刑罚与审判监督程序结构--以最高人民法院第七号指导性案件为例_法律论文

处分权主义与审判监督程序的结构——最高人民法院指导案例7号研究，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,审判监督论文,主义论文,案例论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF9 文献标识码：A 文章编号：1006－6128(2013)06－0014－12

       自《最高人民法院关于案例指导工作的规定》颁行以来，最高人民法院已经周期性地发布了若干指导案例。指导案例制度的建立不仅为比较法中的判例制度研究提供了机遇，更为我国的司法研究开拓了新的领域。伴随指导案例的发布，指导案例的研究已经从“形式”转入到了“内容”。在民事程序法领域，最高人民法院已经发布了多个指导案例，如指导案例2号涉及二审中诉讼外和解协议与一审生效判决的关系，指导案例7号涉及审判监督程序中当事人撤诉而检察院不予撤回抗诉时的程序处理，指导案例16号涉及海事赔偿责任限制基金案件审查程序和从事港口之间运输的船舶的界定。就功能而言，民事诉讼法指导案例或增进对民事诉讼程序规则的理解与解释，或完善和补遗民事诉讼程序规则，而指导案例2号和7号都具有规则再造的性质。

       本文将对指导案例7号所涉及的程序规则、制度结构、法理基础(处分权主义)进行分析，对新规则的适用情形进行细化，对指导案例7号立足的民事诉讼法理论进行阐释，对其所处的程序结构的完善提出建议。①在分析思路上，本文立足于程序法理涵摄裁判理由，裁判理由涵摄裁判要点，裁判要点涵摄裁判结果这一逻辑。在研究方法上，本文主要采用法解释学方法，力图通过对指导案例7号及相关程序规则的阐释，增益对相关民事诉讼法基础理论的学术理解和感性认识，缓解我国民事诉讼法理论与司法实务之间的紧张，促进立足中国语境的民事诉讼法解释学的发展。

       一、指导案例7号的案情与新规则

       指导案例7号的案情是：2009年6月15日，华隆公司因不服黑龙江省高级人民法院对其与宏阁公司、张继增建设工程施工合同纠纷一案的生效民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院同年12月8日裁定提审该案。在最高人民法院提审期间，华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕，提交了撤回再审申请书。最高人民法院经审查，于2010年12月15日以(2010)民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。

       申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时，也向检察院申请抗诉。2010年11月12日，最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院的民事抗诉书后进行立案登记，同月11日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发现，华隆公司曾向最高人民法院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系，华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕，纠纷已经解决，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。最高人民法院于2011年7月6日以(2011)民抗字第29号民事裁定书，裁定本案终结审查。本案到此终结。②

       本案的“裁判要点”认为：人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。而本案的“裁判结果”只提及了一个裁定，即在内容上涉及了检察机关抗诉的裁定，但本案事实上包括两个裁定，一是终结基于当事人申请再审、继而法院裁定再审而启动的再审程序的裁定，即上述(2010)民提字第63号民事裁定书(“裁定一”)，二是终结基于当事人申请抗诉、继而检察院提起抗诉而启动的程序的裁定，即上述(2011)民抗字第29号民事裁定书(“裁定二”)。

       仅仅通过上述“裁判要点”，我们还难以准确把握此案涉及的法律规范和制度法理，因此需要进入“相关法条”和“裁判理由”。指导案例7号中载明的“相关法条”是2007年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第140条第1款第11项(2012年《民事诉讼法》第154条第1款第11项)。该款和该项的内容是：“裁定适用于下列范围：……(十一)其他需要裁定解决的事项。”显然，指导案例7号并不意在对“其他需要裁定解决的事项”这一兜底性的条款进行解释，其着眼点应该在“抗诉”、“申请撤诉”、“终结审查”等指导案例7号载明的“关键词”。由此，我们需要进入“裁判理由”以知其所以然。

       根据“裁判理由”，本案适用的程序法依据是《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序解释》)第34条。该条共包括3款，第1款：“申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。”上文中的“裁定一”即属于此种情形。第2款：“人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。”③其涵摄的裁定类型并不是“裁定二”，而是终结基于当事人申请抗诉、继而检察院提起抗诉而启动的再审程序的裁定，以下简称“裁定三”。第3款：“终结再审程序的，恢复原判决的执行。”上文中的“裁定二”不同于“裁定三”之处在于，“裁定二”终结的是因抗诉而启动的程序，案件此时还没有进入再审程序，即检察院抗诉之后而法院裁定再审之前的程序；而“裁定三”终结的是由抗诉引起的再审程序，即基于抗诉，案件在流程上已经进入了再审程序。这二者具有细微的差别，因为法院受理当事人的再审申请或检察院的抗诉书之后，都存在一个通过裁定启动再审的环节。而这一环节决定了再审程序的启动。概言之，“裁定一”和“裁定三”终结的是再审程序，而“裁定二”终结的是对抗诉书的审查程序，这一程序的阶段在时间上处于法院受理检察院的抗诉书到法院裁定再审这两个期日之间(不包括期日的起点和终点)，即2007年《民事诉讼法》第188条(2012年《民事诉讼法》第211条)规定的30日内的一个时间段。④实务中，受理检察院的民事抗诉书(以及当事人的再审申请、申诉与信访)和对是否启动再审程序作出裁定，一般由立案庭负责；而案件的再审，一般由审判监督庭(以及有关业务庭)负责。⑤可以说，《民事诉讼法》第16章“审判监督程序”在司法实务中以两个相互独立的程序存在，即审查程序和再审程序。如果不注意到程序的阶段性，“裁定二”和“裁定三”之间的差异就难以察觉出来。

       由此可以说，指导案例7号并不是对《审判监督程序解释》第34条的三段论式的适用，而是创造出了新的裁定适用情形或者说新的裁定类型，即“裁判要点”载明的“人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定”，即“裁定二”，以下简称“本案规则”。由于“裁判要点”同时载明的“如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定”，属于《审判监督程序解释》第34条已经规定了的情形，因此其不属于新的规则。综上，指导案例7号并没有真正适用《审判监督程序解释》第34条，而适用的是其基本原理，或者说是一种类推适用。

       为了清晰展示相互间具有类似性的三种裁定“裁定一”、“裁定二”和“裁定三”，现列表如下：

      

       二、指导案例7号所处的程序结构与涉及的制度问题

       指导案例7号反映的是我国审判监督程序的一个环节，而还原指导案例7号所处的程序结构，尤其是指导案例7号诞生后，在其参与下形成的程序结构，并结合2012年《民事诉讼法》修订之后的审判监督程序，对系统化的解读指导案例7号，以及研究其所处的程序结构可能的进一步完善和发展，都是十分必要的。

       指导案例7号所处的程序阶段和程序结构，即《民事诉讼法》第16章“审判监督程序”。由于民事诉讼立法、民事诉讼司法解释和规则、民事司法过程中沿袭的操作方式(相对稳定的程序运作方式)此三方面才构成完整意义上的中国民事诉讼程序规范，⑥因此需要结合《民事诉讼法》、《审判监督程序解释》、指导案例7号以及法院的某些实践性安排，⑦来梳理我国的审判监督程序。

       首先，我国审判监督程序意在纠正的案件的处理结果，包括三类：民事判决书、民事裁定书和民事调解书。⑧

       其次，我国的审判监督程序的启动主体，存在三类，即法院(最高人民法院、本案审判法院及其上级法院)、检察院(最高人民检察院、本案审判法院同级检察院的上级检察院⑨)、当事人(包含案外人⑩)。

       再次，我国审判监督程序的启动，包括了如下形式：一是法院依职权启动再审，二是当事人提出再审申请，符合再审条件的，法院裁定启动再审程序；三是检察院依职权提起抗诉，法院依法在规定期限内裁定再审。此外，申诉、信访也是我国公民表达权利诉求的渠道，其本身并不是一种纠纷解决机制而是一种公民诉愿的转承交办机制，具有促使法院依职权启动再审(区别于向法院申请再审，往往出现在当事人的再审申请被裁定驳回之后)和检察院提起抗诉的作用，虽然这种作用并不必然产生效果，(11)但2012年《民事诉讼法》第209条还规定了当事人申请检察院行使法律监督权的制度，即当事人在一定条件下可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。需要强调的是，现行民事诉讼法中的当事人申请再审制度，前身就是1982年《民事诉讼法(试行)》第157条规定的当事人申诉制度，(12)而2012年《民事诉讼法》规定的当事人“申请”检察院行使法律监督权制度，可谓是当事人向检察院“申诉”的制度化，但是，即使有了“申请”这种形式，申诉和信访也并不会消失，因为后二者在法律上是我国公民的基本权利(《宪法》第41条)，在政治上是政治合法性的生产方式之一，在实践中已经规模化且有强大的社会需求。由此，经由申请、申诉、信访导致的抗诉和(检察建议或法院主动依照职权)再审，可以视为最广义的“当事人申请再审”。需要注意的是，在2012年民诉法修订之前，对于民事调解书，只有当事人能申请再审，法院不能依照职权启动再审，检察院也不能提起抗诉，而2012年《民事诉讼法》已经赋予了法院依职权对调解书进行再审的权力，也允许检察院在一定条件下对调解书进行抗诉(2012年《民事诉讼法》第198条，第208条)。

       最后，与德国、日本、韩国以及中国台湾的再审程序的一体化相比，我国的审判监督程序在流程上区分为可视化的两个阶段，对当事人的再审申请、检察院的抗诉进行审查的阶段，以及对案件进行再审的阶段。形成这两个阶段(期间)的三个时间点(期日)则是，法院对当事人的再审申请和检察院抗诉进行立案登记之日(期日一)，法院对案件是否启动再审程序作出裁定之日(期日二)，再审之后对案件作出裁判之日(期日三)。恰恰是存在这三个明显的可视的时间点，使得审查阶段(审查程序)和再审阶段(再审程序)得以可视化。根据《民事诉讼法》的规定，对于当事人申请再审，期日一到期日二的最长时限是3个月，对于检察院抗诉，是30日。由于审查阶段和再审阶段都是时间段(期间)而不是时间点，作为案件的纠纷在此时间段内可能会随着当事人间的民事行为而发生变化，如和解、调解、履行、债权债务混同等等，乃至最终使得纠纷得到解决，因此，审查程序和再审程序都需要在某种情况下被终结，而不是走向期日二或者期日三，此类似一审程序和二审程序中的诉讼终结(2007年《民事诉讼法》第137条和157条，2012年《民事诉讼法》第151条和174条)。

       通过上述梳理，结合指导案例7号、司法实践状况以及2012年修订之后的民事诉讼程序规则，我国的审判监督程序可以用如下示意图来表示(见图一)。

       时间 再审裁判 再审程序 裁定终结再审程序 裁定再审 当事人申诉、信访、检察建议 当事人申请再审审查期间(3个月内) 检察院抗诉审查期间(30日内) 裁定终结审查程序 当事人申请再审 检察院抗诉 当事人申请、申诉、信访

      

       图一 民事诉讼审判监督程序示意图

       指导案例7号诞生在审查程序阶段，涉及的就是终结审查程序的裁定。指导案例7号需要解决的基本制度问题是，在当事人处分自己的纠纷(实体上和程序上)的时候，法院应该如何平衡当事人的处分权和检察院的抗诉权之间的关系。而指导案例7号给出的答案是，当事人的处分权在一定条件下制约检察院的抗诉权，即前者对后者形成约束。

       需要注意的是，《审判监督程序解释》第2款所谓的“申请抗诉的当事人有前款规定的情形”，究竟指的是什么？如果作出当然解释，指的则是“撤回再审申请”，所涉及的情况只能是申请抗诉的当事人在申请抗诉的同时也向法院提交了再审申请，否则申请抗诉的当事人是不可能向法院申请撤回抗诉的，其只能向法院申请撤回再审申请；但如果结合指导案例7号进行体系解释，则还包括了指导案例7号的“关键词”和“裁判要点”中的“申请撤诉”(文义解释为“申请撤回再审之诉”，显然不是通常理解的撤回起诉和撤回上诉)以及“裁判理由”中的“撤回申诉”，其事实上指的是当事人意在申请法院终结再审审查或者再审程序的意思表示。与上文中总结的审判监督程序的启动机制大致对应，当事人意在终结再审审查程序或者再审程序的意思表示，存在四种形态：(1)申请撤回再审之诉/终止再审程序(针对法院)；(2)申请撤回再审申请/终结审查程序(针对法院)；(3)申请撤回抗诉/检察建议(针对检察院)，即检察院依职权提起抗诉或发出检察建议后，或者基于当事人的申请提出抗诉或发出检察建议之后，当事人申请检察院撤回抗诉和检察建议；(4)申请撤回申诉(针对法院和检察院)。这些都是当事人意在处分自己的程序权利和实体权利的意思表示。当事人通过处分自己的诉、申请、申诉，进而处分审判监督程序，进而预期性地处分了实体权利。为方便起见，本文尊重指导案例7号的措辞，将之概括为“申请撤诉”。(13)概言之，指导案例7号所谓的“申请撤诉”包含了上述四种形态，统摄的含义是指当事人通过撤诉、撤回申请或者撤回申诉等形式，直接或者间接向人民法院作出的，意在终结审判监督程序(审查程序或者再审程序)的意思表示。所谓间接向人民法院作出，主要是指直接向检察院申请撤回抗诉、撤回检察建议，或者申请撤回抗诉或检察建议的申请(申诉)。

       三、指导案例7号依据的程序法理

       程序法理涵摄裁判理由，裁判理由涵摄本案规则(裁判要点)，本案规则(裁判要点)涵摄裁判结果。如上所述，指导案例7号涉及的是当事人处分权和检察院抗诉权的平衡问题。“裁判理由”载明：“对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定，裁定终结再审诉讼。”裁判理由所依凭的原则是：只要不损害国家利益、社会公共利益，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利。由此可以断定，指导案例7号依凭的程序法理是处分权主义。

       在大陆法系，处分权主义(die Dispositionsmaxime/der Verfügungsgrundsatz)也叫处分原则(das Dispositionsprinzip)，其字面含义即处分的原则(principle of disposition)，为民事诉讼的构造性原则(formative principle)之一，其意味着，当事人对其在案件中的实体权利和程序权利享有完全的支配权，并有权自由选择行使或者不行使这些权利。享有诉权的人不得被强迫起诉，“任何人不得被强迫违背其意志行事”(Nemo invitus agere cogatur)；诉权的行使由当事人自由决定。同样地，由被告决定是否提出抗辩或者提出部分抗辩。在纯粹的程序权利领域，根据处分原则，当事人有权选择是否采取法律允许其采取各种诉讼措施。[1]处分原则表达的理念，在意大利语中即Principio dispositivo，在法语中即principe dispositif。[2](P77)总之，当事人决定诉讼的开始和终止，而无需法院的干预和批准。“没有原告就没有法官”(Wo kein Kl

ger,da kein Richter－nullo actore nullus iudex)。处分原则是私法自治在民事诉讼中的体现。[3]在现代德系大陆法系民事诉讼中，处分权主义已经具有了相对稳定和缜密的内容，是指当事人对诉讼标的享有处分权的原则。一般而言，处分权主义赋予当事人处分的事项包括：诉讼程序的开始与终结，审判的对象和范围。例如，在德国民事诉讼法中，处分原则体现为：当事人通过请求决定着法官审查的范围；法官不应超出当事人的请求。原告、上诉人可以撤回自己的起诉及上诉，或者放弃之。原告可以通过舍弃，被告可以通过认诺来决定判决的内容。双方当事人可以通过缔结和解，无需判断就终止诉讼。双方当事人可以宣告本案纠纷已经解决。各方当事人可以通过不到场让自己承受缺席判决。[4](P523)日韩以及中国台湾的民事诉讼法有基本类似的规定。

       就中国大陆而言，《民事诉讼法》第13条被视为处分原则在我国的法律依据：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”囿于前苏联法的影响，20世纪80年代和90年代，我国学界对处分原则的主流认识区别于大陆法系民事诉讼法传统。基于对“法律规定”的理解，注释法学认为：“我国民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，即在民事诉讼中国家依法对当事人的诉讼行为进行监督，具体体现为人民法院对当事人处分自己的实体权利和诉讼权利实行监督。”[5](1780)“当事人处分民事权利和诉讼权利，受法律的制约，接受国家和社会的监督，这就是我国民事诉讼中处分原则的特性。”[6](P40)“处分原则是相对的，不是绝对的；是有限的，不是无限的。”“如果当事人的处分行为违反了国家规定，侵犯了国家、集体、社会或者他人的民事权益，其处分就是无效的。因而当事人的处分行为必须经过人民法院的审查，接受人民法院的监督。只有经过人民法院的审查和批准，当事人的处分行为才有效，否则无效。”[7](P86－87)可见，我国处分原则与干预原则并行，干预原则高于处分原则，原因在于否认民法之私法自治理念。所谓的合法性要求，与其说是民事诉讼当事人行使处分权的要件，毋宁说是制约和干预当事人处分权的理由。因此，“当事人处分的合法性，其实质是对当事人处分的限制”。[8](P41)

       市场经济的确立和发展，为我国私法的发展提供了需要和平台。作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门，当代中国的民法是以市民社会、私法自治为基本逻辑发展起来的，并已经形成了系统化的逻辑自洽的民事法律体系。民法调整的社会关系性质决定了民法的平等自愿这一“公理性原则”。而民事法律关系的这种特性又决定了民事诉讼的特性，即它是一种平等主体之间的争议解决过程。实体法领域中的“公理性原则”也必然要在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸——即处分原则。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配，民事主体对民事实体权利的自由支配也就不能实现。[9](P298－299)我国民事诉讼中干预原则下的处分原则，已经难以与民事实体法之精神相契合，民事诉讼的“体制转型”也就在所难免。在此层面也仅仅是在这一层面，作为程序法的诉讼法具有助法的意义，即其必须服从而不是干预私法之理念和精神。

       随着计划经济向市场经济的转型，市民社会和私法自治理念的传播，虽然“书本上的法”没有改变，但作为“行动中的法”的民事司法实务却发生着变化，干预性处分原则的干预成分在逐渐淡漠。作为权利实现和救济机制的民事司法，也在自觉和不自觉中扮演了尊重私权和保障私权的角色。除了司法理念转换的洗礼，追求“案结事了”、“调解(和解)优先”的司法政策，自然需要尊重当事人处分权，尤其是当事人之间的纠纷解决合意。当然，处分原则在实务中的悄然变化，主要体现在数量上，即法院运用干预原则约束处分原则的案件在逐渐减少，而法院运用干预原则约束处分原则的机会或者说权力仍旧存在。虽然学术上对干预原则对处分原则的挤兑进行了批判，[10]但由于法官的思维和司法行为都具有惯性，加之诉讼法典在文本上并没有改变处分原则的条文表述，因此，仅仅通过法解释学的重新阐释，以确立与私法自治契合的民事诉讼法处分原则，是有困难的。因此，通过司法解释和指导案例重新阐释处分原则，是处分原则得以在事实上获得重塑的重要方式。而指导案例7号的裁判理由表明，处分原则的转型已经从自发的带有制度进化意义的单向流动演变为法院有意识的推动。

       在审判监督程序中，当事人的处分权能够约束检察院的抗诉权，除了上述处分权主义的基本法理，原因还在于，即使当事人的处分权不能约束检察院的抗诉权，审判监督程序违背当事人的意志而继续推进，但是在再审阶段，即按照一审程序或者二审程序重新开始的案件审理程序中，当事人也能通过处分自己的实体权利和诉讼权利而实现自己的预期。因此，当事人的处分权在终极意义上，也能约束到抗诉权。违背当事人合理意志的司法干预，导致的是司法程序的不理性和司法资源的浪费。

       四、“类似案例”“应当参照”与本案规则的发展

       根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条对指导案例效力的规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。由于指导案例对“类似案例”具有“应当参照”的影响力，因此，立足于7号案例的本案规则及其依凭的程序法理，分析与指导案例7号的案情近似的情况的程序处理，既是必要的也是可行的。能够涵摄本案规则的是指导案例7号的裁判理由，因此需要对本案规则和裁判理由规则的规范结构进行分析。

       按照“假定”＋“处理”的法律规范构成要素模式，(14)本案规则的规范结构可分析如下：假定——①人民检察院抗诉的案件；②案件纠纷在审查阶段(或审查阶段开始之前)已经解决，当事人申请撤诉；③不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益；处理——④人民法院对抗诉案件作出终结审查的裁定。

       同时也是按照“假定”＋“处理”的模式，指导案例7号的裁判理由的规范结构可分析如下：假定——①人民检察院抗诉再审的案件，或者①人民法院依据当事人申请裁定再审的案件，或者①人民法院依据职权裁定再审的案件；②再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者②当事人撤回申诉；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。由于指导案例7号的裁判理由并不涉及损害第三人利益的情形，损害第三人利益也不是我国《民事诉讼法》审判监督程序中的一般性再审事由，且2012年《民事诉讼法》第56条第3款确立了第三人撤销之诉制度以对他人之间发生法律效力的判决、裁定或者调解书损害第三人民事权益的情形进行救济，因此，本部分下文的讨论将不涉及损害第三人利益的情形。

       虽然本案规则是指导案例7号的创造性和价值所在，但具有包容性的裁判理由已经孕育出了与本案规则具有相似性的相关规则。通过对裁判理由的规范要素①和②的不同组合，可以推演出如下六个命题或者规则，计算公式即C[,3][1]×C[,2][1]。

       规则一：假定——①人民检察院抗诉再审的案件；②再审期间当事人达成和解并履行完毕；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。

       规则二：假定——①人民法院依据当事人申请裁定再审的案件；②再审期间当事人达成和解并履行完毕；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。

       规则三：假定——①人民法院依据职权裁定再审的案件；②如果再审期间当事人达成和解并履行完毕；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。

       规则四：假定——①人民检察院抗诉再审的案件；②当事人撤回申诉；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。

       规则五：假定——①人民法院依据当事人申请裁定再审的案件；②当事人撤回申诉；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。

       规则六：假定——①人民法院依据职权裁定再审的案件；②当事人撤回申诉；③不损害国家利益、社会公共利益；处理——④人民法院裁定终结再审诉讼。

       由此可以发现，裁判理由规则针对的仅仅是再审诉讼程序，而不是再审诉讼程序之前的审查程序，由此可以说，本案裁判理由对本案规则的涵摄过程，实际上是一个对裁判理由进行类推适用的过程，而不是直接适用裁判理由得出本案规则。类推适用的结果是，裁判理由规则还可以进行再推演。基于“假定”要素②所发生的程序阶段的不同，即审查阶段或者再审阶段，上述6个规则得以演变为12个规则，数学公式即C[,1][,2]×6。由于已经十分明确，因此本文在此不再一一罗列推演的结果。

       由此可以说，凡是在审查阶段和再审阶段存在假定要素①、②、③，那么处理的模式就是裁定终结审查或者终结再审。也就是说，我国民事诉讼之审判监督程序，在程序的终结层面，事实上奉行了处分权主义；也因此审判监督程序的启动，也受到了处分权主义的约束。而处分权的限度，就是不损害国家利益、社会公共利益，以及第三人合法权益。

       五、审判监督程序的改革与本案规则的未来

       指导案例7号同时表明，我国的审判监督程序所提供的多种救济渠道，没有层次性和先后性，导致了资源的重复配置，并最终导致了司法资源的浪费和低效。粗犷型的审判监督程序应该向集约型发展。因此，即使仅仅从提高审判监督程序的绩效的层面，审判监督程序的改革也是必然的，而这是带有分歧的审判监督程序的改革意见中最起码的共识。

       2007年民诉法修正案从按照诉(申请再审)访(申诉再审、信访再审)分离的思路，细化了申请再审的要件，强化了其“再审之诉”的性质，审判监督程序与申诉信访机制实现了分离。之后，四级法院的审判监督程序运作和相关机构职能(立案庭、审判监督庭)也都发生了相应的变化。

       2012年修订之后的《民事诉讼法》对审判监督程序进行了进一步的改革，主要包括两方面。一是规定了检察建议制度，并区分了抗诉和检察建议适用的不同情形。最高人民检察院和上级人民检察院对于存在再审事由(2012年《民事诉讼法》第200条)的案件以及调解书损害国家利益、社会公共利益的案件，应该抗诉；地方各级人民检察院，对于存在再审事由的案件以及调解书损害国家利益、社会公共利益的案件，以及审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。最高人民检察院对最高人民法院的审判人员在审判监督程序以外的其他审判程序中的此种违法行为，也有权提出检察建议；而对于最高人民法院裁判的存在再审事由的案件，以及最高人民法院制作的调解书损害国家利益、社会公共利益的案件，则只能提起抗诉，而不能提出检察建议。二是按照“法院救济先行、检察监督断后”的立法思路处理审判监督程序中法院救济与检察监督的关系。[11]2012年《民事诉讼法》第209条在文义上可以理解为诉诸检察院的再审救济权(当事人申请抗诉以及申请检察建议的权利)以诉诸法院(申请再审的权利)为前置条件(有明显错误的再审判决、裁定则例外)。(15)可见，此次改革的导向是强化检察监督。

       基于本文对审判监督程序的细致解剖，以及指导案例7号呈现出的问题，笔者认为，在2012年改革的基础上，民事诉讼审判监督程序在未来应该朝集约化方向做如下改革：

       一是当事人申请再审制度直接改革为再审之诉制度。再审之诉即当事人以诉的形式行使自己申请再审的权利，再审之诉程序主要审查再审之诉的合法性、再审事由以及原纠纷案件。由此，本文提出的改革之后的审判监督程序的结构安排，则是再审之诉程序＋再审程序。之所以不改造为如德日韩以及中国台湾的一体化的再审之诉制度，原因有二：其一，我国民事司法对再审程序特别倚重，而一体化的再审之诉，在程序运作上也是按照再审之诉的合法性，再审事由存在与否，原纠纷案件的审判这一先后顺序进行的。由于现在的审判监督程序在实务中一般由两个庭运作(立案庭和审判监督庭或者有关业务庭)，将再审之诉的合法性与再审事由存在与否作为我国未来再审之诉的内容，对现行的制度框架和司法实务冲击最少。其二，检察院抗诉不是以“诉”的方式行使抗诉权，抗诉本身就是一种独立的诉讼行为，而对此行为的审查只能是形式性的，不可能是实质性的，因此，只要检察院的抗诉权存在，审查程序就会继续存在，因此，一体化的再审之诉程序难以将检察院的抗诉权囊括在内。按此方案，再审之诉程序和对抗诉的审查程序，一并与对案件进行再审的程序进行衔接，进而共同构成我国未来的审判监督程序。同时，诉诸法院的申诉信访机制则与裁定再审制度衔接，诉诸检察院的申诉信访机制则与发出检察建议以及提起抗诉的启动机制衔接。

       二是在程序运作和实务处理上，明确作为诉讼权利的申请抗诉以及申请检察建议的权利，与作为非诉讼权利的申诉信访(民主监督权)，二者在要件和形式(程序)方面的区别。如果缺乏实务操作上的严格区分和分离，则很难实现“法院救济先行，检察监督断后”的立法预期。

       三是对检察院的抗诉权进行限制，只有为了国家利益以及社会公共利益，以及当事人申请检察院抗诉或者提出检察建议的，检察院才能在存在再审事由(16)的情况下抗诉或者提出检察建议。

       四是只有在当事人的再审之诉以诉不合法或者再审事由不存在为由被驳回时，当事人才能向检察院提出抗诉申请或者检察建议申请。(17)当事人未上诉的案件，或者在上诉中未主张已经出现的、其应该知道的再审事由，属于再审之诉不合法的情形之一。“如果某项事由在正常程序中都不能被救济，那么在再审这种非正常的程序中，其救济就更应该受到限制。”[12]此即“再审的补充性”。[13](P666)

       五是通过三审制的建立，分流一部分再审案件。我国的审判监督程序事实上一定程度地扮演了三审的功能，(18)部分本该诉诸三审的案件流向了审判监督程序。同时，三审制有利于司法统一和司法权威。但是，三审制本身不能替代审判监督程序。

       当然，从长远来看，通过司法改革推进司法独立，提升司法公正性和权威性，在诉访分离的基础上逐步限缩申诉信访的规模，从而整体上缩小审判监督程序的规模，改变对审判监督程序的非正常依赖局面，则是最佳方案。

       按照上述设计，审判监督程序能在较为经济的模式下运行，并最大可能地避免重复司法。鉴于检察院抗诉启动再审仍然是再审程序启动的机制，因此，可以沿用“审判监督程序”这一称谓以统合针对生效裁判和调解书的特殊救济制度。再审案件的来源，则包括了法院依职权启动再审(检察建议，当事人申诉、信访)、法院依当事人再审之诉启动再审、法院依检察院抗诉(当事人申请抗诉，申诉、信访)启动再审。改革之后的审判监督程序，结构模式可用以下两图(图二、图三)示意。

      

       图二 民事诉讼审判监督程序示意图(当事人申请再审)

      

       图三 民事诉讼审判监督程序示意图(检察院抗诉或提出检察建议，当事人申诉、信访)

       从上图可以看出，审判监督程序中的处分权主义可以良好地得到贯彻，指导案例7号的本案规则和裁判理由规则，也能无碍地找到其在程序中所处的位置。

       需要注意的是，由于一审程序、二审程序(以及三审程序)、审判监督程序的程序功能是存在差异的，因此，民事诉讼的构造性原则在不同程序中的体现也是存在质量差异的。由于审判监督程序是一种特殊的、成本极其昂贵的司法再救济机制，而审判监督程序的功能在于(有限)纠错，[14]因此，其启动和启动之后的运作，显然应该区别于一审程序和二审程序，而这种区别主要体现在对当事人处分权的限制上，否则，审判监督程序所特有的纠错功能就难以实现。透过指导案例7号的本案规则和裁判理由规则，我们看到的是在不损害国家利益、社会利益以及第三人权益的情况下，其映射出的处分权主义形象，尤其是在程序的开始和终结层面，堪比一审程序和二审程序，即程序的生命基本上是掌握在当事人手中的，而这与审判监督程序的严肃性和程序功能是不匹配的，导致审判监督程序给世人留下草率的印象。审判监督程序对当事人处分权限制的合理性在于，一旦程序具有了纠错的功能，程序的目标就已经超越了纯粹的私人利益，而具有了公共性，且审判监督程序意味着国家对某一案件投入了额外的司法资源，而这种资源在终极上是国家财政对个案的投入，因此个案必须具有更多的公共价值贡献才具有合理性，而这种公共价值就是司法通过裁判对正义的彰显。审判监督程序必须是当事人最后的救济，因此，审判监督程序的终结模式一般而言只会是法院的裁判，而不是当事人的撤诉。

       可以预测，司法理性的回归，三审制的建立，审判监督程序的例外性和严肃性，必然导致指导案例7号的本案规则和裁判理由规则在审判监督程序中的适用越来越严格，频率越来越稀落。而指导案例7号的背景是对审判监督程序过度依赖的正义生产现状，因此，谋求审判监督程序的早期终结以维护生效裁判的确定力，则可视为法院维护司法权威的策略之举。

       我国没有实行大陆法系民事诉讼处分原则的意识形态根源在于：“我国民事诉讼法确立的处分原则，是在肯定国家法律对公民个人权利保护的前提下而允许当事人处分自己的权利，资本主义国家的处分原则，则是以资产阶级的‘私法自治’的理论为根据，认为公民的民事权利属于私法范畴，因而公民可以自由支配自己的权利”。[5](P80)而在当代中国，宏观的社会主义法律体系并没有将社会主义的意识形态极端化。或者说，像“私法自治”、“意思自治”之类的概念已经脱离了意识形态的范畴，而成为具有普适性的法律观念。由此可以说，处分原则叠加干预原则的法律理论已经失去了土壤；普遍性的干预原则已经失去了正当性。除此之外，在不涉及社会公共利益或者第三人合法权益的案件中，不尊重当事人合理意志的司法干预，导致的结果是“案结事不了”，即诉讼的“法律效果”与“社会效果”的不统一，并可能引发当事人不断的申诉和信访。由此，无论是从私法原则出发，还是从司法的社会效果出发，法院都不得不顾及和尊重当事人的处分权。伴随民事诉讼法的修改和司法解释的不断出台，“合法性”(即《民事诉讼法》第13条所谓的“在法律规定的范围内”)处分原则所依据的法的空间在扩张，违反合法性处分原则的救济也转化为了程序技术。即“合法性”基本可以界定为处分行为不得损害国家利益、社会公共利益或第三人利益，否则法院将限制处分权；而损害了国家利益、社会公共利益或第三人利益的处分行为，由于判决的效力所致，也不是一概无效，而只能通过审判监督、案外人异议之诉、第三人撤销之诉等予以救济。总之，在奉行私法自治和市场经济的当代中国，传统的法院干预原则既失于理论上的正当性又失于司法实践中的可行性。过度干预的结果是理论的抨击和当事人的对抗，而这二者共同促进了以干预原则为核心的处分原则向保障私法自治的处分原则的转型。附带的结果是，检察院的以抗诉的方式行使的法律监督权也受到当事人的处分权的限制。指导案例7号为审判监督程序宣告了处分权主义。

       “举重以明轻”，通过当然解释可以认为，我国民事诉讼一审程序和二审程序至少是贯彻了与审判监督程序同质量的处分权主义。由此可以说，我国的处分原则在理论根据上和司法实践上，至少已经部分实现了国家干预私权的原则向私权制约国家权力的原则的转型。

       由于审判监督程序本身是一种例外的高配置的救济机制，对其的倚重是中国民事司法之于法治国家和地区的民事司法所独有的司法现象和社会现象，因此，对之的解释，完全立足比较法是十分困难的，而必须寻求根植于中国自身的民事诉讼法实践和理论资源。案例指导制度的确立和指导案例的发布，为法学研究提供了新的空间。民事程序法指导案例则为我国民事诉讼法解释学提供了肥沃的土壤，并最终有助于形成立足中国语境针对中国文本的民事诉讼法解释学。基于共享的基本制度和程序原理，中国的民事诉讼法学改变单向继受的现状，以中国民事诉讼法解释学的面貌与域外的理论与实践进行对话和沟通，则是不远的未来。

       近5年相关研究文献精选：

       1.王晨光：民事再审程序的思考，《法律适用》，2013（4）

       2.李浩：处分原则与审判监督——对第7号指导性案例的解读，《法学评论》，2012（6）

       3.孙祥壮，吴光侠：指导案例7号《牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案》的理解与参照，《人民司法》，2012（15）

       4.虞政平：论我国审判监督程序的改革，《暨南学报(哲学社会科学版)》，2012（8）

       5.江必新：审判监督制度的基本理念，《人民司法》，2012（13）

       6.蔡虹：民事再审程序立法的完善——以《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》为中心的考察，《法商研究》，2012（2）

       7.李浩：论民事再审程序启动的诉权化改造——兼析《关于修改〈民事诉讼法〉的决定》第49条，《法律科学(西北政法大学学报)》，2012（6）

       8.江必新：论民事审判监督制度之完善，《中国法学》，2011（5）

       9.孙祥壮：理想与现实之间:民事再审程序的再修改，《法律适用》，2011（7）

       10.赵学敏：试论我国民事再审程序启动事由的完善，《学术交流》，2010（2）

       11.姜霞，龚露芳：民事再审程序的阶段性划分探析——对《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》的解读，《华中科技大学学报(社会科学版)》，2009（4）

       12.姜伟，张代恩：关于民事审判监督程序几个问题的思考，《法律适用》，2009（4）

       13.潘元松：论民事审判监督程序的适用对象，《人民司法》，2009（9）

       14.汤维建，季桥龙：民事再审程序启动机制研究——以检察机关一元化审理申请再审案件模式为中心，《山东社会科学》，2009（9）

       收稿日期：2013－07－22

       注释：

       ①李浩教授从处分原则(处分权主义)与审判监督程序关联的角度，对指导案例7号进行了解读。但李教授只是认为指导案例7号重申了处分原则，而没有认识到指导案例7号的规则再造性质。同时，李教授的分析偏理论，对指导案例7号根植的民事诉讼程序规则体系和制度结构没有进行充分阐释。参见李浩：《处分原则与审判监督——对第7号指导性案例的解读》，《法学评论》2012年第6期。

       ②《最高人民检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》(2003年5月22日［2003］高检民发第7号)规定：“人民检察院向人民法院提出抗诉后，人民法院裁定再审之前，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议，经人民检察院审查，认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的，人民检察院应当撤回抗诉。”“人民检察院向人民法院提出抗诉，人民法院裁定再审之后，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议的，人民检察院不撤回抗诉，由人民法院依法处理。”此情形即指导案例7号所示的情形，但此处所谓的“依法处理”，事实上并没有明确的法律依据(包括司法解释)。

       ③最高人民法院之前的司法解释已有大致相同的规定。《最高人民法院关于人民法院在再审程序中应当如何处理当事人撤回原抗诉申请问题的复函》(2004年4月20日 法函［2004］25号)规定：“人民法院对于人民检察院提起抗诉的民事案件作出再审裁定后，当事人正式提出撤回原抗诉申请，人民检察院没有撤回抗诉的，人民法院应当裁定终止审理，但原判决、裁定可能违反社会公共利益的除外。”《最高人民法院审判监督庭印发〈关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见〉的通知》(2003年10月15日 法审［2000］11号)规定，人民法院对民事、行政抗诉案件裁定再审后，向人民检察院申诉的当事人书面申请撤回申诉，人民法院应当裁定终结再审诉讼。如果人民检察院是以生效裁判损害国家利益或者社会公共利益为由提出抗诉的，应当依法继续审理，及时作出再审裁判。

       ④“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。”

       ⑤2007年的民诉法修正案，按照诉(申请再审)访(申诉再审、信访再审)分离的思路对审判监督程序进行了改革，法院审判监督程序运作和相关机构职能都发生了相应的变化。关于2007年民诉法修正案对民事审判监督制度在程序、组织、实践方面的影响，可参见潘庆林：《民事再审程序运行实证研究》，清华大学博士学位论文，2011年。

       ⑥法律条文＋司法解释·具体规则＋实务操作方式，参见王亚新：《民事审判监督制度整体的程序设计——以〈民事诉讼法修正案〉为出发点》，《中国法学》2007年第5期；王亚新：《民事诉讼法二十年》，《当代法学》2011年第1期。

       ⑦在此意义上，民事诉讼程序指导案例，可以说是实务中成型的程序运作方式的文本化。

       ⑧最高人民法院通过一系列的“通知”、“批复”、“复函”(“民立他字”)，以“不予受理”的处理方式，对审判监督程序的对象范围进行了限定：对于人民法院撤销仲裁裁决的裁定、不撤销仲裁裁决的裁定、债权人优先受偿的裁定，当事人申请再审的，人民法院不予受理；对于人民法院撤销仲裁裁决的裁定、不撤销仲裁裁决的裁定、已生效的中止诉讼的裁定、诉讼费负担裁定、诉前保全裁定、执行程序中作出的裁定、企业法人破产还债程序终结的裁定、债权人优先受偿的裁定、先予执行的裁定，检察院提起抗诉的，人民法院也不予受理。但随着2012年《民事诉讼法》对检察监督权的强化，上述范围限缩已经被突破，但具体的边界则仍有待实务的发展。

       ⑨本案审判法院同级检察院还可以提请其上级检察院抗诉。

       ⑩《审判监督程序解释》颁行之前的民事诉讼法解释学认为，再审申请人和再审当事人只能是本案的当事人(狭义当事人)，而不包括案外人；《审判监督程序解释》第5条则确立了案外人申请再审制度。

       (11)事实上，法院依照职权启动再审和检察院提起抗诉，都存在多种因素的影响，但当事人的申诉、信访至少体现了当事人的意志，是当事人处分的意思表示，因此需要单独予以讨论。

       (12)1991年《民事诉讼法》就以“申请再审”替换了1982年《民事诉讼法(试行)》之审判监督程序中的“申诉”，但《民事诉讼法》中的申诉制度一直保留到了2012年。2012年《民事诉讼法》将2007年(1991年)《民事诉讼法》第111条第1款第5项中的“申诉”修改为“申请再审”，至此，民诉法中，除了选民资格案件处理程序外，已经无“申诉”字样。

       (13)基于前述分析，审判监督程序中的“申请撤诉”，在文义上的理解是“申请撤回再审之诉”，但由于当事人的“申请”、“申诉”并不是“诉”，因此使用“申请撤诉”这一语词确实欠妥。而申请再审制度往再审之诉制度改革是我国民事诉讼法发展的大势，因此可以说，使用“申请撤诉”具有一定的前瞻性。进一步分析“撤回再审申请”、“申请撤诉”、“撤回申诉”等概念的混同适用，可能有两种解释：其一，一种意在掩盖指导案例7号的造法性质的策略；其二，最高人民法院认识到了我国审判监督程序的阶段性和当事人意思表示方式的多样性，任何单一的概括都是不周延的，因而不严谨地使用了多个概念。

       (14)关于法律规范的构成要素(法律规范的结构)，参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2010年版，第248页。

       (15)检察监督实务界对新民诉法第209条是否如此理解，则有待进一步的观察。

       (16)在2012年修订之后的《民事诉讼法》中，再审事由一般是指第200条，但对于当事人申请再审而言，调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律(第201条)也是再审事由，对于法院依照职权启动再审而言，调解书确有错误(第198条)也是再审事由，对检察院抗诉或者提出检察建议而言，调解书损害国家利益以及社会公共利益(第208条)也是再审事由。

       (17)至于2012年《民事诉讼法》第209条中的“人民法院逾期未对再审申请作出裁定的”，属于法院违法的情形，应该与其他法院违法情形一并纳入检察监督、检察建议或者法律追责机制处理，而没有必要在此单独规定；同条中的“再审判决、裁定有明显错误的”，也没有必要单独规定。

       (18)“我国两审终审制主体结构建立在对再审程序的依赖基础上，审判监督程序是作为三审程序的替代物设立的，并掩盖着对三审程序的需求。”傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第19页。

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