修订民事诉讼法与深化民事检察制度改革基本问题研究，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,制度改革论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF72 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－4043（2011）－7（下）－0049－5
2007年，全国人大常委会对民事诉讼法作过一次修订，主要是完善民事再审制度与民事执行制度。再次启动民事诉讼法修改工作，既有全面修订法律的需要，又有深化司法体制改革的政策要求。
一、修订民事诉讼法的立法背景
（一）2007年民事诉讼法修正案有关民事审判检察监督的主要改进
1.对原审法院审理抗诉案件作了部分限制。2007年修订的民事诉讼法第一百八十八条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”与以前的实践做法相比，这是一个较大的进步。
2.明确规定民事抗诉主要针对实体问题兼顾程序公正。一般而言，当事人寻求司法救济最看重的还是实体结果，较少有人脱离实体权利执著地追求程序权利。检察监督如果定位于程序监督，背离了设立民事抗诉制度的本意。因此，民事诉讼法修正案细化了抗诉事由，使得抗诉事由与当事人申请再审的事由相一致。
3.明确规定检察机关可以新证据为事实根据提出抗诉。检察机关能否以新证据作为推翻原审认定事实的抗诉事由，2007年以前的法律和司法解释都没有明确。理论上和实践中存在不同认识。在修订民事诉讼法的过程中，立法机关考虑到，不将这种情况纳入抗诉范围，掌握新证据的一方当事人向法院申请再审时可能无法申请，民事诉讼法修正案明确规定检察机关可以新证据作为推翻原审认定事实的事由提出抗诉。
（二）民事审判与民事执行检察监督改革的初步成果
1.2011年3月，“两高”签署了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（下称《意见》）。其主要内容是：明确了检察机关针对判决、裁定、调解进行调查核实的情形；当事人不服一审判决、裁定原则上应当先提出上诉；检察机关对损害国家和社会公益的民事调解与行政赔偿调解可以抗诉；检察机关对于符合抗诉条件的案件，同级检察院可以向原审法院提出再审检察建议；其他检察建议的适用条件以及法院处理检察建议的方式；检察机关为保障行政审判顺利进行可以向行政机关发出检察建议；检察人员出席再审法庭的职责；法院对检察机关办理民事行政诉讼监督案件的制约机制；检法沟通协调机制。
2.“两高”向有关省市区“两院”下发了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（2011年3月）（下称《试点通知》）。《试点通知》明确以规范执行行为、支持依法执行为试点目的；授权一些具有较好基础或具有代表性的省市区在本辖区内选择确定试点单位；检察机关依当事人、利害关系人申请对民事执行活动实施法律监督；将检察建议作为监督民事执行的丰要方式，明确了检察机关提出检察建议的决定程序；当事人或者利害关系人不服民事执行活动经过向法院寻求救济得不到解决的，才可以向检察机关寻求救济；检察机关可以向不当干预民事执行的国家机关提出检察建议；法院对检察机关的反向制约；行政执行的检察监督参照民事执行检察监督的规则办理等。
3.“两高”已经就调阅审判案卷问题达成共识并签署文件。案卷审查是检察机关了解民事审判活动与行政诉讼情况的基本方式，调阅案卷是检察机关诉讼监督权的派生权力。2010年6月，“两高”办公厅联合下发《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》，对检察机关调卷的方式等程序问题作了规定。
4.“两高”、公安部、国家安全部、司法部联合制发了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（2010年10月）。《规定》明确了检察机关对司法工作人员的渎职行为可以通过审查案卷材料、调查核实违法事实、提出纠正违法意见或者建议更换办案人、立案侦查职务犯罪等措施进行法律监督，以及各种措施的适用条件；规定了司法工作人员具有涉嫌渎职行为的各种情形及检察机关的调查核实义务；检察机关对司法工作人员涉嫌渎职进行监督的内部决策程序；检察机关监督司法工作人员违法渎职可以采取询问当事人或者知情人，查阅、调取或者复制相关法律文书或者报案登记材料、案卷材料、罪犯改造材料，对受害人进行伤情检查等方式进行调查，但不得限制被调查人的人身自由或者财产权利；被调查人权利救济等。
二、修法与深化改革的任务之一——进一步完善民事审判的检察监督制度
司法体制改革必须依法推进，目前出台的有关民事审判与执行检察监督的改革文件，在很多方面还未达到中央关于强化检察监督的要求。同时，“两高”共同制定的一些规范，也需要上升为法律。此次修订民事诉讼法，既是巩固民事审判与执行检察监督制度改革成果的重要方式，也是深化民事审判与执行监督制度改革的重要契机。
（一）明确检察机关对民事审判活动进行监督的范围
1.明确“民事审判活动”的界限。民事诉讼法第十四条规定：检察机关对人民法院的民事审判活动实行法律监督。明确民事审判监督范围应以这一原则规定为基础。但是，对于“民事审判活动”的内涵，各方面有着不同的理解。笔者认为，“民事审判活动”既包括法院适用民事诉讼法规定的一审程序、二审程序、再审程序、特别程序、督促程序和公示催告程序审理案件的活动，也包括法院适用企业破产法、海事诉讼特别程序法审理案件的活动。这些非讼程序虽然与普通程序、简易程序有所不同，但属于民事诉讼法第十四条规定的审判活动的范畴，均应纳入检察监督的范围。判决、裁定、调解只是民事审判活动的一部分，除此之外的其他民事审判活动也应当纳入检察监督的范围。《意见》搁置了这一分歧，修订民事诉讼法的过程中有必要深入论证。
2.明确检察机关抗诉的范围。通过修订民事诉讼法明确抗诉范围，这包括两个主要方面：
（1）授权检察机关对民事调解可以抗诉，明确检察机关对调解提出抗诉的事由。现行法律没有明确规定对调解可以抗诉。考虑到司法实践中调解是最重要的结案方式之一，《意见》明确了检察机关可以对损害国家和社会公益的调解提出抗诉。其在一定程度上突破了现行法律文本规定的界限，需要法律尽快予以确认。就抗诉事由而言，有两方面的问题：其一，司法实践中，违法的调解不仅可能损害国家和社会公益，而且可能损害公民、组织的合法权益。检察机关能否对侵害个体利益的调解提出抗诉？其二，根据法律对调解的要求，违法调解有两种情形：内容违法、违反自愿原则。检察机关应当对两种违法调解提出抗诉还是局限于狭义上的调解内容违法提出抗诉？对于这两个问题，修订民事诉讼法时不应当受制于《意见》的内容，而是应当从保障和促进司法公正的基本要求出发予以明确。
（2）对民事判决、裁定提出抗诉的范围。现行法律规定检察机关对生效判决、裁定可以提出抗诉，但没有限制范围。实践中，对于哪些判决、裁定可以抗诉，哪些不可以抗诉，存在认识分歧。这种分歧主要集中在对“民事审判活动”的不同理解和对法院裁定的抗诉范围的界定两个方面。笔者认为，凡是可以通过适用再审恢复程序公正的裁判，都应当纳入抗诉范周，同时，应在抗诉引起再审这个前提下确定检察机关对裁定抗诉的范围。
（二）完善民事检察监督程序
1.丰富民事检察监督方式。长期以来，立法上对民事检察监督方式的规定较为单一，无法满足现实需要，实践中检察机关对监督方式的创新做了有益的探索，取得了社会的认同，有必要在立法上进一步固定。
（1）检察建议需要在民事诉讼法中予以明确。在推进改革过程中，现行法律只规定了抗诉这一种监督方式，检察建议、纠正意见尚缺乏法律依据。《意见》将检察建议明确作为一种监督方式。这需要在修法中对其他监督方式也予以明确。
（2）创制解决告状难的监督方式。现行民事诉讼法第十五条规定，机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉，即支持起诉制度。其对于解决告状难问题发挥了一定的作用，但实际运行情况还不够理想。检察机关作为承担民事审判活动监督职责的国家机关，应当在解决“告状难”方面发挥重要的作用。因此，在修订民事诉讼法时，应借鉴刑事诉讼法关于刑事立案监督的规定，建立检察机关通知法院立案的制度。
（3）创设检察机关建议审判人员回避的制度。《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》规定：“人民检察院依法对诉讼活动实行法律监督。对司法工作人员的渎职行为可以通过依法审查案卷材料、调查核实违法事实、提出纠正违法意见或者建议更换办案人、立案侦查职务犯罪等措施进行法律监督”；“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当按照刑事诉讼法关于管辖的规定依法立案侦查或者移送有管辖权的机关立案侦查，并建议有关机关停止被调查人执行职务，更换办案人”；“对于确有渎职违法行为，但是尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关发出纠正违法通知书，并将证明其渎职行为的材料按照干部管理权限移送有关机关处理。对于确有严重违反法律的渎职行为，虽未构成犯罪，但被调查人继续承办案件将严重影响正在进行的诉讼活动的公正性，且有关机关未更换办案人的，应当建议更换办案人”；“人民检察院提出纠正违法意见或者更换办案人建议的，有关机关应当在十五日内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。对于人民检察院的纠正违法通知书和更换办案人建议书，有关机关应当存入诉讼卷宗备查。”这一改革成果，应当在民事诉讼法中予以恰当的体现。因此，有必要在民事诉讼法中规定：检察机关可以向法院提出要求审判人员回避的建议，是否回避由法院院长或者审判委员会决定。
（4）科学界定不同检察监督方式的适用范围。《意见》中没有将检察意见作为一种监督方式，而是规定了两种检察建议：再审检察建议和其他检察建议。事实上，《意见》将再审与其他违法都适用“检察建议”是不科学的。同样，如果同时规定“检察建议”和“检察意见”并适用于不同的情形，则不容易区分。既然检察机关的监督是指向违法审判活动或行为，对于那些完全可以由检察机关作出预判断或者判断的事项，参照刑事诉讼法第一百六十九条的规定，在民事诉讼法中明确规定纠正意见或者纠正违法通知未尝不可。
2.完善检察调查措施。尽管《意见》明确了检察机关进行民事审判监督可以进行调查，但是，诸如调查措施、调查对象的配合义务、调查获取的材料的使用等问题，需要由法律予以明确。
3.抗诉期限应当与民法通则有关时效的规定相衔接。首先，应当区分检察机关依当事人申请与依职权启动监督。涉及国家和社会公益的案件，检察机关应当依职权启动监督程序。凡是不涉及国家和社会公益，而是仅仅涉及个体权益的案件，只有在公民、组织提出申诉且符合检察机关受理条件的情况下，检察机关才启动监督程序。在此基础上，应当区分检察机关依职权启动抗诉的期限和依申请启动抗诉的期限。检察机关基于维护公益而抗诉，由于公益代表在民事诉讼中缺位，应当适用民法通则关于长期时效的规定。其次，依申请启动的监督应当区分案外人申请与当事人申请启动监督。案外人由于没有参加诉讼，不知道错误裁判侵犯其合法权益的事实，无论申请再审还是申请抗诉的期限都应当与民法通则第一百三十七条关于长期时效的规定相一致。
（三）完善审判机关接受监督的程序
1.完善抗诉案件的再审程序。抗诉后法院再审程序是民事诉讼司法实践中较为急迫需要解决的问题之一，民事诉讼法修订应予以重视。
（1）进一步规范抗诉案件的再审法院。2007年民事诉讼法修正案之前，无论规范上还是实际操作中，对于法院如何审理抗诉再审案件都没有严格的限制。实践中，大多数抗诉案件被发回原审法院再审，当事人尤其是申诉人对于再审的公正性充满了担心和怀疑，也导致一些错误裁判未能得到及时纠正。2007年民事诉讼法第一百八十八条对于接受抗诉的法院发回原审法院再审作了适当限制：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”但第一百七十九条第一款第（一）至（五）项规定的情形，占检察机关提出抗诉案件的绝大多数。该条文实质上没有起到抑制原审法院再审的效果，起不到保证实质公正的效果。与刑事诉讼追求客观真实不同，民事诉讼遵循谁主张、谁举证的规则，因此，并没有真正属于法院作出民事裁判必不可少的证据。为此，建议在修订民事诉讼法时，可以禁止原审法院审理上级检察院提出抗诉的案件。考虑到上级法院人少案多的实际困难，即使允许接受抗诉的法院将抗诉案件交由下级法院再审，也应当明确对具有民事诉讼法第一百七十九条第（一）至（五）项规定情形的案件，可以指定原审法院以外的其他下级法院再审。
（2）明确上级法院驳回再审申请后的抗诉对象。2007年民事诉讼法修正案实施后，法院受理申诉案件的门槛降低。上级法院受理的不服下级法院裁判的再审案件，往往采用裁定的方式驳回再审申请。那么实践中，检察机关应当对驳回再审申请裁定抗诉，还是对原生效裁判抗诉？驳回再审申请的裁定是程序性裁定，仅对案件当事人和作出裁定的法院具有拘束力，不改变原生效裁判的法律效力。对当事人之间的民事权利义务关系具有拘束力和执行力的裁判仍然是原生效裁判。驳回再审申请的裁定并没有为公民、组织创设新的权利义务，因而不属于严格意义上的法律行为，对驳回再审申请裁定提出抗诉没有意义；检察机关针对驳回再审申请裁定，并不能当然启动对原裁判的监督程序，可以考虑规定由检察机关直接针对原裁判提出抗诉，或者同级检察院就原裁判和驳回再审申请裁定一并提出抗诉。
2.理性对待检法分歧解决程序。实践中，检察机关与审判机关之间就同一个案件发生认识错误的情况在所难免。为此，需要建立相应的程序，以解决检法认识分歧，主要有两方面：一是明确再抗诉程序。二是建立检法分歧的上级机关解决机制。
针对再抗诉问题，最高人民法院《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》曾经规定，检察院再抗诉，必须由原提出抗诉的检察院的上级检察院提出抗诉。其认为，经过抗诉与再审所作的裁判仍然可能存在违法或者错误，可以抗诉；同时，原提出抗诉的检察院不可以就同一个案件两次提出抗诉。实践中，只要彻底禁止了原审法院审理抗诉再审案件，就不会出现这种局面。至于上级检察院可以对下级法院所作的再审裁判提出抗诉，是现行法律规定的应有之义，不一定需要在民事诉讼法中特别规定再抗诉。
三、修法与深化改革的任务之二——确立民事公益诉讼制度
从平等保护公益与私益的原则出发，我国有必要建立民事公益诉讼制度。考虑到检察机关在维护法制统一方面的特殊职能，在尊重现行的国家公共部门职能配置的前提下，民事诉讼法宜授予检察机关督促起诉职能和有限的提起诉讼职能。
建立民事公益诉讼制度，必须考虑以下内容：首先，检察机关作为公益诉讼主体，虽有一定的理论根据，却显得根据不足。即使建立公益诉讼，也不一定必然由检察机关提起诉讼。从我国检察官的社会角色来看，检察机关和其他机关一样属于国家机关，检察官和其他公职人员处于同一个社会阶层。从这个角度说，检察机关承担公益诉讼职能略显动机不足。其次，公益在现代社会中广泛存在。正因为如此，在整个国家的社会系统中，可以代表公益的主体很多，检察机关垄断民事公益起诉权的必要性不大。可以考虑负有公法义务的其他机关或者组织提起诉讼为原则。只有在没有其他主体提起诉讼时，检察机关才可以起诉。同时，公民可以申请负有公法上义务的机关、组织或者检察机关提起诉讼。其三，民事公益诉讼与刑事附带民事公益诉讼的关系。刑事诉讼法第七十七条第二款规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这是现行法关于检察机关提起民事公益诉讼的唯一依据。对于侵害国家和集体财产权益的犯罪行为，追究其刑事责任与追究其民事责任，目的都是为了捍卫国家和集体财产权益。因此，民事诉讼可以赋予检察机关在刑事诉讼程序之外独立地提起民事公益诉讼的资格，但要注意防止片面追究民事责任而放纵犯罪的倾向。
四、修法与深化改革的任务之三——完善民事执行检察监督制度
确立民事执行检察监督制度，涉及以下几个方面的基本问题：
（一）完善民事执行检察监督制度
2007年民事诉讼法修正案对民事执行一编作了多处修改，增强了对执行申请人与被申请执行人的权利保护，并且通过规定法院设立执行机构、增设即时强制执行措施、强化被执行人义务与责任等提升了法院的执行能力。目前，执行难的问题在一定程度上得到了缓解，但是，由于法律关于建立征信系统等要求没有全面落实等原因，执行难的体制性障碍仍有待消除。解决该问题关键的不是单独立法，而是要赋予法院更有效的执行手段，提高其执行能力，同时强化对民事执行的监督。此次修法，一并修改完善民事执行检察监督的有关内容，有利于及时有效地贯彻中央改革要求，切实解决执行难、执行乱的问题。
（二）将民事执行检察监督上升为一项法律原则
从检察制度是以公权力监督公权力这一特点出发，检察机关监督的对象主要是法院，以及负有公法义务的民事诉讼当事人，而不包括普通的民事诉讼当事人。基于此，民事诉讼法关于检察监督原则的规定可以表述为：人民检察院应当依法对人民法院的民事审判与执行活动，负有公法义务的组织提起、参加具有公法意义的民事诉讼的活动实行法律监督。
（三）明确民事执行检察监督的范围
在法律上，“行为”与“活动”有着不同的含义。因此，法院的民事执行行为，无论法律行为还是事实行为，都属于检察监督的内容。法律意义上的“活动”不仅包括行为，还包括为完成行为所作的准备，为实现行为意图所作的各种努力。从这个角度说，检察机关需要对民事执行活动进行监督。建议民事诉讼法在明确检察机关对民事执行活动进行监督的基础上，明确规定一些保障检察机关及时、有效掌握民事执行情况又不至于影响法院正常执行的调查了解措施。
（四）丰富民事执行检察监督方式
此次修订民事诉讼法，应尽可能详细地规定民事执行检察监督措施。尽管过去由于法律规定不明确、实践中存在不同认识等原因，检察机关对民事执行的监督没有成为一项常规的工作。但是，过去二十多年来，检察机关对民事执行进行监督的各种实践基本上没有间断过，积累了大量案例素材和办案经验。为了更加准确、全面地掌握情况，可以考虑由检察机关提供民事执行检察监督的成功案例，由法院提供民事执行检察监督不成功案例，立法机关进行归纳概括。对于存在重大分歧，进一步加以调查研究和论证。在此基础上，筛选出可适用于民事执行监督的检察措施。
（五）合理确定民事执行检察监督的时机与时限
检察机关对民事执行进行所谓的预防式监督并不合理。由民事执行所体现出来的鲜明的过程性特点所决定，执行环节的每一个违法都可能导致无法挽回的后果。因此，检察机关的监督应当及时、适度。保障民事执行顺利进行，重要的不是检察机关启动监督的时机，而在于检察监督措施的强度，法院对于检察监督措施作出回应的时限。检察机关针对民事执行的监督措施，在实体法意义上不应当对法院构成硬性约束，但是，应当与上级法院的审级监督，与违法审判责任追究程序相衔接。法院对于检察机关民事执行监督的回应，有必要作一些时间限制，但以不影响法院正常履行职责为前提。
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