则，否则其为非管辖规则。(23)该案的判决对美国“F立方”诉讼管辖权产生了很大影响。自此，学者们也开始用“实体规则/管辖规则”二分法重新审视“10(b)规则”。
二、司法实践中“F立方”证券欺诈诉讼管辖权规则的演变
实践表明，美国证券法适用范围的关键在于对制定法的解释，但其立法解释的重任并非由联邦立法机关——国会来承担，而是由各级法院完成的。不同法院基于对证券立法的不同认识，导致判决差异很大。纵览美国“F立方”诉讼管辖权规则的演变历程，不外乎两条进路：其一，由统一走向分散。自罗斯福新政后，《证券交易法》的颁布昭示着美国法院针对证券诉讼的管辖权从“州际层面”走向“联邦层面”，但由于立法者在相关问题上的沉默，法院对“F立方”诉讼管辖权规则的解释及适用呈现出了百家争鸣的局面；其二，由分散走向统一。伴随着国际资本市场的变化，美国法院基于对相关政策的考量，致力于改变“F立方”诉讼管辖权规则的不确定性，寻求判决的一致性。而2010年联邦最高法院“莫里森案”的出现，标志着上述第一条进路已走向终结，而第二条进路方兴未艾。
(一)“行为”、“效果”标准在“F立方”诉讼中的适用与发展
无论是在美国法学界还是司法界，关于“10(b)规则”的性质与范围的争论一直持续不断。截止20世纪60年代，“反域外效力”理论的影响在《证券交易法》颁布后的30年中一直处于上风。例如在1960年的Kook v.Crang案中，(24)法院仍然否认“10(b)规则”的域外效力，原因在于该交易行为并非发生在美国。
但1968年的Schoenbaum v.Firstbrook案，(25)则表明美国法院关于“10(b)规则”的域外效力问题，在认识上出现了变化。该案中美国股东Schoenbaum等人向地区法院起诉加拿大上市公司Banff(包括该公司董事Firstbrook)在向其控股股东转售股票时违反了1934年《证券交易法》第10条(b)款和10b-5规则中的反欺诈条款。该案初审法院联邦纽约南区法院认为，虽然该公司证券是在美国登记注册、且在美国证券交易所上市交易，但其所有的欺诈行为都发生在加拿大境内，因此，法院以缺乏管辖权为由驳回了原告的起诉。这表明初审法院仍认为“10(b)规则”不具有域外效力。但是，第二巡回上诉法院推翻了初审法院的裁决，认为“当承认10(b)规则的域外效力有助于保护美国投资者时，则应当予以承认”(26)。在随后的司法实践中，美国法院通过创设“行为标准”、“效果标准”而逐步扩大“10(b)规则”的域外效力。
1.“行为标准”及其实践。“行为标准”即以行为实施地为依据来确定管辖权。“行为标准”的适用需明确两个问题：首先，必须明确域内行为和证券欺诈交易之间的关系；其次，必须明确域内行为在多大程度上引发证券法反欺诈条款的适用。20世纪后半期，美国联邦法院为“行为标准”创设了各种判断依据，其适用也极不统一。纵观联邦法院30年的证券诉讼实践历程，“行为标准”的判断依据大致有以下三种类别。
首先是20世纪70年代的“必要欺诈行为发生说”，以1977年的SEC v.Kasser案为代表。在该案中，第三巡回上诉法院对“行为标准”作了较为宽泛的解释，仅要求“至少有一些促使欺诈目的达成的行为发生在美国，美国法院便可行使管辖权”。(27)需注意的是，此种做法排除了第二巡回法院在创立“行为标准”时对其所附的限制，大大降低了该标准的适用准绳，使其几乎成为一个开放式的标准。因此，在这种宽泛解释的基础上行使的司法管辖权的合理性很值得怀疑。
其次是20世纪80年代的“全部要件符合说”，以1987年的Zoelsch v.Arthur Anderson & Co.案为代表。在该案中，哥伦比亚特区上诉法院认为，“当被告违反10(b)规则的行为全部发生在国内时，美国法院才能享有管辖权”。(28)该院拒绝对既涉及域内行为又涉及域外行为的证券交易行使管辖权，并认为联邦法院不应基于立法意图的理由扩大司法管辖权，采取了比第二、三巡回上诉法院更为严格的“行为标准”。
最后是20世纪90年代的“两要件说”，以1997年的Robinson v.TCI／US W Communications，Inc案为代表。在该案中，第五巡回上诉法院认为，外国投资者就其在外国购买的证券而在美国提起诉讼，美国法院必须根据“行为标准”确定管辖权，要求美国国内的交易行为必须符合两个条件：其一，该行为不仅仅是证券欺诈的准备行为；其二，该行为直接导致了原告损失的发生。(29)
从横向来看，美国联邦巡回上诉法院在具体运用“行为标准”时可大致分成两个阵营：第二巡回法院和哥伦比亚特区巡回法院采用较为严格的办法，只有认定被告行为不仅仅是“预备性质”的、构成了主要的欺诈或原告所指控的欺诈行为中具有实质意义的事实、且对美国投资者构成直接损害时才可行使管辖权；当国内欺诈行为仅是“辅助性的”，且不能构成原告损失的直接原因时，诉讼请求就不能成立。相反，联邦第三、第七、第八和第九巡回法院采用较为宽松的行为标准：只要被告的域内行为与整个欺诈活动相关，不管这种行为的“显著”(significant)程度如何，只要对美国境内证券市场产生了“一般”的负作用，美国法院即可依据“行为标准”行使管辖权。
2.“效果标准”及其实践。与“行为标准”相应，“效果标准”是以被告行为所产生的效果是否及于域内为依据来确定管辖权。只要被告的侵权行为效果及于美国境内，不管是损害或影响了美国居民的利益，还是影响了国内市场，美国法院都可据以行使管辖权。
Schoenbaum v.Firstbrook案开创了美国法院将“效果标准”应用于涉外证券民事侵权案件的先河。(30)在该案中，第二巡回上诉法院从较宽泛的意义上阐释了“效果标准”：当证券在美国证券交易所上市，且当该证券的交易对美国投资者或国内证券市场产生了有害影响时，美国法院对违反1934年《证券交易法》第10条(b)款和10b-5规则中反欺诈条款的、发生在域外的证券争议拥有管辖权。
但是，对于未在美国证券交易所上市的证券，若其域外交易的结果对美国投资者产生了有害影响，美国法院能否对该交易行使管辖权呢?这可以从第二巡回上诉法院的如下两个判例中获得答案。
在Bersch v.Drexel Firestone，Inc.案(31)中，一位美国居民代表所有购买了加拿大海外投资者服务公司发行的普通股的投资者提起了集团诉讼。原告由所有购买了该股票的美国居民和外国居民组成，不论其居住在美国境内还是境外，也不论其购买行为发生于何地。原告指控该加拿大公司的招股说明书中披露的资料对投资者有误导，而这些披露资料是在美国会计师和代理人的协助下完成的，招股说明书也是在美国境内起草的。原告认为，该加拿大公司的破产所产生的负面影响及于美国市场和美国投资者，因此美国法院可以行使管辖权。对此，第二巡回上诉法院认为，只有当争讼事项所产生的损害及于与美国有重大利害关系的证券交易时，根据“效果标准”，美国法院才具有管辖权。本案中，有相当一部分原告是居住于美国境外的美国投资者及外国投资者，因此，仅凭欺诈行为对美国境内外投资者造成了不利影响，美国法院无法根据“效果标准”行使管辖权。可见，法院在以效果标准权衡管辖权时，会考虑受害群体与美国的关联程度如何，以及损害后果对于美国市场的影响是否是实质性的。
在Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案中，(32)第二巡回上诉法院根据“效果标准”对司法管辖权进行了分析。该院认为，当证券交易不是在美国市场上进行时，即使原告遭受严重损害，也不能认为《证券交易法》可适用于美国公司在美国境外的证券交易行为，亦即不能仅以该交易的效果及于美国投资者就判定美国法院有管辖权。可见，对于未在美国境内上市的证券，即使其交易的结果损害了美国投资者的利益，美国法院也可能不行使管辖权。
因此，在依据“效果标准”对涉外证券欺诈争议行使管辖权时，美国法院认为须同时具备两项条件：其一，争议所涉证券必须是在美国登记上市的；其二，争议行为的损害后果必须及于美国证券市场和美国投资者。而这正是Schoenbaum一案对“效果标准”进行扩张性诠释的核心内容。 Bersch案和Leasco案从反面再次肯定了Schoenbaum案所确立的管辖权标准。
(二)“交易标准”的产生与“10(b)规则”之争的笃论
无论是效果标准还是行为标准，均使得美国法院司法管辖权呈现过度倾向，其后果不仅导致司法资源可能被原告滥用，还可能损及他国的证券监管领域，并造成法律适用上的不确定性。为此，在“莫里森案”中，(33)联邦最高法院推翻了地方法院近半个世纪以来所遵循的“行为”、“效果”标准。该案提出了两个重要问题：第一，《证券交易法》是否允许在澳大利亚证券交易所购买股票的澳大利亚原告在美国告一个澳大利亚公司?第二，长期以来，围绕“10(b)规则”的性质和域外效力所产生的争鸣是否有了定论?
关于“10(b)规则”的适用范围问题，尽管理论界及司法界一直存在分歧，但美国法院大多将其作为跨国证券欺诈领域司法管辖权的依据，并创造出了“行为”标准与“效果”标准。在莫里森案中，纽约南区法院认为，发生在美国境内的欺诈行为最多只是整个欺诈环节中的一个步骤，该行为与美国的联系并不紧密，根据“10(b)规则”，美国法院不享有管辖权。(34)美国第二巡回上诉法院也认为，发生在美国的欺诈仅仅是准备环节，不能构成整个欺诈网络的核心，且没有直接对相关投资者造成损失，根据“10(b)规则”，美国法院缺乏事项管辖权。(35)但联邦最高法院在对莫里森案进行终审时认为，当一项法律没有对其域外效力进行规定时，就意味着其没有域外效力；并进一步认为，尽管对“10(b)规则”进行文意解释非常的苍白，但仍要严格地进行此种解释，即“10(b)规则并非一项确定法院管辖权的规则，它仅仅是一项实体规定”(36)。法院还强调，“应当坚持‘反域外效力’的论断，因为它是严格依照法律的文意解释而得来的。”(37)至此，关于“10(b)规则”的性质和域外效力问题，联邦最高法院终于给出了一个具有权威性的解释。
莫里森案不仅是美国联邦最高法院首次就“10(b)规则”的性质和域外效力问题正式发表意见，也是首次对“F立方”诉讼的管辖权问题表明态度。该案中，最高法院认为应当以具备确定性的“交易标准”来取代不确定的“行为”、“效果”标准。即《证券交易法》仅关注发生在美国的证券交易，“10(b)规则”也仅适用于在美国证券交易所上市之证券的交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为。(38)根据该标准，莫里森等投资者是在澳大利亚证券交易所购买的股票，交易发生地位于美国境外，因此美国法院不享有管辖权。可见，“交易标准”与“行为”、“效果”标准的最大区别是：前者仅关注交易行为的发生地，而后者不关注交易地，只关注侵权(欺诈)的发生地。
莫里森案的重要意义在于，以新的标准即“交易标准”替代地方法院长期以来遵循的“行为”与“效果”标准。笔者认为，该案的判决不惜颠覆美国法院近半个世纪以来在涉外证券欺诈诉讼管辖权方面的司法传统，其现实意义是显而易见的：其一，莫里森案的判决是出于节省司法资源的需要。美国证券集团诉讼机制的独特性，(39)使得全球证券投资者趋之若鹜，对其因证券不法行为而遭受的损失，寄希望于通过美国的司法系统获得救济。另外，由于美国法院在涉外证券民事诉讼的实体规则方面曾一度允许投资者采取“市场欺诈理论”(fraud-on-the-market theory)来证明欺诈中的因果关系，大大减轻了原告的举证责任，(40)更使得美国成为全球证券欺诈领域的诉讼“集散地”。随着新世纪金融危机的爆发，很多上市公司的财务、经营丑闻频发，在美国进行诉讼的“F立方”案件大幅增加，加重了美国司法系统的负担；其二，莫里森案的判决是出于追求管辖权标准的确定性与统一性，维护法院判决一致性的需要。半个世纪以来，美国法院针对“F立方”诉讼作了大量判决，但其对立法适用的差异很大，判决冲突严重。尽管第二巡回上诉法院在莫里森案的二审判决中依然对其“行为标准”感到自豪，但是，联邦最高法院却认为“行为”与“效果”标准源自对立法的错误解释，长期以来，法院对其适用是出于哗众取宠的目的。(41)而通过消除证券“F立方”诉讼管辖权的不确定性与冲突性，可以增加非美国经济实体在美国投资的可预期性；其三，莫里森案判决是出于金融危机后救市与吸引投资的需要。依据莫里森案创造的“交易标准”，“10(b)规则”仅适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为，而在美国境外购买非美国证券的外国投资者，将不能得到美国法院的救济。该判决将在一定程度上刺激和吸引外国投资者购买美国证券或在美国证交所上市的证券。
三、后金融危机时期“F立方”证券欺诈诉讼管辖权规则的新发展
莫里森案确立的“交易标准”，标志着美国在“F立方”证券欺诈诉讼管辖权规则上的重大转向。而其后《华尔街改革和消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，下文简称《华尔街法》)的出台以及美国联邦地区法院对“交易标准”的适用与发展，进一步丰富了美国“F立方”诉讼管辖权的规则内容。
(一)莫里森案与《华尔街法》的协调
在莫里森案判决后不久，美国国会于2010年7月通过了《华尔街法》，该法第929P(b)条对莫里森案中的“交易标准”作了重要修正。主要体现在以下两方面：
第一，引入新的“泛行为与泛效果标准”。《华尔街法》将“泛行为标准”界定为：如果发生在美国境内的行为是促成违法的关键步骤，即使证券交易发生在美国境外，并且仅包括外国投资者，法院仍享有管辖权。“泛效果标准”则界定为：即使行为发生于美国境外，但对美国产生了可预见的实质性效果，法院仍享有管辖权。(42)
第二，间接承认美国联邦证券法中的反欺诈规则是司法管辖权规则。尽管《华尔街法》第7216条的标题是“联邦证券法反欺诈条款的域外管辖权”，但是根据法条的具体表述，其明确的却是“美国联邦地区法院、以及联邦其他法院的管辖权”。(43)对于《华尔街法》与莫里森案的关系，学者们存在不同见解。有学者认为，在“F立方”诉讼管辖权规则方面，《华尔街法》从实质上推翻了莫里森案。(44)也有学者认为，该法案的通过仅仅是对于美国法院已经享有的管辖权用国会立法的形式再确认一遍而已。(45)
笔者认为，《华尔街法》并未完全否定莫里森案，只是对其标准作了部分修正。原因在于，根据《华尔街法》第7216条的立法目的，“泛行为-效果标准”仅适用于违反1933年《证券法》第17(a)条和1940年《投资顾问法》第206条的情形，且仅适用于美国证券交易委员会和美国政府提起的诉讼或发起的程序之中。因此，对于任何私人提起的证券欺诈民事诉讼，仍适用莫里森案确立的“交易标准”。其次，针对“10b规则”究竟是实体规则还是管辖规则，国会用规定美国法院行使域外司法管辖权条件的方式，明确了美国联邦证券法反欺诈条款域外适用的范围。国会此次表现出的立法意图与联邦最高法院在莫里森案中的意见相反，但从根本上说，二者并不冲突。因为在莫里森案中，联邦最高法院的解释正是以国会对美国证券法的域外适用没有明确的立法意图为前提的。这也是数十年来美国国会第一次打破沉默，对联邦证券法反欺诈条款域外适用的范围进行了说明，这是美国证券立法上的一个突破性进展。
(二)私人证券诉讼领域“F立方”诉讼管辖权规则的再发展
《华尔街法》出台之后，莫里森案的作用被限制在私人证券诉讼领域内。因此，对于证券“F立方”案件的民事管辖权问题，仍然要依照莫里森案中的“交易标准”来确定。但是，莫里森案的主要作用仅在于从形式上统一了联邦法院的管辖权标准，对很多细节问题并未涉及。莫里森案之后，对于证券“F立方”诉讼中出现的一些新问题，以纽约南区法院为主导的各联邦地区法院，对私人证券诉讼实践进行了尝试与探究，丰富并发展了“交易标准”的内容。
1.“交易标准”针对本国投资主体情况下的扩展适用。莫里森案是典型的证券“F立方”案件(原告非美国投资者)，而莫里森案确立的“交易标准”是否仅限定在此类典型的“F立方”案件中呢?当适用到某些特殊的“F立方”诉讼，例如美国投资者就其在国外证券交易所购买外国发行人发行的证券、而在美国提起的诉讼时，“交易标准”是否会发生变化?莫里森案判决后，在由纽约南区法院审理的“瑞士信贷集团案”中，(46)法院坚持了莫里森案确定的“交易标准”，认为“虽然证券购买者是美国人，只要其是在外国购买的外国公司的证券，美国证券法便不予适用”。在同年10月份的“瑞士再保险公司案”中，纽约南区法院仍然坚持最高法院在莫里森案判决中的观点，认为仅仅是在美国境内用电子的形式发出购买命令，并不能证明交易是在美国境内发生的，因此法院不享有管辖权。(47)这些表明，莫里森案之后，美国联邦地区法院在私人证券诉讼中严格坚持“交易标准”，即便是针对美国投资者，只要交易行为未发生在美国境内，美国法院依然不行使管辖权。
2.“交易标准”在“美国存托凭证”诉讼管辖权中的适用。美国存托凭证(American Depository Receipts，ADRs)，是指在美国证券市场流通的、代表外国公司股票所有权的可转让凭证，它是在外国注册的企业在美国进行海外登记上市的产物。从本质上来说，ADRs是一种在美国广为使用的、解决外国公司在美上市问题的方案，同时，也为美国投资者提供便利，使其不通过跨境交易即能在国内买卖外国上市公司的股票。
在2010年9月的“法国兴业银行案”中，原告以法国兴业银行的高管与雇员违反美国《证券交易法》第10(b)条、第20(a)条及10b-5规则为由向联邦纽约南区法院起诉。法国兴业银行的股票是在“泛欧巴黎证交所”上市交易的，但该案中的一位原告持有的是兴业银行的美国存托凭证，且是在位于纽约的场外证券交易市场进行交易的。纽约南区法院在分析了原告的诉状之后指出，“美国存托凭证的交易，从实质上讲仍然是外国证券交易”，而且，本案所涉及的存托凭证“并不是在美国官方证券交易所进行交易的”，(48)所以法院不享有管辖权。法院对于该案的分析有两点值得探究：第一，法院之所以作出这样的判断，是否基于对“交易标准”的考量?根据莫里森案中“交易标准”的解释，只有当证券是在美国证券交易所上市或者证券交易行为是在美国境内发生时，美国法院才享有管辖权。在本案中，姑且不论原告持有的美国存托凭证是否属于“在美国证券交易所上市的证券”，单就原告的交易地点来说，该场外证券交易市场的确位于美国境内，即使该地点并非美国官方的证券交易所。法院依此为由拒绝行使管辖权，从表面来看，似乎并不符合“交易标准”的要求。第二，在美国法院看来，美国存托凭证是否不同于一般的在美上市证券?对于此类特殊性质的金融衍生品的交易应当如何定性?本案中，纽约南区法院认为，美国存托凭证的交易，从实质上讲仍然是外国证券交易。这种论断实际上传达了法院对于存托凭证这一特殊类型的融资工具的态度：存托凭证交易不同于其他在美国上市的普通证券的交易，这类交易本身即被视为一种外国证券交易，不管其实际交易地点位于何处。
然而，仅仅半年之后，纽约南区法院于2011年3月在“爱尔兰制药公司案”中对于存托凭证的态度似乎又发生转变。法院认为“包括美国存托凭证在内的证券，如果是在美国境内进行交易，则法院享有裁判权，如果是在美国境外进行交易，即便在美国境内上市和登记，法院依然不享有裁判权”。(49)此番论断并未突出存托凭证的特殊性，而是将其与其他种类的证券同样对待，并且对“交易标准”进行了狭义的诠释，即：将法院管辖权的行使条件仅限定于“在美国境内发生的证券交易”，摒弃了联邦最高法院在莫里森案中创设的“在美国证券交易所上市的证券”这一要件。
笔者认为，通过上述两例判决可见，对于美国存托凭证诉讼管辖权问题适用何种规则，纽约南区法院的态度并不明朗，未来该法院的态度还将发生怎样的变化?对此很难预测。这种司法管辖权上的不确定性，必将对那些正在考虑参与美国存托凭证业务的外国公司的决策产生影响。另外，联邦最高法院在莫里森案中创设的“交易标准”已经对地区法院诉讼管辖权的确定形成了不可替代的影响，该标准的内容也正随着相关判例的积累而处于不断丰富和发展之中。
3.掉期交易、股权置换以及配股融资中的诉讼管辖权标准。纽约南区法院在处理“F立方”掉期交易(Swap Transaction)时所采用的判决推理，与其在上述“爱尔兰制药公司案”中关于“存托凭证”所采用的论证，有着巨大反差。掉期交易作为一种新型金融衍生工具，是否可以适用莫里森案针对证券诉讼的“交易标准”，一直是存有争议的。在“保时捷汽车控股公司案”中，(50)纽约南区法院的Baer法官针对此类新型金融衍生工具的诉讼管辖权提出了“实质性经济作用”(economic reality)标准：“掉期交易协议的经济价值从本质上取决于相关基础证券的经济价值，因此，跨境掉期协议是否属于“10(b)规则”的保护对象，取决于相关基础证券的性质”。(51)该案中，尽管掉期协议是在美国签订的、且包含有法院选择条款，但是其指向的大众汽车股票却是在德国进行交易的，该掉期交易从功用上完全等同于大众汽车的股份在德国证交所进行交易。根据莫里森案确定的“交易标准”，由于证券交易的发生地位于美国境外，美国法院对该案不享有管辖权。
为确立“实质性经济作用”标准在其他与证券相关的新型金融衍生工具诉讼管辖权领域的普适性，其后纽约南区法院又于2011年1月判决了“苏格兰皇家银行案”，(52)在股权置换要约以及配股融资的诉讼中再次使用了该标准。“实质性经济作用”标准为“交易标准”在与证券相关的新型金融衍生工具领域的运用，已然成为对“交易标准”的一项重要补充。
4.“交易标准”在其它证券“F立方”诉讼中的适用。除上述几种特殊的证券“F立方”诉讼外，在联邦地区法院还出现了与代理交易有关的证券“F立方”诉讼，以及含有准据法选择条款的证券“F立方”诉讼，主要涉及以下两方面的问题：
第一，证券交易地点的认定。在“丰田汽车公司案”中，加州中心地区法院明确解释了“交易标准”中“国内交易”的确切含义，即“美国的国内交易或买卖，是指明确由美国境内的发行人发起的证券买卖活动”，“购买者或出售者本人在美国国内，但双方通过聘请外国经纪人而进行的交易并不能称为国内交易，因为这已经象征着双方已经亲赴某个外国证券交易所去完成交易，本人待在国内只是虚假的表象，其实际交易地点仍在国外”(53)。这就意味着在“交易标准”中，证券交易地的判定与交易双方的所在地无关。值得注意的是，加州中心地区法院在对“交易标准”中的“国内交易”进行判定时，将其与证券发行人的所在地位于美国境内相关联，此种做法背离了联邦最高法院在莫里森案中对“国内交易”的定义，对于恰恰以“外国证券发行人”为重要特征的“F立方”诉讼而言，无疑是一种考验。笔者认为，加州中心法院此举的目的并非对“F立方”诉讼中的美国法院管辖权作全盘性的否定，而是欲将“交易规则”推行至其他非“F立方”诉讼中，进一步扩展“交易标准”在整个证券欺诈诉讼管辖权领域的影响力。
第二，合同准据法与法院的事项管辖权。在2010年“巴西CVC旅行公司案”中，(54)双方当事人协议选择美国联邦证券法作为案件的准据法，并向联邦佛罗里达南区法院起诉，以期获得美国法院的事项管辖权。法院认为，当事人选择美国法作为其准据法，只能代表其愿意将争议置于美国的立法管辖权之下，这并不影响法院对其司法管辖权的判断。最后，法院仍然根据莫里森案中的“交易标准”，拒绝行使对该案的管辖权。可见，尽管美国证券法的域外适用范围对于美国法院涉外司法管辖权的行使具有不可忽视的影响，但是，此种域外适用并不包含当事人通过法律选择条款而进行的“主动”适用。当事人对于美国证券立法管辖权的“选择”，并不能左右美国法院司法管辖权的判定。
综上可见，继莫里森案判决之后，在私人证券诉讼领域，联邦地区法院已经开始遵循最高法院创设的“交易标准”，以确定证券“F立方”诉讼的管辖权，并通过判例对该标准以及“交易地点”的确定作出更为具体的诠释，以适应司法实践的需要。同时，对于莫里森案不能涵盖的、与证券相关的新型金融衍生工具的诉讼管辖权问题，地区法院创造性地提出了“实质性经济作用”的标准。该标准成为对“交易标准”的一个补充。但是应认识到，继莫里森案判决之后，地区法院的判决依然存在一定的问题。例如，同样作为金融衍生工具，存托凭证的价格与掉期交易一样，总体上也是由其所依托的基础证券的价格决定的，但同样为受案法院的联邦纽约南区法院，却不对之适用“实质性经济作用”标准，而是像一般证券一样，对其适用“交易地点”的标准。这种判决结果的不确定性，可能会影响投资者对美国金融衍生交易工具的选择方向。此外，原告仍然会千方百计地提出不同的主张，以期案件能够在美国获得司法救济，外国投资者与美国法院之间关于涉外证券欺诈诉讼管辖权的博弈仍将持续下去。但无论如何，莫里森案及其创设的“交易标准”已成为美国私人涉外证券诉讼管辖权领域的一个里程碑。
纵观美国证券“F立方”诉讼管辖权规则的发展，其经历了由分散走向统一、由“行为”和“效果”标准到“交易标准”的变革。至于相关规则是否已经具有相应的稳定性，目前尚难定论。原因在于，作为历史上致力于创设美国证券涉外诉讼管辖权规则的主角，在2010年莫里森案判决之后，联邦巡回上诉法院尚未就该问题发表正式意见。此外，根据《华尔街法》第929Y节的规定，美国证券交易委员会作为《华尔街法》的执行机关，应当开始公开征求意见，以决定是否通过新的立法，使“泛行为”和“泛效果”标准重新回归私人跨境证券诉讼领域，并于该法颁布后18个月内向国会提交正式建议报告。(55)据悉，美国证券交易委员会计划于2012年上半年就该问题向国会提交报告。(56)鉴于《华尔街法》部分修改了莫里森案的规则，使得后者的适用范围大打折扣，加之其牵涉相关集团的利益，有学者建议，将此问题提交给海牙国际私法会议，并制定出国际公约，以圆满解决证券“F立方”国际诉讼管辖权规则问题。(57)
对我国而言，莫里森案之后，美国证券“F立方”诉讼管辖权规则的转向将产生三方面的影响：其一，在私人投资方面，由于股票交易地点的限定，外国投资者基于证券欺诈而获得美国法院救济的概率将会减小，无论如何，在美国提起证券集团诉讼的中国投资者将会受到更多管辖权方面的限制；其二，对我国的上市公司而言，其证券的交易地点意义重大，而违法行为的发生地点却显得不太重要了。因此，我国上市公司应更加注意其证券的发行范围、方向及方式；其三，美国此次证券“F立方”诉讼管辖权规则改革的一个宗旨为“各国应对其公司的证券违法行为的司法救济买单”，鉴于此，在我国目前的证券诉讼制度基础上，探索建立合适的私人证券欺诈诉讼机制已刻不容缓。
注释：
①据普华永道(Price water house Coopers LLP)于2004年所做的“外国证券诉讼调查报告”显示，在1996年至2004年的8年间，外国投资者在美国提起的、针对外国证券发行人的证券欺诈集团诉讼数量增长了三倍，载普华永道网htto：//www.pwc.com/gx/ eng/cfr/gecs/pwc 2004 foreign seclit.pdf,.2012年1月15日访问。
②See Stuart M.Grant and Diane Zilka,The Role of Foreign Investors in Federal Securities Class Actions,Corporate Law and Practice Handbook Series,No.B1442,2004,p.91.
③See Litig.,No.08-cv-08761,2009 WL 1321167,at 2 (S.D.N.Y.May 11,2009).
④在诉讼特征上，此类诉讼包含三个涉外因素：外国证券交易所(foreign exchanges)、外国投资者(foreign investors)和外国证券发行人(foreign issuers)，故被称为“foreign-cubed”或“f-cubed”，本文称之为“F立方”诉讼。
⑤See Hannah L.Buxbanm,“Multinational Class Actions Under Federal Securities Law:Managing Jurisdictional Conflict”,46 Colum J Transnatl L (2007),p.14.
⑥See Morrison et al.v.National Australia Bank Ltd.,561 U.S.(2010).
⑦See Broke et al.v.China Aviation (Singapore) Corporation LTD et al.,No.05CV00060 (RPP) (S.D.N.Y.May 5,2005).
⑧See In re CHINA LIFE SECURITIES LITIGATION,Defendant.No.04 Civ.2112 (TPG).(S.D.N.Y.Sept.3,2008).
⑨如2004年中银香港总裁刘金宝腐败丑闻；2007年国美黄光裕内幕交易丑闻；2011年，在美国上市的中国概念股因“未能满足信息披露条件、不符合交易规则、财务遭质疑”等原因，已有18家被纳斯达克或纽约证券交易所停牌，4家企业被勒令退市。
⑩其他联邦证券法主要包括1935年《公共事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资公司法》、1940年《投资顾问法》以及1970年《证券投资者保护法》，等等。
(11)整个条款翻译为“凡直接或间接利用州际贸易的任何手段或工具，利用邮寄或国内证券交易所的任何设备的个人，在下述情况下，均属违法：一、影响短期交易，或者利用任何关于购买或出售在全国性证券交易所登记注册的证券的防损命令，违反委员会为了公共利益或保护投资者而必须适当制定的规则和规章。二、对于购买或出售在国内证券交易所登记注册的证券和没有登记注册的证券，使用操纵的和骗人的手段和方法，违反委员会为了公共利益或保护投资者而必须适当制定的规则和规章”。
(12)See 17 C.F.R.§ 240.10b-5.
(13)See Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 402 (2009).
(14)Smith v United States,507 U.S.197,203-04 (1993).
(15)See David Michaels.“Note,Subject Matter Jurisdiction Over Transnational Securities Fraud:A Suggested Roadmap to the New Standard of Reasonableness”，71 Cornell L Rev (1986)，p.919，pp.930-931.在美国法院的实践中，针对法律的域外适用问题形成了一定的解释准则。在1991年的“阿拉伯美国石油公司案”中，法院确立了“明确意图标准”，即“除非国会表达了明确的域外适用的意图，否则法律不具有域外效力，并且解释中仅仅推测法院有法律域外适用的可能的意图时，并不能满足该条件”[EEOC v Arabian Am Oil Co，499 U.S.244，248(1991)]。在2007年的“微软诉美国电话电报公司案”中，法院确立了“严格解释标准”，即“通过对法条进行文意解释，如果法条在域外效力上是模棱两可的，则其不能域外适用”[Microsoft Corp v AT&T Corp，550 U.S.437，442(2007)]。
(16)15 USC§78c(a)(17).
(17)Pub L No 73-291,48 Stat 881 (1934).
(18)Hannah L.Buxbaum,“Multinational Class Actions Under Federal Securities Law:Managing Jurisdictional Conflict”,46 Colum J Transnatl L (2007),p.27.
(19)参见[美]杰弗里·C.哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼程序导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第179页。
(20)See Kardon v.National Gypsum Co.,69 F.Supp.512,514 (E.D.Pa.1964).
(21)See Superintendent of Insuranee.of N.Y.v.Bankers Life & Casualty Co.ET AL.,404 U.S.6,13.n.9 (1971).
(22)See Norimasa Murano,“Extraterritorial Application of the Antifraud Provisions of the Securities Exchaoge Act of 1934”,2 Int' l Tax & Bus.L.(1984),pp.298-99.
(23)该案中，原告依据1964年民权法(the Civil Rights Act of 1964)起诉其雇主对其性骚扰。而雇主则进行反驳，认为依据法律，雇主最少雇佣15人时民权法才能适用，而本案中其雇员人数少于15人，因此法院不享有事项管辖权。法院最终将“雇工人数”作为决定原告诉讼请求能否得到救济的实体性条款，而非管辖权规则。See Arbaugh v.Y&H Corp，546 U.S.516(2006).
(24)see Kook v.Crang，182 F Supp 388，390(S.D.N.Y.1960).该案涉及一个美国人通过多伦多的一个证券经纪人而购买了加拿大的证券，他亲赴多伦多交付了第一张支票，但是之后的其他票据却是通过邮寄寄出的。该证券经纪人在美国证券交易委员会注册，并在纽约设有办事处，但是该处不对个人进行证券业务往来。
(25)See Schoenbaum v.Firstbrook,268 F.Supp.385 (S.D.N.Y.1967).
(26)Schoenbaum v.Firstbrook,405 F.2d 215 (2d Cir.1968).
(27)SEC v.Kasser,548 F.2d 109 (3rd Cir.1977).
(28)Zoelsch v.Arthur Anderson & Co,824 F2d 27,29-30 (DC Cir.1987).
(29)See Robinson v.TCI/US W Commonications,Inc,117 F3d 900,906-07 (5th Cir.1997).
(30)See Schoenbaum v.Firstbrook,405 F.2d 200 (2d Cir.1968).
(31)See Bersch v.Drexel Firestone,Inc.,519F.2d 974 (2d Cir.1975).
(32)See Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell，468F.2d 1326(2d Cir.1972).
(33)该案中，莫里森等三名澳大利亚投资者之所以会在纽约对澳大利亚国家银行提起集体诉讼，源于澳大利亚国家银行在1998年收购了一家总部位于美国佛罗里达州的抵押贷款证券化服务机构HomeSide，HomeSide由于会计处理上出现错误使得证券价格虚增。问题曝光后，澳大利亚国家银行于2001年被迫作了巨额核销，导致股价大跌。由此，莫里森等在澳大利亚证券交易所购买了澳大利亚国家银行股票的澳大利亚原告，于当年在纽约对澳大利亚国家银行及其美国子公司HomeSide提起了集体诉讼。该案经过美国地区法院、第二巡回上诉法院、联邦最高法院的三轮审理，并由最高法院于2010年6月24日作了终审宣判。
(34)See In re Natl Austl Bank,2006 WL 3844465 at 9.
(35)See Morrison et al.v.National Australia Bank Ltd.2d Cir,547 F3d at 177.
(36)Morrison et al.v.National Australia Bank Ltd.,130 S.Ct.at 2877.
(37)Morrison v.National Australia Bank,Ltd.,130 S.Ct.2869,2877-78 (2010).
(38)See Morrison et al.v.National Australia Bank Ltd.,130 S.Ct.at 2886.
(39)首先，美国证券诉讼团体队伍庞大。根据美国《联邦民事程序规则》，除非明确提出退出诉讼，否则在欺诈持续期间的所有投资者均被默认为集团诉讼成员；其次，美国允许律师团队收取风险代理费，由于集团诉讼的律师费和诉讼开支有时高达赔偿额的三分之一或更多，集团诉讼律师在诉讼中所具有的利益通常比集团中任何成员的利益都要大，这使得律师团队成为推动美国证券集团诉讼的重要动因；最后，证券诉讼中，美国要求原、被告双方各自承担自己的诉讼费用，而不是败诉方承担所有费用，这一机制在一定程度上排除了证券“F立方”案件的原告在美国进行诉讼的费用风险。
(40)一般在证券欺诈的实体要件方面，原告除了证明对方的欺诈行为、自身的损失外，还要证明二者之间的因果关系，即自己是基于对被告欺诈行为的“信赖”而做出证券投资的决定。因此，“信赖”要件的证明对于被告欺诈的成立极为重要。而“市场欺诈理论”是以假定市场中不存在信息不对称为前提的，只要投资者购买了该证券，即推定其信赖了被告的欺诈行为。因此在“市场欺诈理论”中，原告对于“信赖”要件的证明将变得非常简单。
(41)See Morrison v National Australia Bank,Ltd,130 S Ct 2886 (2010).
(42)See Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act,Pub.L.No.111-203,sec.929 P (b),§ 27 (b),124 Stat.1376,1862 (2010).
(43)Ibid.note (42)。
(44)See Richard Painter,Douglas Dunham,and Ellen Quackenbos,“When Courts and Congress Don't Say What They Mean:Initial Reactions to Morrison v.National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provisions of the Dodd-Frank Act”,20 Minn.J.lnt' l L.(2011),pp.1-3.
(45)See Richard W.Painter,“The Dodd-Frank Extraterritorial Jurisdiction Provision:Was It Effective,Needed or Sufficient?”,1 Harv.Bus.L.Rev.(2011).pp.195,229.
(46)See Comwell v.Credit Suisse Group,No.08 Cir.3758,2010 WL 3291800,at 1 (S.D.N.Y.July.27,2010).
(47)See Pension Fund v.Swiss Reinsurance Co.,No.08 Civ.1958 (JGK),2010 WL 3860397 at 10-16 (S.D.N.Y.Oct.4,2010).
(48)In re Société Genera Sec See.Litig.No.08 Civ.2495,2010 WL 3910286,at 9-10 (S.D.N.Y.Sept.29,2010).
(49)In re Elan Coro.Securities Litigation,No.1:08-cv-08761 (AKH) (S.D.N.Y.Mar.18,2011).
(50)该案原告Elliott Associates是一家全球对冲基金，与第三方就德国大众汽车的股票价格签订了掉期协议(swap agreement)。根据该协议，当大众汽车的股价上涨时，原告收益降低；当大众汽车的股价下降时，原告收益增加。而保时捷汽车控股公司出于收购原告Elliott Associates的目的，其两名高管秘密购入了大众汽车在德国证券市场上可供自由交易的全部股票，使得大众汽车的股价大涨，严重影响了原告基于掉期交易的收益。
(51)Elliott Associates v.Porsche Automobil Holding SE,No.10-cv-04155-HB (S.D.N.Y.Dec.30,2010).
(52)See In re Royal Bank of Scotiand Grp.PLC Sec.Litig.,1:09-cv-00300 (DAB),2011 WL 167749 (S.D.N.Y Jan.11,2011).
(53)Stackhouse v.Toyota Motor Co.,No.CV 10-0922,2010 WL 3377409,at l (C.D.Cal.July 16,2010).
(54)See Quail Cruises Ship Mgmt.Ltd.v.Agencia de Viagens CVC Tur Limitada,No.09-23248-CIV,2010 WL 3119908,at 3 (S.D.Fla.Aug.6,2010).
(55)See Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act,Pub.L.No.111-203,see.929 Y (2010).
(56)参见SEC公告“Implementing Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act-Upcoming Activity”，载美国证券交易委员会网http：//sec.gov/spotlight/dodd-frank/dfactivity-upcoming,shtml#07-12-12，访问时间2012年3月5日。截止到笔者完稿之时，尚未看到SEC相关报告的详情。
(57)See Emmanuel Gaillard,“After Morrison:The Case for a New Hague Convention on the Law Applicable to Securities Frauds”,5 Dispute Resolution International (2011),p.35.