关贸总协定争端解决条款的起源拟定和内容评析，本文主要内容关键词为：关贸总协定论文,争端论文,起源论文,条款论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关贸总协定争端解决条款即第22、23条是关贸总协定争端解决机制的法律基础，对这两个条款的研究是研究关贸总协定争端解决机制和在此基础上发展而来的世界贸易组织争端解决机制的先决性工作。
第22、23条与其他一些重要条款（如保障条款）一样，源于第二次世界大战前的双边贸易协定①，并经参加国际贸易组织宪章和关贸总协定的起草工作的各国代表艰苦谈判而最后拟定的②。因此，准确把握第22、23条的含义，必须对双边贸易协定和国际贸易组织宪章、关贸总协定的起草工作进行研究和考察。
一、双边贸易协定及其争端解决条款
双边贸易协定的主要宗旨是相互给予互惠的关税转让。互惠(reciprocity)是指双方的关税减让给予是一种利益平衡的互相给予(balanced exchange)，即一方给予另一方关税减让，另一方必须给予同等的关税减让，双方从互相给予的关税减让中获得大体相当的利益。③
为了维持互惠减让，协议必须规定禁止缔约方采取数量限制等非关税措施，因为这些非关税措施的实施将轻而易举地使由关税减让所产生的贸易机会丧失掉。即便如此，通过贸易协定所规定的法律义务也仍然不能完全保证互惠的实现，因为贸易协定所规定的关于贸易政策的规则只涉及政府控制贸易的一般类型的贸易政策，而与贸易政策没有直接关系的其他国内措施（如产品标准）也能对贸易产生影响。要将所有这些可能产生影响的非贸易措施预先一一列举是不大可能的，何况政府也绝不会同意仅仅为了关税协议而限制其在其他领域的自由。
有鉴于此，1933年伦敦货币和经济会议召开期间，一些贸易专家主张，贸易协定应引入一个更具一般意义的条款，以处理对贸易机会的平衡产生消极影响的任何其他政府行为。这一新条款应规定，产生消极影响行为应成为受损方要求正式磋商的法定理由，换而言之，实施损害行为的政府有义务进行磋商。
贸易专家的上述主张被各国政府所接受，在此之后，各国政府在签订双边贸易协定时，都订入关于争端解决的丧失和损害条款(nullification and impairment clause)。该条款一般都规定：如果缔约一方采取的措施——即使不与协定条款相冲突——被另一方认为生产了使协定的目标遭致丧失或损害的后果，前者就应考虑后者提出的请求，双方进行协商，以取得相互满意的调整方法；如果不能取得满意的调整方法，受损方在通知损害方后可终止协定的执行。少数协定还规定了诉诸第三方机构的程序，但也只限于调停而不是司法程序。④
双边贸易协定“丧失和损害”条款中的一些重要概念、原则在国际贸易组织宪章（即哈瓦那宪章）和关贸总协定的拟定过程中得到了体现。当然，由于多边贸易协定本身的特点，在拟定过程中，需要对双边贸易协定的规定进行改进和扩充。
二、哈瓦那宪章和总协定中丧失或损害条款的拟定
（一）哈瓦那宪章和关贸总协定的草拟过程
1945年，美国国会制定了更新互惠贸易协定的立法，有效期为三年。
1945年12月，美国政府邀请一些国家进行谈判，为互减关税缔结一个多边协定。1946年2月，联合国经社理事会通过一项决议，要求召开制定《国际贸易组织(ITO)宪章》的联合国贸易和就业大会。为此，专门成立了筹备委员会负责拟定一个国际贸易组织宪章草案。⑤
国际贸易组织宪章的正式谈判过程包括四次会议，第一次会议是1946年10月至11月在伦敦召开的筹委会会议，会议从讨论美国提交的建议案文开始，拟出了自己的第一个宪章草案。第二次会议是1947年1月到2月在纽约召开的专门起草委员会(technical drafting committee)会议，产生了第二个宪章草案。第三次会议是最主要的筹委会会议，于1947年4月到8月在日内瓦召开，会议拟出了第三个也是最后一个宪章草案。第四次会议是1947年11月8日在哈瓦那开幕的联合国国际贸易和就业大会全体会议，在该会议上，参加国完成了国际贸易宪章的最后拟定工作，并于1948年3月24日签署宪章。
1947年8月底，筹委会会议的代表在完成第三个宪章草案后，即转入关贸总协定的拟定工作，工作的主要内容是将日内瓦会议拟就的宪章草案中有关贸易规则的内容与在此之前达成的关税减让合并。⑥1947年10月30日，23个国家的政府代表签署《关税及贸易总协》的最后文本。
（二）丧失或损害条款的拟定
1.伦敦会议
美国在伦敦筹委会上提交的宪章建议草案包括了一个适用于宪章全部实体章节的一般争端解决程序，而丧失或损害条款则作为一个独立的条款规定在贸易政策一章中。这一条款遵循以往贸易协定的模式：适用于使本章的目标遭致丧失或损害的任何行为，而无论该行为是否违反本章所规定的法律义务，但它与以往的贸易协定又有很大的不同，它授权国际贸易组织对案件的是非曲直进行调查和作出裁决，并提出建议，在争端得不到积极的解决时，还授权起诉方撤回适当的减让以为报复。
伦敦会议期间，谈判代表在讨论丧失或损害条款时，并未注意到这一条款潜在的规范性效果(regulatory impact)，而是把注意力集中在这一条款类似于逃避条款（在进口造成严重损害时的紧急免除义务）的作用上，也就是说代表们所关注的主要是丧失或损害情形下撤回减让这一内容⑦。在这种思想倾向下，澳大利亚代表提出，在经济普遍不稳定时期，尤其是如果美国经济在战后出现大衰退（当时有许多国家都有这种担心），不可能期待一国政府实现贸易自由化。因此，贸易政策一章所规定的义务必须以宪章的其它章目标的实现为前提，以便在这些目标未能实现时（比如，美国的经济衰退导致大量失业，从而使就业政策一章中的目标不能实现），一国政府可以免除条约义务。澳大利亚代表的建议得到了采纳，代表们将“贸易政策一章的目标”改为“本宪章的任何目标”，并在描述导致丧失或损害的“行为(action)”之后增加了“情况(situation)”一词。
2.日内瓦会议
但在日内瓦会议上，丧失或损害条款的规范性效果问题却成了谈判的一个重点。南非代表J.E.Holloway博士提出了两点意见：
第一、丧失或损害程序实际上并没有实质意义的准则，因为关于宪章原则的用语太宽泛了，几乎可涵盖一切内容。
第二、丧失或损害情形下的救济方法是“制裁”，而且与国际贸易组织对违反法律义务所采取的制裁相同。这样，实际上是授予了国际贸易组织宣布以前并不存在的新义务的权力。南非代表认为，应将这种救济方法的使用限于法律义务的违反上，而这种法律义务是经过明确规定的；对于没有违反宪章而导致利益丧失或损害的行为，一个要求协商的条款就足够了。
作为丧失或损害条款的共同设计师，美国和澳大利亚代表对南非代表的意见作了回答。澳大利亚代表再次强调了美国经济衰退的后果，美国代表Clair Wilcox则告诫：对于破坏缔约方利益平稳的任何新情形，更需要予以调整。两国代表都认为，一个授权在这类情形下撤回义务的条款仅仅是对不可避免的事情的承认。美、澳代表还发表了更为重要的看法：一个明文授权采取救济措施的程序可以用于对调整进行控制，而如果没有这样的中立和权威措施，政府的单边行为可以引发能够破坏整个协议的作用和反作用过程。美国代表的下述陈述充分阐明了上述意见：
“宪章中有许多义务，有的是一般性的，有的是特定的。对于任何违反这些义务的行为，只有一种制裁可以实施，这种制裁，用最粗鲁的术语来说，就是报复。这种制裁并不是宪章缔造者们的发明，它从远古时代起就存在，它仍存在于今天，它还将存在于明天，即使现在所构想的这一组织最终没能成立。在第35条里我们已做了什么呢？我们在国际经济关系中引入了项新原则，我们要求世界各国授予一个国际组织以限制它们实施报复的权利，我们寻求驯服报复，训练报复，将它限定在一定范围内。通过使报复服从国际控制的限制，我们力图制止它的传播和增长，将它从经济军火的一种武器转化为国际秩序的一个工具”。⑧
澳大利亚、美国的解释虽然并没有真正的解答南非代表提出的问题，但却阐明了引入第三方裁决的基本目标。南非代表对这一目标表示理解，同时将前面提到的问题再次提出：国际贸易组织所拥有的提出建议，授权采取撤回减让等经济上的反措施的权力是否构成对不违反协议而导致丧失或损害的其它合法行为的法律制裁。
澳、美代表的回答是：国际贸易组织有权建议会影响到其他合法行为的解决方法，但是，成员国并无接受这类建议的特定或契约性义务；对于经济制裁，国际贸易组织只是授权另一成员国行动，并非组织本身实施经济反措施。
Holloway博士对澳、美代表的回答不满意，他又提出了另一个问题，丧失或损害条款规定对“阻碍……促进……本宪章宗旨的实现”的行为可以提出起诉，那么南非政府能够仅仅以澳大利亚的高关税阻碍了贸易的增长（当然是宪章的宗旨之一）为由针对澳大利亚提出起诉吗？
澳大利亚代表似乎同意这种起诉是不适宜的，他也承认可以对上述用语作这种理解。但他解释道，这种用语来自于以前的贸易协定，而这种宽泛对阻止其它国家设计绕开关税减让的新办法是必要的。因为不大可能找到更确定的，又仍然能够涵盖应该被涵盖的所有情形的用语。同时，他还认为，应该相信国际贸易组织在具体案件中会作出明智的解释，而绝不会滥用上述宽泛文字所包括的广泛权力。
Holloway博士对澳大利亚代表的发言仍然不满意，并不无讽刺地发表了他激烈的反对意见：
“请允许我说，主席先生，在人们所能制定的所有含糊不清的惩罚性条款中，这一条款似乎都是第一流的。在我看来，这一条款是在说，在广大的罪恶世界里，存在着我们尚未发现，经过了长期的考察也不能确定的某些罪恶；但是，这类罪恶确实存在，我们将规定一旦发现它们究竟是什么和谁在实施它们时的某种惩罚，如果事情真的发展到那种地步的话，只有在国际贸易组织认为它们并非轻微犯法而是严重罪行时，我们才把它们描述为罪行，而对于在何种情形下国际贸易组织会把它们认定为罪行我们并不知道。那么，尽管我们并不知道它们是什么，也不知道在什么情形下我们将对其施以惩罚，我们仍将一把模糊而普遍的德摩克勒斯之剑(sword of damocles)高悬于可能实施这种罪恶的人们头顶。
这样，我们发现了整个条款中的确定，那就是，这种惩罚会不确定的造访犯罪者。在我看来，主席先生，这有点象皮兰德娄的戏剧《六个剧中人寻找剧作者》，只是方向正好相反，在我们这里，是一个惩罚寻找六个罪恶”。
虽然与会代表大多赞同澳大利亚代表的意见，但Holloway博士的主张也产生了一定的作用。代表们试图对丧失或损害作出新的有实质意义的定义，以避免前述定义的范围上的无限制性，虽然这一努力并未完全成功，但也取得了一定的成果：引进了“利益(benefit)”这一用语，即用“依据本宪章直接或间接享有的利益”来取代“本宪章的任何目标”，这样便加强了概念的明确度。
代表们经过艰苦谈判，终于拟定了国际贸易组织宪章日内瓦草案。如前所述，日内瓦草案中关于贸易政策一章的规定基本上被关贸总协定所吸收。这里也伴随着对日内瓦草案中有关争端解决条款的吸收，其结果便是关贸总协定第23条（丧失或损害）的拟定⑨。
3.哈瓦那会议
哈瓦那会议对争端解决条款作了很大的改进。根据宪章的规定，诉诸宪章争端解决程序的前提是由于违反宪章的义务的行为或与宪章不相冲突的行为或任何其它情形使得成员国依据宪章直接或间接、明示或默示享有的利益正遭致丧失或损害⑩。宪章将违反义务的行为和非违法行为加以区分，并分别规定不同的救济方法。对于违反义务的行为，执行理事会可以要求违反国采取必要的行为使其符合宪章的条款。如果丧失或损害十分严重，大会可以免除受影响的成员国在本宪章下的义务或减让，但以就所受到的损失看来是合理的和补偿性的为限度和条件。(11)对于非违法行为和其他任何情形，执行理事会可以提出建议以最大限度地帮助有关成员国并达成满意的调整办法，如果丧失或损害十分严重，大会可以免除同样的义务，但以最大限度地帮助成员国并达成满意的调整办法为限度和条件(12)。
根据总协定第29条（本协定与哈瓦那宪章的关系）的规定，哈瓦那宪章签署后，关贸总协定缔约方曾召开会议，对总协定条款进行修正、补充，使其符合宪章的规定。修订工作的主要任务是使总协定的第二部分（涉及国民待遇、反倾销税和反补贴税、数量限制、海关估价等实体规则）符合宪章各章的实体规则尤其是关于贸易政策一章的实体规则，而程序和组织方面的规则不在修订之列。因此，哈瓦那宪章第93条至95条的内容并没有吸收进总协定第23条中。
三、总协定第22、23条评析
（一）第22条评析
总协定第22条比较简单，主要就协商作出规定。第22条第1款规定，在一缔约方就影响总协定实施的任何事项向另一缔约方提出协商请求时，另一缔约方应给予同情考虑，并给予适当的机会进行协商。第22条第2款规定，经一缔约方提出请求，缔约方全体对经本条第1款下的协商但未达成满意的解决方法的任何事项，可与任何一个或数个缔约国进行协商。
可见，在总协定下，争端当事方就争端进行协商是一种义务，如果双边协商未能解决争端，任何一方可请求缔约方全体出面进行多边协商(13)，缔约国全体通常会成立一个工作组进行调查处理(14)。
协商，即争端双方在平等的基础上，相互协调、磋商，友好地达成解决方法，是争端当事方比较理想的争端解决方式。实际上，大多数争端仅是露出海面的冰山之顶(15)。
（二）第23条评析
第23条对丧失或损害进行界定并规定了丧失或损害下的救济方法：协商或准司法解决。
1.丧失或损害
丧失或损害是指由于三种原因中的一种所造成的两种结果中的任何一种。两种结果是：缔约方在总协定下直接或间接享有的任何利益正遭到丧失或损害；或者总协定任何目标的实现正受到阻碍。造成的两种结果的三个原因是：
(1)另一缔约方未能实现在总协定下的义务；
(2)另一缔约方实施某种措施，无论该措施是否与总协定条款相冲突；
(3)任何其它情况的存在。
从上述规定可以看出，双边协定关于丧失或损害定义的“原因——结果模式”即由于非违反协定行为使协定目标遭致丧失或损害基本上得以保持，但作了较大的修改。总协定将非违反条约义务行为作为原因之一与违反条约义务行为一并规定，并增加了任何其它情况这一原因（这是伦敦会议上澳大利亚代表针对可能出现的美国经济衰退所作提议的结果）。由于Holloway博士的猛烈抨击，日内瓦会议试图加强丧失或损害概念的确定性，其结果便是总协定第23条中“利益”用语的使用。同时，双边协定中较抽象的用语“协议的任何目标”得以保持。
从丧失或损害条款的起源来看，它主要是针对可能对互惠减让产生影响的非贸易措施。而这些非贸易措施在贸易协定中并没有作规定，也是贸易协定无法加以规定的。因为这些措施往往无法预先列举，而且缔约国政府也不愿加以列举以约束自己。因此，这样一个关于未来的不确定措施的定义不可避免的要包含极大的模糊和抽象因素，而它被Hollway博士讽刺为“寻找罪恶的惩罚”也就不足为怪了。总协定第23条的缔造者们虽然也无法逾越这一点，但他们力图使其确定化的努力和取得的成果，仍然是足以称道的。遗憾的是，总协定第23条第1款将违反协定行为与非违反协定行为并列，这为本条第2款中关于救济方法上的规定的败笔埋上了伏笔。
2.协商式准司法解决
在丧失或损害情形发生时，按双边贸易协定的规定，缔约方有协商的义务。而总协定第23条第2款的规定则是：缔约方一方为了达成满意的调整方法，可向它认为有关的其它缔约方提出书面请求或建议，其它缔约方应给予同情的考虑。
虽然总协定的上述文字并不包含“协商”这一用语，但在总协定的实践中都认为该条款事实上规定的就是一种协商程序，而且是总协定下的第一步程序，只有在这一程序下的协商未能达成满意的调整方法时，才能进入第23条第2款的程序。
第23条第1款与第22条都规定了协商程序。从文字上来看，大体相同，只有细微的区别。第23条下的协商要求“书面请求或建议”而且是针对丧失或损害事项。第22条下的协商只提到“建议”，并且是针对影响总协定实施的任何事项。根据总协定1960年的一个决定，缔约方全体认为：“第22条第1款下的协商视为对第23条第1款所规定条件的满足”(16)。也就是说，两种协商无实质意义上的区别，都可看作进入第23条第2款程序的前提。
如果第23条第1款的协商不能解决争端或者由于第23条第1款(c)项所指任何其它情况的存在导致出现某种困难，缔约方可将争端或有关事项提交缔约方全体，从而进入第23条第2款的程序。
在上述提交缔约方全体解决的两类情形中，后一类情形事实上是一种直接提交而不需经过协商程序。因为任何其它情况的存在，一般指的是世界性经济萧条或动荡，对于这种情况所引起的困难，任何缔约方都不承担责任，处于困难之中的缔约方无从提起协商程序。
缔约方全体对提交的争端或事项，有两项职责和一项权力。两项职责是迅速调查，提出适当建议或作出裁决。一项权力是指授权报复。调查，当然指对争端事实方面的调查。裁定，主要指对争端所涉事实和法律所作的决定，包括对缔约方措施是否符合总协定所作的决定，裁定权意味着缔约方全体至少就提交的具体案件享有解释总协定的权力。建议则指缔约方全体所提出的调整办法。如果缔约方全体的建议得不到执行，缔约方全体可授权一个或数个缔约方斟酌实际情况对拒不执行建议的缔约方中止实施总协定下的减让或其它义务，即授权采取报复措施。受到报复的缔约方可以在报复行动采取的60天内通知总干事退出总协定，在总干事接到通知书后60天开始，退出即正式生效。
第23条第2款授予缔约方全体准司法权，是总协定争端解决条款的精髓。与双边贸易协定相比，总协定对丧失或损害所提供的救济方法有了实质性的改进。按照双边贸易协定，在协商末果时，缔约一方可采取终止减让或其它义务即单方面报复行为。而总协定则为缔约方之间的争端建立了一个第三方裁决机制，由缔约方全体对争端作出准司法裁决，如果裁决得不到执行，缔约方全体可授权报复。总协定的这一准司法解决制度具有深远的意义，它为促进国际贸易争端由外交解决转向司法解决，限制单方报复行为开辟了广阔的前景，同时，这一制度也是总协定实体规则有效实施的保障，缔约方全体在解决争端时对总协定的解释还将起到发展总协定规则的作用。
需要指出的是，第23条第2款也是有缺陷的。首先，该条款所规定的救济方法是统一适用于违反协定行为与非违反协定行为，这容易产生混乱。对于违反总协定的行为，缔约方全体的裁决和建议无疑是有约束力的，缔约方应予遵守。但是，正如美国、澳大利亚代表在日内瓦会议上所主张的，对于非违反协定行为而造成丧失或损害的，缔约方全体的裁决和建议，对缔约方是没有约束力的，如果不遵守，也不能强行授权报复。因此，对于这两种性质不同的行为，应该采用不同的救济方法。总协定第23条第2款不作这种划分，而是笼统规定，不能不说是一个败笔，而在哈瓦那宪章作了这种划分后，总协定不予以吸收，则更属不当了。其次，第23条第2款规定，由缔约方全体行使准司法权，而事实上，缔约方全体是难以具体进行争端解决工作的，需要确立一种具体执行机构来帮助执行，具体执行机构一旦确立，还需确定该机构的工作程序。最后，抽象模糊的丧失或损害条款，无论是救济方法，还是丧失或损害本身的定义，都需要在争端解决实践中明确其含义。
注释：
①⑦(16)杰克逊(J.H.Jackson)：《世界贸易和关贸总协定》，1969年，英文版，第166页，第34页，第178页。
②③④赫德克(Robert E.Hudec)：《关贸总协定法律制度和世界贸易外交》，1975年，英文版，第9-59页，第19-21页。
⑤杰克逊著，赵维田译：《关贸总协定——国际经济贸易中的法律与政策》，第31页。
⑥《国际贸易组织宪章》除规定有关贸易政策的规则外，还在其他几章中分别规定就业政策、经济发展、限制性商业行为和商品协定。
⑧赫德克：前引书，第36页。
⑨赫德克：前引书，第46页。但杰克逊认为总协定第23条主要以纽约草案为蓝本，见杰克逊：前引书，第167页。
⑩(11)(12)《国际贸易组织宪章》，第93条，第94条，第95条。
(13)由与争端间接相关的第三方参与的协商称为多边协商，见叶兴平：《和平解决国际争端》，武汉大学出版社，1994年版，第243页。
(14)奥利维尔·郎著，张杰、陆跃平译：《关贸总协定多边贸易体制的法律及其局限性》，第93页。
(15)彼特斯曼因(Petersmann)和赫尔夫(Hilf)编辑：《新一轮关贸总协定多边贸易谈判：法律和经济问题》，1988年，英文版，第536页。