刑法解释的对象——在事实与规范之间，本文主要内容关键词为：刑法论文,事实论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
迄今为止，在所有关于刑法解释的问题上，恐怕没有哪一个问题像刑法解释的对象问题一样被如此地轻描淡写。在笔者所阅读的范围内，还没有学者将该问题作为、或者试图作为一个专门问题进行过详细研究。原因也许很简单：我们的绝大多数学者，似乎都认为对该问题没有进行专门研究的必要，并想当然地接受了传统教科书关于该问题的见解。如果说学界在该问题上并非完全同一，那么差别也仅仅限于对一些概念的技术性表达①。但该问题是否真的如传统理论所表明的那样简单？
一、传统观点的背后
至少是在社会科学领域，任何一种理论或观念的形成，都离不开支持它的前提和背景。因而，对传统观点的是非评判，就让我们从前提批判开始②。
其一，传统理论的认识论基础：理性主义与科学主义。流行于近代以来的理性主义和科学主义，深深吸引着遭受过中世纪封建擅断压迫的启蒙主义思想家。而那些至今我们耳熟能详的启蒙思想家，大多将他们的思想触角延伸到法学理论，尽管他们当中的许多人并非以法学家的名义扬名立万。按照他们的设想，“科学，还有哲学，不再应由获知意愿这种好奇心驱动，而应受动于驾驭意愿之力量”。“理性不仅是正确的法之认识工具，也是其源泉。……人完全是受自身的认识能力引导。不再是权威和传统决定什么当是‘正确的法’，相反，仅应涉及什么在理性上是理智的，‘合乎理性的’。”③因而，只要通过理性的努力，法学家就能够塑造出一部作为最高立法智慧而不需法官进行任何加工就可加以应用的完美法典。易言之，形式上的文本和语言无非是该文本真实意义的代码，读者只需运用理性能力，就可以科学的方法，破译这些代码的客观含义。
然而，人们显然高估了理性和自然科学的力量。“虽然，人文科学也可能往往依仗感性的执行，例如依仗在感性上执行文件、章程或者图像；但是，人文科学的这些资料需要解释，不能简单断言为事实。人文科学和社会科学必须以人的意识为基础。自从19世纪以来，在历史学、语言科学，包括在法学和社会科学里，一再试图根据自然科学的模式对这些科学进行组织，但是这些尝试也徒劳无功，因为它们对于研究对象是不合适的。”④ 值得庆幸的是，今天，对于法学史上的这一历史性谬误，我们业已达成了讨伐的共识。
其二，实证主义学术传统。作为前述理性主义极度张扬的另一后果，法学实证主义——虽然它从来就没有获得过自然法的谅解——在其后的部门法研究中赢得了更多的拥趸，尤其是在公法之研究上，长久以来便是法学实证主义的一统天下。作为实证主义的极端代表，概念法学为我们塑造了了法律自给自足的神话。他们以为，“概念具有创造力，它们交配并繁殖新概念”⑤，因而，只需建立一个概念的金字塔，通过科学的逻辑推演，即可实现法律自身意义的独白。在这样一种理论脉络中，仅将法律文本作为法律解释之对象，当然是顺理成章之事。
其三，与前述相关，学术界长期以来形成了一种对案件事实视而不见的教条主义学术研究传统。我们发现，尽管很清楚但却常常被忽视的一个问题是：不是法律率领社会变化，而是法律跟随社会变化。甚至，所有的法律问题归根结底都是一个事实问题⑥。但目前的情况却是，我们的法学家们似乎更喜欢纠缠穿梭于各种内容空洞的概念之间，而不愿花费更多的时间去研究那些“繁琐”的事实，更不愿去寻找各种社会现象间的切实的相互联系。正如苏力先生所说，“我们相对说来更擅长处理法律（法条）的问题，演绎法条，而不善于处理事实问题，更不善于将事实问题同法条联系起来，不善于把法条同我们的或我们要处理的那些人的生活环境联系起来，……因此，我们自觉不自觉地都习惯于扬长避短，总是习惯于从原则或规则出发，而把现实生活中的事实尽量简化。因为只有简化了或‘剪裁了，的事实才便于我们规范化地、格式化地处理”⑦。于是，浸淫于抽象的理论建构并因此不得不玩弄文字游戏，似乎成为学者们的一项专利。
最后，但也许是最根本的一个原因是，我们已经习惯了法律实证主义对“法律是什么”的回答，形成了法律就是成文法典的惯性思维。既然法律就是以文本形式表现出来的各种法律文件，那么作为法律解释对象的，当然就仅仅是法律文本。
当然，上述四个方面显然并非各自为战，或者说，它们实际上是同一问题的层层展开，如果将其看作一个完整的思维链条，则大致可表述为：近代理性主义——法律实证思想——成文法典的演绎推理——判决。
二、传统的谬误
我们以为，尽管前文揭示了传统观点的诸多谬误，但其中的罪魁祸首毫无疑问根基于近代以来学术界对“法律是什么”的回答。因而，我们也许不必对前述谬误逐一批判，而只需将问题之焦点集中于关于“法律是什么”的本体论回答。不过，由于笔者曾对该问题进行过专门研究⑧，在此对该问题进行一个提纲挈领式的简单回顾也许就足够了。我们的看法是，无论是自然法还是法律实证主义，它们在认识论上都在遵循着同一的主客对立之二元论逻辑。因为，“自然法与实证主义在方法上血缘相近：二者均认为，能从较高的，最终从最高的应然中，演绎地推导出法律”⑨。但考夫曼告诉我们，法律在实际上乃是一种关系性事物，它存在于法律文本与社会事实的对话和交流中。“只有在规范与生活事实，应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，因此，法律的全部，并非条文的整体，亦非规范的全体，而是关系的全体。”⑩
其实，在法哲学的研究上，西方很多的法学者早已不再单纯醉心于法的形而上学思考，而是把关于“法律是什么”问题的讨论更多地置于法律意义的实现过程当中。这当然有其深刻的理论背景：传统的关于“法律是什么”的实体本体论正在遭遇前所未有的危机。而这一危机正是随着法律实体本体论研究的不断深入和成熟日渐显露的。因而，近年来法律解释学研究的本体论转向(11)，其目的实际上正是为传统法律实体本体论所面临的困境寻找出路。而解释学的本体论转向，已经使我们几乎无法划分传统的法律本体论和方法论的固有领地。在这一理论策略中，二者从来没有如此水乳交融般地联系在一起。当然，法律解释学的这一转向并不意味着法学研究都将一统于这种新的本体论解释学法学。笔者更倾向于下列看法：法律解释理论的本体论转向仅仅是改变了传统法律方法论的叙事方式，它并没有影响到传统法律方法论的基本宗旨。严格意义上的本体论的法律解释学，在其基本目标上，仍保持着与传统的法律本体论间的一致性。因而，在本文的语境中，将这里所言之本体论的法律解释理解为诠释学法学，大概不会招致过多的非议。
当然，笔者并无意要做这些类似学科归类的工作。我们仅仅是要表明，由于哲学解释学的介入，传统的法律本体论问题正面临着深刻的变动。而这一变动带来的重大影响，恰恰为我们理解法律解释的对象提供了充足的营养。因为，一旦我们松动了关于“法律是什么”的禁锢，传统解释学立刻面临着整体崩盘之危险。从这个意义上说，这不仅仅涉及法律解释的对象问题，它将引起“牵一发而动全身”的连锁效应。也正是基于这一思考，借助考夫曼的主张，笔者曾在前引拙文中对该问题进行了较详细的学术史考察。在此，我们必须要重复本文在这个问题上的立场：法律并非一纸文本，它的意义必须在与案件事实的交流中才能释放出来。
三、在事实与规范之间
在传统刑法理念下，所谓之刑法解释不可避免地陷入了一种文字游戏当中。因为，一旦我们接受了诸如“法律就是命令”或法律就是一个纯粹规则系统的主张，那么所谓之刑法解释就远离了其发生的真实场景，而解释者需要做的，仅仅是对一些概念作类似无限倒退式的理解，尽管有许多理解也许与案件事实并无任何瓜葛。这是一种典型的静态解释立场。但当我们的立场由传统解释学转向现代解释学时，我们发现，就刑法解释而言，它的真相乃一个案件事实与法律文本的对话与合意之过程，而这一过程则当然是一个动态的、在对话与合意中相互妥协并对结果不断修正的过程。正因此，恩吉施指出：法律发现的过程乃是“一种不断交互作用，目光往返来回于规范与生活事实之间”的过程(12)。我国也有学者认为，“法律解释的对象应包括两部分：一部分是作为‘本文’的成文法律；另一部分就是经过解释主体选择、并与成文法相关的事实，包括事件与行为。”因为，“法律解释过程存在两个方面的交流，一方面是解释主体与成文法（即文本）的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通”(13)。
但遗憾的是，在刑法解释学的研究中，我们的大多数学者并没有注意到解释学的这一伟大转向以及前述学者们的见解。而这样一来，学术界对刑法解释对象研究的忽视也就在所难免了，因为，在传统解释学的框架内，这个问题实在不能作为一个问题而存在。笔者以为，造成这一误解的原因，除了前述原因外，在该问题的答案选择上，还涉及对法律解释发生场景的认识问题。易言之，在什么时候才需要对法律进行解释？在对法律文本进行解释以前，解释者努力的方向如何选择？只要我们弄清了这两个问题，那么刑法解释的对象也就彰显无遗了。
关于第一个问题。法律解释的目的在于发现法律文本的含义并将其运用到具体案件当中，对这一点，学界应该不会存在争议。就当前学界的研究现状而言，受立法法之影响，学术界想当然地接受了对法律解释进行静态与动态的划分之现状。但是，如果把法律解释的目的理解成为了更好地适用法律，那么所谓静态的规范性解释在实质上仍以一种法律文本的形式存在。既然是文本，那么它的意义就不可能是清晰的，当具体案件发生以后，法官必须要对这些被称之为“解释”的法律文本进行“二次”解释，惟此才可发现该文本的真实意义。因而，如果我们站在司法中心主义的立场来理解法律解释问题，那么似乎唯有法官在个案中对包括“解释”在内的法律文本进行的解释才是真正的解释。
关于第二个问题。法官如何解释这些文本？从哲学解释学的角度，读者在理解之前，必然带着自己的偏见来审视他手头的文本。而这些偏见，除了他自己的职业法律感和生活经验之外，更重要的却是他面临的案件。因为，案件事实为他理解法律文本起着至关重要的导向作用。案件事实中的关键问题将在法官的解释过程中与文本中的关键概念发生交锋，而彼此的意义，是通过反复的交锋、甚至相互妥协而最终实现的。因而，是否可以说，离开了任何一方，独立的文本和事实将失去意义释放的方向？
因而，我们以为，作为刑法解释对象的，除了法律文本以外，还包括与这些法律文本具有交流资格的事实。不过，这里所言之法律文本与传统观念下的法律文本并非同一概念，而事实也并非一切客观意义上的事实。当然，对这一判断的详细说明，就是我们接下来的主要工作。
（一）作为刑法解释对象的法律文本
受罪刑法定主义之影响，传统观点把刑法解释的对象仅限于涉及定罪量刑问题的刑事实体法律文本(14)。我们暂且不论这种忽略事实的文本主义谬误，仅仅就其对法律文本的限定而言，仍有许多问题需要我们认真地讨论。在该问题上，我们的观点是：所有对定罪量刑产生影响的法律性文件，如宪法、刑法典和其他涉及定罪量刑的刑事法规，被公认的、并没有被刑法典明确加以规定但却反映刑法基本精神的法律原则，以及关涉一个国家和社会长期发展的计划型刑事政策，甚至包括上级人民法院所作判例中的对相关法律文本的解释，都应当被包括在本文语境的法律文本当中。毫无疑问，对这一问题的深入研究将会把我们引向关于刑事司法实体法渊源的讨论当中。由于笔者对此问题曾有过专门讨论(15)，因而在此略去不论。
（二）作为刑法解释对象的事实
在诠释学法学的意义上，所有导生法律的事实都会进入研究者的视野(16)。而在本文的语境中，能够成为刑法解释对象的事实仅仅是指那些已经进入诉讼程序的事实，因而，从犯罪的基本特征而言，这里所言的事实在更准确的意义上乃是一个事件，它所关心的是一个行为在犯罪成立意义上的动态发展的完整过程。由于事实问题本身可能是一个非常复杂的哲学和逻辑问题，笔者并无能力对这个意义上的“事实”进行详细探讨。我们所关心的仅仅是，在犯罪成立要件的观照下，哪些事实能够以及如何进入刑法解释的话语系统？
1.由客观事实到法律事实。
按照我国学术界的传统观点，有资格进入诉讼程序的案件事实必须是客观事实。不过，由于“所谓事实乃是对呈现于感官之前的实际情况的一种陈述”(17)，那么，前述所言之事实因此就具有了明显的不确定性特征。另一方面，由于法律强烈的价值负荷特征，作为事实之解释主体在作出他的陈述时，很少能够不掺杂其个人的价值倾向。这样一来，司法实践中的事实，就不可能是“客观”的事实，而是通过人们的语言文字叙说或书写的事实，故而必然只能是理解与解释中的事实，是通过主体对其意义进行解释而存在的事实，所以它只能是通过阐释性而存在的事实。换言之，不管是心理事实或是行为事实，它们实际上都是经过了人为加工后的事实，而这一加工过程的原材料，除了所谓客观事实外，还包括加工者的经验以及他对相关法律规范的理解，而这种事实就是学术界通常所言之法律事实。
不过，从法律解释的角度来看，所谓的法律事实可能包含了两个层面：作为解释对象的法律事实和作为解释结果的法律事实。当法官在犯罪构成要件成立要素的观照下从“客观事实”中剪裁出法律事实后，这个意义上的事实还远远没有显现其法律上的意义，这种意义的显现，需要法官通过目光往返于规范与事实之间的反复衡量与合意才能最终完成，而这一过程实际上正是法律解释语境中对案件事实解释的主要环节。作为解释结果的法律事实，则是那些已经经过了法官的判断，并完成了规范与事实对接后的最终法律事实。二者在形式上可能并无差别，但从法律解释的运行过程来看，作为解释对象的事实更多地关注实然，而作为解释结果的法律事实，则更多地体现出其法律上的应然意义。
这样一种思路，将引导我们把案件事实在动态上划分为原始事实、作为解释对象的法律事实和作为解释结果的法律事实，对事实的这一划分也基本上在动态上说明了一个案件事实之法律意义的流变过程。而在我们关于刑法解释对象的研究上，重点似乎当然是作为解释对象的法律事实：虽然在由原始事实向作为解释对象的法律事实的转化中也离不开解释主体的主观价值选择，但相对而言，困扰司法实践的并非这一转换过程，怎样完成从作为解释对象的事实向作为解释结果的事实的论证，才是所有案件尤其是疑难案件得以解决的关键环节。也正是由于这一原因，几乎所有的关于法律方法论最终的但却最麻烦和最艰难的理论探讨，都不得不围绕这一问题展开。
2.由具体事实到类型化事实
前文对作为法律解释对象事实的讨论更多地强调了个案中的具体事实。但毫无疑问，我们可能忽略了一些对当下案件中之事实的解释产生重大影响的另一类事实：上级法院相关判例中的、与当下案件事实法律意义之呈现可能具有关联的判例事实。我们的基本观点是：至少是在我国的司法环境中，上级法院的有关判例对一些关键事实的法律解释，将对当下案件的法官在解释类似事实上产生重大影响并因而成功进入解释者的视野。因为，从犯罪构成要件的角度而论，所有法律事实实际上都是类型化的事实，而对类型实质的把握，当然离不开对判例尤其是典型判例中事实的解读。当然，这样一个判断的两个前提是，其一，我们接受：法学思维在实质上乃一种类型思维，并且因而犯罪构成要件中的事实乃一种类型化的事实。对此，考夫曼曾有精辟见解；因而，其二，我们不得不承认上级法院的相关判决对下级法院在案件审理中事实上的约束力，尽管大陆法系并无这一理论和实践传统。
关于第一个前提。考夫曼虽然是在法哲学的层面探讨法律适用问题，但我们必须注意到，考夫曼几乎所有的讨论都是以刑法为参照物的，而且，当他说法学思维是一种类型思维时，他的主要理论支撑在于对刑法中构成要件理论之分析。而在大陆法系刑法理论的发展史上，有很多学者都将犯罪构成要件视为一种违法类型。更值得我们注意的是，在大陆法系的犯罪成立理论中，作为犯罪成立要件之犯罪构成要件，大体上与我们的犯罪构成要件中的客观要件处于相同地位，而我们所言之犯罪事实，尽管包含了属于大陆法系犯罪成立理论中责任要素的内容，但由于在大多数时候对责任要素的判断，实际上乃是基于犯罪行为基础上的一种推定，这样一来，所谓犯罪事实的核心当然是行为者的外部行为。在这个意义上，尽管大陆法系将犯罪构成要件视为一种类型的理论，并非与我们所说的犯罪事实乃是一种类型事实含义完全相同，但在核心意义上，这两种观念在思维方式上乃是共通的。易言之，犯罪行为之外在事实必须成为一种类型化的事实后，才可能真正进入相关刑法规范的视野。因为，所有刑法规范，在实质上乃是一种犯罪类型。虽然它大体上描述了一种犯罪的粗略轮廓，但类型的特征又决定了它仅仅是对事物意义核心的一种凝结。而且，由于“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’”(18)，这时对类型意义核心的把握又具有了强烈的经验性特征(19)。而对经验的强调，使得我们不得不面临对第二个前提的考察：判例是否应对法官解释构成事实上和理论上的约束力？
对该问题的展开，显然是本文篇幅所不允许的。因而在此仅表明我们的观点：无论从判例制度之于罪刑法定的关系，还是从刑事司法的效率，抑或是从刑法解释的实质而言，判例对于法官都应当存在制度上的约束力。当然，如果我们不是从抽象价值的角度——就像当下刑法学研究中主张建立判例制度的研究所做的那样，而是从“法学思维是一种类型思维”这一判断出发，那么，这本来是一个无需争辩的问题。因为，既然犯罪构成要件乃是一种犯罪类型，那么作为其要素的主客观事实在实质上当然就是一种类型事实，而对类型核心意义的把握，在方法论上，与其说是靠逻辑演绎，毋宁说更是一种经验归纳，也因而，它必须要从判例中汲取营养。
这样一来，就本文的意图来说，作为刑法解释对象之事实，除了当下案件中的事实外，当然还包含与本案相类似的判例事实。因为，“类似情况相同处理”本来就是正义理念在法学以及法律实践中的一种体现。通过与判例事实之比较，伴随获得当下案件事实之法律意义的“偏见”，法官对隐含于具体犯罪构成要件下之事物类型的把握也渐渐清晰。
我们可以从发生在德国的那个著名的关于“盐酸是否是武器”(20) 的争论中获得对上述观点的佐证。如果当时的法官运用类型思维去发现隐含于“武器”这一概念背后的“事物类型”并找到其核心含义，在此基础上将盐酸解释为武器，那么，即使立法者并没有去修改法律，对于其后的法官来说，当其遭遇到与该案具有相同性质——譬如一个人携带麻醉剂去抢劫——的案件时，他就会毫不犹豫地从先例中获得关于“武器”的认识，并很容易地得出“麻醉剂”也是一种武器的结论。这时，法官的思维过程是：麻醉剂——武器——盐酸——麻醉剂——武器。也就是说，在其目光来回往返于当下事实——法律规范——先例事实——当下事实的过程中，获得了对当下事实法律性质——麻醉剂是武器——的最后结论。相反，假若没有这一先例，那么他的工作将变得异常艰巨，尤其是在传统概念式法律思维模式下，这个携带麻醉剂抢劫的人将很可能成功地从抢劫罪的指控下顺利脱身。
当然，虽然德国联邦法院肯认了盐酸作为武器的资格，但由于这一判决显然激怒了当时至少是刑法学研究的主流学术意识形态，因而该案在当时的学术界引起极大争议，并迫使立法者最后修改了法律。再加上德国的成文法传统，前述假设的麻醉剂是否会在法律被修改之前被解释为武器当然并不可靠。但也许正是在这个意义上，才彰显了我们对先例重要性的认识(21)，同时它也能够为我们的观点提供足够的支持：对先例事实的考察，将有利于我们对当下事实法律意义的认识。
3.行为事实与心理事实
在大陆法系刑法理论中，尽管一直存在着客观主义与主观主义的纷争，但这仅仅表明了新旧两派对刑事责任基础的不同见解，而在犯罪成立之规格上，他们都承认行为和责任是犯罪成立不可或缺的两个要素。在这个意义上，所有案件事实乃由两部分组成：行为事实和心理事实。当然，由于我们坚决反对一种将案件事实作静态和孤立解释的传统观点，转而强调对任何事实的解释都必须将其置于与相应规范的互动中进行，因而，单纯的对行为事实的解释似乎无法进行。另一方面，由于前文在论及客观事实与法律事实之区分时，已经对行为事实的解释原理进行了简单之概括，再加上学术界已经有学者对法律事实之解释进行过较为详细的研究(22)，因而对该问题引经据典式的介绍也许并 无太大意义。在接下来的研究中，我们所关心的是，对心理事实该如何解释？
在一般意义上，心理学应当属于自然科学的范畴，因而关于行为心理之研究理所当然应是一个自然科学的课题。不过，关于犯罪行为主观因素之考察，似乎并非完全遵循科学的法则。因为，事情的真相是，“精神现象的证明是难以取得必要证据的。各国司法实践中，对于精神现象的认定，实质上都是推定”(23)。何谓推定？依邓子滨先生的见解，所谓推定，“是在无反证的情况下，借助某一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在、不存在或其相关状态。作为推定，大凡要涉及两个事实，一个为已知事实，亦称基础事实；而在基础事实上求得的是未知的事实，亦称推定事实”(24)。毫无疑问，尽管我们对推定设置了许多规则(25)，但由于推定事实更多地建基于一种经验法则，而不是科学意义上的证明，因而原则上它存在被反证的可能。而这样一来，那些据以定案的事实之所以获得了作为裁判理由的资格，无非是它们在多个相互竞争的理由中具有更高程度的概然性。也因此，虽然我们仍然称它们为“事实”，但毫无疑问，它们并非传统意义上的“客观”事实。
如果说对故意内容之推定并不会在其可信度上引起太多质疑(26)，那么对过失尤其是疏忽大意之过失的推定则更多的是规范性评价之结果。因为，当我们说某人“应当”预见到某个行为的可能后果时，我们一直缺乏一个“是否应当”的可靠标准。而不管法官最终采取了什么标准，他的最终依据——尤其是在极富争议的案件中——仍然基于一种规范性评价。譬如，两个猎人同时开枪向一“猎物”射击，但由于发生了事实认识错误，误将在山上采摘蘑菇的村民当作猎物射杀。而事后发现被害人仅中一枪。在这种情况下，由于当时的科技手段不足以确凿证明究竟是哪一个人击中被害人，因而将刑事责任施加于其中的任何一人都必然意味着对事实的可能违背。法官该如何处理？按照疑罪从无原则显然并不合适，尽管它完全符合疑罪从无的基本精神。因为，和一般的刑事案件相比，我们明明知道在两人中肯定有一人应当承担过失致人死亡的罪责，如果仅仅因为找不到证据就宣告两人无罪，这与中国传统文化之精神严重不符。对法官来说，最好的办法，也许是将该责任由两人分摊，但这也必然意味着其中有一个人是被冤枉的。但问题是，两人中的任何一人都无法充分证明自己对此没有责任。为了化解来自被害人一方的压力与质问，法官不得不作出让被告人责任均摊的决定。很显然，对被告人责任之确定乃一种推定，而作为基础事实的，除了两人在同时向被害人开枪射击外，民族习惯在此也扮演了基础事实的角色。而所谓民族习惯，对法官来说，更多的是基于一种规范性的选择。易言之，法官必须考虑他的推定是否能被主流价值观念所接受，或者说，他必须在主流价值观念的指引下进行推定，只要这一推定没有受到强有力的质疑，该推定就是可以被接受的。
四、小结
当我们习惯了“以事实为基础，以法律为准绳”的法律适用口号时，刑事司法的任务被大大地简化了。按照我们对刑事司法过程的传统理解，刑事法官的主要工作仅仅是在查清事实的基础上比照法律对号入座。如果刑事司法的真相果真如此简单，那么它也许根本就没有必要成为一门学问。不过，问题的真相是，事实与法律并非如传统解释学所设想的那样可以彼此分离地存在。失去了相对一方的参照，二者之任何一方都将失去其应有的意义。如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接，是困扰法官的永恒难题。因而，我们是否可以说，以事实与规范的互动为线索对二者进行不同的安置，本身就是法哲学研究的终极归宿？
注释：
① 张小虎：《对刑法解释的反思》，《北京师范大学学报》2003年第3期。
② 这可能导致论证理论上“无限倒退”的困境。因而，我们不可能也无能力对该问题进行“无限倒退”式的分析，而仅仅是在这些理论链条上选取一个与我们所关心的问题具有最直接或者最现实联系的问题，来进行我们的“前提”批判。
③ ［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第78、79页。
④ ［德］H·科殷：《法哲学》，林荣远译，北京：华夏出版社，2002年，第44页。
⑤ ［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第163页。
⑥ ［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第256－275页。
⑦ 苏力：《也许正在发生》，北京：法律出版社，2004年，第149页。
⑧ 吴丙新：《在事实与规范之间：作为一种“合意”的法》，《东岳论丛》2004年第6期。
⑨ ［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第163页。
⑩ ［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版有限公司，2000年，第148页。
(11) 参见陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第81－133页。
(12) ［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第213页。
(13) 陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社，1999年，第56－57页。
(14) 譬如，陈兴良教授认为，“根据罪刑法定原则，只有刑法才能成为定罪量刑的根据，其他法律不能规定犯罪与刑罚，因而也不属于罪刑法定原则的法律规定之列”。“罪刑法定之法定，仍然须是刑法规定”。参见陈兴良：《刑法适用总论》上册，北京：法律出版社，1999年，第26－27页。
(15) 吴丙新：《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》，《当代法学》2004年第1期。
(16) 谢晖：《事实之为诠释学法学的对象》，《法律科学》2001年第4期。
(17) 彭漪涟：《事实论》，上海：上海社会科学院出版社，1996年，第71页。
(18) ［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第117页。
(19) 在法学研究中对类型特征的概括，除前述考夫曼的著作外，另请参见李可：《类型思维及其法学方法论意义：以传统抽象思维作为参照》，《金陵法律评论》2003年秋季卷，第105－108页。在我国刑法学研究中，有学者则从静态意义上强调了类型观念之于刑法研究尤其是对刑法学体系重构的重要性。参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，《中外法学》2002年第4期。笔者以为，立法者对类型的把握固然重要，但类型思维的真实意义更多地应体现在动态的司法活动当中。因而，如果仅仅试图以类型思维重构刑法学研究体系，而不是将其与司法实践尤其是刑法解释联系起来，则很可能是对法学研究中类型理论的一种误读。
(20) 该案简情如下：X携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。据行为当时有效的联邦德国刑法第250条关于“加重强盗罪”的规定，法官必须判断盐酸是否为“武器”。联邦法院肯认了这一点。但多数人认为将盐酸解释为武器已经大大超越了它的文义涵盖范围，因而主张应采否定立场。后来立法者修改了刑法，并采取一种更模糊的方式对武器进行重新解释。参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版有限公司，2000年，第81页。
(21) 对法律的修订本身已经说明，正是对法律概念非此即彼式的逻辑操作，造成了法律自身的僵化与无能。在这个意义上，运用类型思维去解释相关法律概念，在先例与当下案件的类比中获得对法律规范意义的体认，不仅仅是一项法律适用技术，而且对于实现法律之安定性也大有裨益。因为，我们至少不会再为类似前述问题而频繁地修改法律。
(22) 参见陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第254－293页。
(23) 参见裴苍龄：《论推定》，《政法论坛》1998年第4期。
(24) 邓子滨：《刑事法中的推定》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年，第10－11页。当然，关于推定的概念存在许多不同版本，对此王学棉先生有过详细介绍，详细情况，参见王学棉：《论推定的逻辑学基础兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》2004年第1期。由于本文并不打算对有关推定问题作更专业之研究，而仅仅是想借此发现法官对心理事实进行解释的基本原理，同时由于邓子滨先生的见解已经能够满足本文的需要，因而下文关于推定的适用，都以邓子滨先生的界定为参照。
(25) 邓子滨先生为刑事司法中的推定设置了以下六条规则：1.基础事实必须真实可靠；2.没有明显的否定性解释；3.不得二次推定；4.可以反驳；5.反驳推定的强度应当不低于推定本身；6.就低不就高。参见邓子滨：《刑事法中的推定》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年，第114－119页。
(26) 尽管对故意内容的推定并非完全与客观事实相符，但面对司法机关通过行为事实而对心理事实的推定结论，被告人或犯罪嫌疑人很少能够找到足够分量的反证。譬如，尽管犯罪嫌疑人或被告人并不承认其有杀人意图，但当其以致命性的武器攻击被害人的致命部位时，他很难能够提出有力的理由来反驳控方对之作出的故意杀人的推定。关于该问题，可参见邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社，2003年，第119－134页。