关于立法怠惰的国家赔偿责任，本文主要内容关键词为：怠惰论文,赔偿责任论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案例事实
台湾公务员某甲于1998年3月29日因服务公职届满25年， （注：台湾公务员退休实务上，一般均系申请自7月16日（非7月1日， 因涉及加薪后权益）或元月16日（非元月1日，因涉及晋级与加薪权益）生效， 似本案以年度中之其他期日为退休生效日期，并不多见。）经申请奉准依公务人员退休法退休，并已领取退休给付。嗣司法院释字第455 号解释于1998年6月5日公布，（注：解释文为：国家对于公务员有给予俸给、退休金等维持其生活之义务。军人为公务员之一种，自有依法领取退伍金、退休俸之权利，或得依法以其军中服役年资与任公务员之年资合并计算为其退休年资；其中对于军中服役年资之采计并不因志愿役或义务役及任公务员之前、后服役而有所区别。军人及其家属优待条例第32条第1项规定：“后备军人转任公职时，其原在军中服役之年资， 应予合并计算。”即系本于上开意旨依宪法上之平等原则而设。行政院人事行政局63（1974）5月11日（63）局肆字第09646号函释，关于“留职停薪之入伍人员，于退休复职后，依规定须补办考绩，并承认其年资”，致服义务役军人仅得于任公务员后服役者始得并计公务员退休年资，与上开意旨不符。此项年资之采计对担任公务员者之权利有重大影响，应予维护，爰依司法院大法官审理案件法第17条第2项， 谕知有关机关于本解释公布之日起一年内，基于本解释意旨，迳以法律规定或由行政院会同考试院，依上开条例第32条第2项之授权妥为订定。 ）某甲爰主张依该号解释，渠在1970年6月10日至1972年6月9 日入伍服义务役之两年役期，应计入退伍年资，经向原服务机关申请加计两年份之退休给付，遭驳回后，某甲向考试院铨叙部申请复审，（注：退休给付请求权系属公务人员保障法第7条第2项后段所指“基于身份之请求权”无疑，应循复审、再复审寻求救济，惟实务上有向铨叙部及考试院提起诉愿（相当大陆的行政复议）、再诉愿，二机关均予实体受理之情形，虽均属行政救济程序，惟权限分际有待厘清。）亦遭驳回；遂向考试院公务人员保障暨培训委员会提起再复审。某甲之再复审命运如何？另若1999年6月5日前行政院未会同考试院修改相关法令，有无国家赔偿责任问题？
二、案例分析
本案涉及的问题包括：（一）大法官会议解释之效力何时生效？是否溯及既往？（二）已退休之公务人员就退休金给付可否提起复审、再复审？（三）立法机关怠于修改相关法令是否有国家赔偿责任？（四）赔偿义务机关赔偿后，应向谁求偿？
本文主要系探讨“立法怠惰”（注：台湾针对立法院法案大塞车之情形，一般均以“立法懈怠”名之，惟用“懈怠”似不如“怠惰”之准确。法案大塞车解决之道，不妨引进美国国会“会期不连续”之原则，设立“届期不连续”制度。参见笔者于1998年3月11 日在立法院法制委员会召开之“国会改革综合法案”公听会所发表之意见（刊立法院公报，87卷第10期）。）的国家赔偿责任问题。至于如何请求，拟不述及。
关于立法者的国家赔偿责任，在国内外学者的相关文献中多少已有提及，（注：如黄谦恩：《国家赔偿法实务》，自刊，1980年，第51页；李惠宗：《立法行为之国家赔偿责任研究》，《法学丛刊》第139 期，1990年7月，第37页以下；王名扬：《美国行政法（下）》， 中国法制出版社1995年1月版，第797页以下；陈敏：《行政法总论》， 1998年5月，第920页。又台湾台北地方法院83（1997）年度国字第18 号关于“原子能委员会怠于执行职务致民生别墅住户受幅射暴露成立国家赔偿责任”之判决亦论及立法怠惰之问题，参见月旦法学杂志第34期，1998年2月，第25页及第144页。）有认为台湾国家赔偿法第2 条公务员之意义与刑法第10条第2项同属最广义，自应包括民意代表在内， 仅比较不可能成立国家赔偿而已；（注：参照吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年7月增订4版，第551页以下； 董保城：《行政法讲义（上下合订本）》，自刊，1994年9月，第375页及376页； 今村成和：《国家补偿法》，有斐阁，法律学全集9，昭和45年，第102页。）有认为此系国家统治权作用，应属“政治问题”、“统治行为”，根本不发生国家赔偿问题者；惟在立法例上，似少见将立法者之国家赔偿责任直接予以除外。（注：日本学者古崎庆长认为“立法机关是否立法，系属高度的政治问题”、“单纯的不立法乃裁判所判断外之事项”，见氏著：《国家赔偿法的理论》，有斐阁，昭和58年，第100页以下。 在立法例上，奥地利明定立法行为不负国家赔偿，见城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1991年10月版，第691页。 另俄罗斯现制被理解为立法机关不是国家机关侵权行为的主体，见张正钊主编：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年9月版，第332页及333页。）
按依司法官大法官审理案件法及司法院释字第188解释， 释宪案基本上并不溯及既往，此就声请解释之相关当事人的保障而言，自属不周，幸该法修正草案已增列相关规定，并由立法院审议中，俟完成修法应可弥补此一缺憾。（注：翁岳生大法官在前揭释字第455 号解释之协同意见书末段即指出此一问题。另参照司法院编：《司法院大法官释宪四十周年纪念论文集》，司法院秘书处1992年再版，第261页以下。）
其次，台湾行政法学上，关于特别权力关系之理论，阐释颇多。（注：台湾近20年来的行政法著作及大法官解释，就特别权力关系阐释颇多；中国大陆则少见提及，虽然应松年教授主编的《行政法学新论》，中国方正出版社1998年6月版，第642页及643 页就行政诉讼法规定的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免”等“决定”，以“等内”而非“等外”来理解，并认为其他行政机关的内部行政行为可以争讼，此与一般概念下，特别权力关系区分为“基础关系”与“管理关系”，作为可否争讼之标准，究属有别。）通说就公务人员相关之财产请求权，已无异议认应准予请求救济；在实务上，司法院释字第243 号等解释已相继公布，给予公务人员保障之道，考试院公务人员保障暨培训委员会，也受理不少相关的案件，并依法作成决定。（注：参见考试院公务人员保障暨培训委员会：《保障案件决定书汇编》（第1至3辑），均1998年出版。）
笔者在上揭455号解释公布之后的第一次考试院院会（1998年6月1 1日第9届第85次院会）上， 即吁请铨叙部及人事行政局应速研修相关法令，以免逾越大法官要求的“一年定期失效”时限；（注：大法官宣布法律违宪或宣布行政命令逾越母法而无效，现行宪法及大法官案件审理法并未具体规定何时起无效或失效，大法官依实际运作发展出立即无效、定期失效、限期改正、建议修正的数种模式。为求明确，似有统合立法的必要。）笔者进一步主张，修改法律旷日费时，应以直接修改公务人员退休法施行细则及修改或发布行政命令为宜。（注：参照拙著：《考试院札记》第2辑，1998年9月，第67至69页。）
兹行政院人事行政局已于1998年7月14日发布行政命令， 准许军人及公立学校教师、司机、技工、工友等溯自1998年6月5日（亦即系争司法院解释公布之日）起得加计服役年资，请求退休给付。（注：本号解释谕知一年的修订期，相关机关修订之法令自修订日起生效即可，人事行政局溯自解释日生效自亦无可厚非。）
至于一般公务人员及政务官部分，铨叙部迄至目前，以事涉法律之修订，全案仍由幕僚缜密作业中，相关公务人员向铨叙部请求速予权益保障之声浪此起彼落；退休公务人员协会甚且主张类似本案案例事实，在本号解释公布之日前已退休者，亦应补发每人义务役期间之退休给付。
铨叙部将在一年时限内完成相关法制作业并提出考试院院会通过及发布施行，俾符合大法官解释之意旨。依目前倾向，仍以修改公务人员退休法施行细则，溯自1998处6月5日生效之模式为较可行；至于该日之前已退休之公务人员，除非明确立法，否则应基于法的安定性予以除外。（注：台湾立法委员正拟议早期退休公务人员支领一次给付退休金者加发退休给付补偿法案，然此究非常态立法。另关于行政法的效力，参照蔡志方：《行政法三十六讲》（普及版），自刊，1997年10月，全新增订再版，第47页以下。关于信赖保护与法的安定性，参照林锡尧：《行政法要义》，三民书局，1998年9月增修版，第57页以下。）
而关于立法怠惰的问题，探讨国家赔偿责任时，有认为此处之“立法”应作限缩解释，仅限于立法机关本身；（注：此说认为国家立法行为仅指国家权力机关制定法律、省级权力机关制定地方法规的行为。参照薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年7 月，第93页。）也有认为应发布授权命令的行政机关怠于发布时，该行政机关亦应包括在内者，依前揭释字第455 号解释中大法官翁岳生之协同意见书末段系指修订法律或行政命令“怠惰”，显然翁大法官认为“立法怠惰”的“立法”，包括行政机关在内。
比较法上观察，英国基于“国王不能为非”（THE KING CAN DONO WRONG）及议会至上主义，虽有立法怠惰，却无立法怠惰的国家赔偿责任。（注：王名扬教授称此为“立法特免”（LEGISLATIVE IMMUNITY），见本刊第88页注②，氏著，第797页。 但由于英国加入欧州共同体，议会至上主义已受挑战。参见王敏编译：《韦德的第七版行政法和最近英国法的发展》，《行政法学研究》1997年第3期，第89页以下；原文H.W.R.Wade & C.F.Forsyth,Administrative Law （Oxford:Clarendon.7th ed.,1996）
pp.761——763。 坊间中国大百科全书出版社编译出版之（英）威廉·韦德著《行政法》（外国法律文库第13册），系依据韦德英文原著第6版移译，在第6版中，作者并未指出欧州共同体下的赔偿问题。）在美国，也有立法怠惰的可能性，惟因美国自中央至州至郡、县，均彻底实施三权分立，美国的司法部门一直不愿让立法者凌驾其上，即使已有法令依据，法官判决时总引据相关案例来证明案例的足资适用，法令宁聊备一格，此所以，美国较不会发生立法怠惰的国家赔偿情事。（注：本段系同事即考试委员会刘兴善之高见。另据台湾中央研究院社科所研究员汤德宗指出，依美国联邦侵权行为法（已重订为联邦司法法），须法律有特别规定者，才构成侵权行为之类型，而据其了解似无立法怠惰之国家赔偿；惟陈敏：《行政法总论》第920 页则举“美国对于第二次世界大战中强制集中监管日裔美人之违宪立法行为，于1990年立法予以赔偿”为例。）
日本曾有地方裁判所判决指称，废止在宅投票制度违宪事件等系属立法怠惰，应由国家负赔偿责任，但此见解未为高等裁判所及最高裁判所所支持。（注：针对立法不作为的国家赔偿，日本学说以肯定说为通说，实务则认为涉及权力分立理论与司法审查之界限而持否定说。参照刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1994年1月第5版，第19页；王和雄：《赴日本、美研究国家赔偿报告》，法务部1982年8月，第36页以下。 ）法国则在立法不作为的状况下，曾有著名的“牛奶公司”案件，判决国家应负赔偿责任并确立为判例；德国曾有就特定人或事项制定之“措施法”，并对此种法律的立法不法， 多数肯定应负国家赔偿责任， 而1991年西德国家赔偿法草案虽有例外准就立法行为请求赔偿的规定，但该草案并未完成立法。（注：参照应松年：《国家赔偿立法探索》，收录于《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年5月版，第268页以下；皮纯协等主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年8月版，第129页及130页。）
大陆则因认为立法机关为权力机关，司法机关仅为法律之执行机关，无权审查立法机关于之立法行为，自然无权判令其负赔偿责任；何况，行政诉讼法司法审查之范围并不包括抽象行政行为。（注：参照刘宗德：《大陆国家赔偿法之研究》，收录于《行政法基本原理》，学林出版公司1998年8月，第453页。惟中国政法大学94级（民法学专业）硕士黄川在其硕士论文《论国家赔偿的几个基本问题》，主张国家权力机关亦系国家赔偿之主体。）
不过，据指出，当国家立法行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益亦造成损害时，国家应否承担赔偿责任，这一问题于大陆国家赔偿法的立法过程中曾有过激烈的讨论。从公共负担平等原则以及有损害即有赔偿的原理出发，国家立法行为造成的特别损害理应由国家负赔偿责任，但国家赔偿法最终没有肯定立法赔偿。其理由是：第一，在大陆，国家立法机关是权力机关，法院由权力机关产生亦向权力机关负责。法院无权审查立法机关的立法行为，也无权判处立法机关负赔偿责任，这与一般赔偿案件最终可由法院解决的程序很难协调。第二，以国外赔偿制度来看，肯定立法赔偿的国家为数不多，这方面的判例也很少。第三，国家赔偿作为一项完整的法律救济制度在大陆还处在初步发展阶段，国家赔偿的范围可以逐步扩大，因此暂不宜将立法赔偿列入国家赔偿的范围。（注：此说认为国家立法行为仅指国家权力机关制定法律、省级权力机关制定地方法规的行为。参照薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年7月，第93页。）
进一步分析，立法者的积极作为，亦即法案的非被动制定或修正的过程，应属立法裁量（注：大法官在释字第204、228、246 号等已有十多号解释中，一再以“立法裁量”来尊重立法院职权的行使。关于“立法裁量”的详细说明，参照苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》， 台湾大学法律学研究所硕士论文，1998年6月，第23页以下。）而类似国家统治权的作用， 应认系议事自律（注：参照拙著：《会议规范实用》，自刊，1997年8月第5 版， 第228页及238页；在司法院释字第342号及381号中均提及议事自律。）范畴，不生国家赔偿之争议。
至于立法者的消极不作为，例如本案案例事实，如果铨叙部在一年期限即1999年6月5日前，仍未完成相关公务人员退休法令的修正，应认系属“立法怠惰”，自有可能成立国家赔偿责任。
再依现代国家赔偿责任的法理，已从国家代位责任走向国家自己责任，以及，从过失责任走向无过失责任。因此，立法怠惰情事如果发生，应系由国家负责赔偿，否则在合议制的立法机关，究竟谁应负责，仍颇有推敲的余地；（注：参见：《立法怠惰之回应学术研讨会记录》，宪政时代，第21卷第1期，1995年7月，该次研讨会郭介恒教授发表之论文即提及日本户波江二氏此一见解。）另一方面，若系属授权立法类型的立法怠惰，则在国家赔偿损害后，如何向相关行政机关求偿，恐应区分承办公务人员故意或过失甚至无过失，就个案具体判定，方属正办。
据上分析，除非相关法令明确规定第455 号解释之服役年资溯及该号解释公布之前亦均生效，否则本案某甲再复审之请求应予驳回，虽某甲可以提起行政诉讼，行政法院亦应驳回原告之诉。（注：台湾《诉愿法》及《行政诉讼法》二部法案的修正草案均已于1998年10月2 日完成立法修正，惟尚待公布施行日期；依修正后的制度，已废除再诉愿，而行政诉讼也改为二级二审。）