掠夺性定价的经济学及法律分析——美国和欧盟的经验与趋势，本文主要内容关键词为：掠夺性论文,美国论文,欧盟论文,经济学论文,趋势论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第17条明确规定禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中第二款“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”所指的行为被通称为“掠夺性定价”。掠夺性定价一般表现为某企业为排挤、制约竞争对手或阻碍竞争对手进入市场而在相当长的一段时期内故意将价格设置于其成本之下，其目的是为将竞争对手逐出市场并随后设定高于竞争水平的价格，以收回前期降价的损失。
在《反垄断法》出台之前，其他相关的法律如《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）以及其相应的实施准则中也包含了禁止掠夺性定价的规定。① 然而，对于掠夺性定价中的一些具体问题还没有相应的法制规章提供指引和解读，再加上此类案件法院判决的先例在中国现阶段还比较少，因此，本文将介绍美国和欧盟的经济学家、反垄断机构以及法院对此类案件所提出的分析方法和解决方案，以期对此类案件在中国的审判实践起到抛砖引玉的作用。
本文首先回顾掠夺性定价经济学理论的历史演进和前沿动态，然后分别对美国和欧盟近年来审理的掠夺性定价重点案例进行综述分析。可以看出，自两个重要判例——Matsushita案和AKZO案之后，美国和欧盟对此类案件的审判分析均已步入比较稳定的阶段，仅在一些细节问题上仍不断演变。
一、掠夺性定价的经济学模型
（一）掠夺性定价模型演变
对掠夺性定价申诉进行合理分析，首先要深入理解掠夺性定价能够成为一项成功的商业策略的前提条件，以及这一策略是如何运作的。经济学模型可用以分析掠夺性定价发生的可能性及效果。在西方的经济学界，对掠夺性定价的经济分析经历了一系列演进的过程。
最早期仅存在一些未形成体系的简单的“非正式”掠夺性定价模型，不足以清晰完整的解释理性经济人的最优化行为。从上世纪50年代起到70年代末，芝加哥学派的经济学家和法学家们对这些“非正式”模型提出异议，质疑掠夺性定价作为一项理性策略的理论可行性，提出其产生可能仅为实证上的偶然事件。在此期间，芝加哥学派的上述观点越来越受经济学界和法学界的肯定。Frank Easterbrook（法学教授，现任美国上诉法院法官）在1981年发表的一项声明：“我认为反垄断法或法院没有必要对掠夺性行为进行认真审查。”这代表了当时各界的共识。② 然而，自上世纪80年代起，掠夺性定价再次引起学术理论界的关注，后芝加哥学派的理论经济学家应用现代博弈论工具构建了一系列掠夺性定价模型。这些模型显示：掠夺性定价实际上是有可能成为理性策略的。
1.前芝加哥学派时代：非正式的掠夺性定价模型
在现代博弈论理论发展之前，已有经济学家建立了一些非正式的模型用以分析掠夺性定价行为。我们称这些模型为“非正式”是因为其不具备完整的、基于理性经济人效用最大化的理论结构。因此，这些模型从经济学的角度来讲是不完善的。计量分析工具的发展水平制约了当时建立更完善的经济模型的可能性。
在这些非正式的模型中最受注目的是一种被称为“长绳钱袋（long purse strings）”的模型。这一模型指出：拥有充足财务资源的大公司能够更持久的以低于成本的价格销售，与拥有较少财务资源的小公司展开拉力赛。小公司最终将先耗尽其财力而不得不退出市场，然后大公司将提高价格以收回之前的损失。在芝加哥学派产生并取得主导地位之前，这些非正式模型的研究成果使得学界公认掠夺性定价有可能对竞争产生不利影响。
2.芝加哥学派时代：对非正式模型的挑战
芝加哥学派（因其源于芝加哥大学法学院与经济学院而被称为芝加哥学派）③ 的经济学家和法学家们发现并指出了这些非正式模型的严重理论缺陷。例如，芝加哥学派指出“长绳钱袋”模型所假设的既存公司、新进公司和投资方的行为是非理性的。既存公司的财务资源虽然多于新进公司但仍然是有限的，所以既存公司就不可能永远亏损经营——其最终将停止掠夺性定价。如果认识到这一点，投资方将愿意在财务上支持新进公司持续经营，并坚持到既存公司放弃掠夺性定价策略或经营失败。新进公司得到投资方持续资金支持的保证，其理性选择将会是坚持到底，不退出市场。同理既存公司可预知新进公司将不会退出市场，则其理性的结论是：既然掠夺性定价策略不会成功，因此不应采用此策略。简言之，在此情况下掠夺定价策略不是一种可信赖的成功的商业策略，因此是非理性的。
此外，芝加哥学派还以掠夺性定价在实际商业行为中的少见性为由进一步证明其结论：如果掠夺性定价为非理性，那显然其在现实世界中很少会发生。Roland Koller在一篇很有影响力的研究报告中分析了1907年至1965年期间的23件掠夺性定价案例，其中只有7例确实存在掠夺定价行为，而在这7例中仅有4例成功的实施了掠夺定价行为。④
理论和实证相结合的论据给芝加哥学派提供了强有力的依据，使其在经济学界及法学界产生了巨大的影响力，掠夺性定价不应产生反垄断担忧成为一种共识。芝加哥学派影响力的顶峰体现于1986年美国最高法院对松下（Matsushita）案件的判决陈述：“学界的共识是掠夺性定价策略极少被尝试，成功的先例则更为罕见。”芝加哥学派的影响如此深远，以至于直到现今，经济学家仍大多对掠夺性定价的可行性持怀疑态度，如一著名的产业组织理论教科书中写道：“由于掠夺性定价在理论上很难行得通，经济学家和律师们几乎找不到成功利用掠夺性定价策略将竞争对手驱出市场后再提高价格的实例，也就不足为奇了。”⑤
3.后芝加哥学派时代：博弈论革新
正当芝加哥学派学说的影响力达到顶峰时，博弈论在1970至1980年代的发展在很大程度上改变了经济学家们对产业组织和反垄断的思考方法。掠夺性定价分析就是博弈论应用的最好例证之一。
芝加哥学派对掠夺性定价的非正式模型提出强有力的理论辩驳时，正是产业经济学家对基于理性行为的经济学模型的严密性要求越来越严格之时。关于掠夺性定价的较早的非正式模型无法达到上述严密性要求，从而不被信赖。
大多数掠夺性定价的经济学模型都以假设一家已存在的既存公司正面临来自于一家最近进入市场的新进公司的竞争。接下来的问题就在于这家既存公司是否可以把价格降至正常情况下不可能达到的低水平，以驱使新进公司退出市场。在排除了来自于新进公司的竞争之后，既存公司就可以提高价格，使其最初的降价行为作为一种“投资”获得回报。掠夺性定价就其本质而言是一个动态的行为过程，随着时间的推移一系列事件陆续发生，既存公司和新进公司依据对方过去的行动采取回应措施，并预测对方未来的行动。因此，建立一个适用的掠夺性定价模型需要运用高等博弈论工具，在技术角度上非常具有挑战性。
（二）博弈论模型的类型
在有了博弈论新技术之后，后芝加哥学派的理论经济学家们才可以接受挑战，尝试着建立博弈理论模型，使理性掠夺性定价在理论上的可行性得以恢复。这些模型可以归为几大类，但是所有的模型都采用了同一个假设：既存公司与新进公司之间存在着信息的不对称或是所处环境的不对称。这种不对称使得理性的既存公司有可能降低价格以驱使新进公司退出市场，而理性的新进公司可能选择退出市场而不是留下来与既存公司进行相互消耗的战争。以下就集中讨论过去20年里出现的建立在博弈论基础上的几大类掠夺性定价模型。
1.在非完美金融市场中的掠夺
正如芝加哥学派所指出的那样，非正式的“长绳钱袋”模型的一大问题在于它没有考虑财务投资人的理性行为，他们既然意识到既存公司无法永远执行掠夺性定价、否则将导致其自身的经营失败，就应当愿意给新进公司提供额外的资金。
后芝加哥学派的理论家们承认，如果新进公司与既存公司获取资本市场资金的能力一致，那么上述理论上的异议即是合理的。不过，他们提出了一些理由，说明由于所谓的“金融市场缺陷”，在获取资本市场资金方面既存公司与新进公司之间可能存在信息的不对称。在金融市场缺陷存在的情况下，既存公司的掠夺行为可能会导致新进公司的资本成本比既存公司要高，从而有可能将新进公司驱出市场。
金融市场存在缺陷的原因之一是投资人与创业者／经营者之间的委托——代理问题。投资人希望创业者／经营者所采取的行动都是为了确保投资人获得投资回报。然而，创业者／经营者的经营行为却有可能是为了自身的利益，而以牺牲投资人的利益为代价。这样就存在着道德风险问题：贷款方如何避免创业者／经营者为了自身利益而采取的经营行为呢？一种方法是投资人在一段时间内分次投入资本，每一次投资都以创业者／经营者（过去）已采取了正确的经营行动为前提。然而，投资人可能无法直接观察到经营行动，却可以观察到经营成果，比如公司的营利能力等。所以，投资人将依据公司的盈利能力进行投资。然而，盈利能力不仅仅取决于经营行为，还取决于其他因素。
如果新进公司需要获得外部资金才能运营，而既存公司却可以利用留存收益给自己提供资金，这类金融市场缺陷就给理性掠夺行为敞开了方便之门。如果在新进公司进入市场之前既存公司已经在市场上运营了很长时间，这种不对称的情形很有可能出现。
假设上述的委托——代理问题在新进公司与投资人之间确实存在，那么既存公司就有机会通过掠夺行为操纵新进公司获得资金支持的能力。⑥ 特别是，既存公司的掠夺行为会导致新进公司盈利能力低下。只要信息存在缺陷使得投资人无法判断低下的盈利能力是源于掠夺行为还是源于新进公司的经营行动，投资人将依据低下的盈利能力而减少对新进公司的资金支持。这样，就可能致使新进公司由于没有足够的资金继续营业而退出市场。
另一种形式的金融市场缺陷源于破产成本。新进公司如果无法履行债务责任就会破产，比如说，它的利润不足以负担债务的偿还。在破产发生后，贷款人能获得的是资产的价值，减去破产成本。贷款人通常会加收额外的利息以补偿可能发生的破产成本。这一利息是破产可能性的增函数，因此也是负债规模的增函数。因破产成本引起的金融市场缺陷也可能被既存公司所操纵，致使新进公司退出市场。⑦ 既存公司通过掠夺行为降低新进公司的盈利能力，使得新进公司的权益资本减少而不得不增加债务。新进公司债务的增加将导致其未来破产可能性的增加，那么新进公司在持续经营的情况下必须支付额外的利息以维持贷款。在必须支付如此高的利息的局面下，新进公司可能会选择退出市场。
总而言之，金融市场缺陷加上新进公司相对于既存公司对外部资本的更高需求，为既存公司理性的掠夺行为创造了可行性。
2.多重市场中为了树立声誉的掠夺
最后一类掠夺性定价模型是建立在声誉效应上的。⑧ 它是指在多重市场中运营的一家既存公司为了树立自己“无比强硬”的声誉，在面对新进公司加入某一市场时采取掠夺定价策略，从而阻止将来在其他市场上发生市场进入。
该模型是这样设置的：既存公司在多个市场上运营，每个市场都陆续不断有不同的潜在竞争者加入的可能性。在每一个市场中，既存公司会依据新进公司是否加入竞争的决定来选择其定价策略。如果没有新进公司进入，既存公司则采用高价策略。反之，则采用中等价格或低价策略。新近公司进入后，若采用中等价格策略，则新进公司盈利，若执行低价策略，则新进公司亏损。既存公司分为两种类型，一种是“强硬型”，即享受掠夺或是低成本型，另一种则是“宽容型”，即无法享受掠夺或是高成本型。如同信号博弈模型，这当中也存在信息不对称，因为只有既存公司知道自己是哪种类型。
如果新进公司决定不进入市场，无论既存公司属于哪一类型，都会执行高价策略。如果新进公司决定进入市场，则“强硬型”既存公司必定会执行低价策略。若是单一市场，“宽容型”既存公司会倾向于执行中等价格策略来应对新进公司的竞争。然而，由于既存公司还需面对未来在其他市场上可能出现的新进公司竞争，“宽容型”既存公司会有动机在第一市场执行低价策略来应对竞争。这样一来，那些潜在的竞争者就不敢贸然断定其到底是“强硬型”还是“宽容型”。这就是所谓的“树立强硬声誉”。拥有这种强硬声誉的利益就在于使得“宽容型”既存公司能够阻止潜在的新进公司进入其他市场从而避免在那些市场面临竞争，以便其在那些市场执行高价策略。回到之前潜在新进公司是否进入第一市场的问题上，他会决定不进入市场，因为他正确地推断出既存公司（不论是“强硬型”还是“宽容型”）将执行低价策略，这都将使进入市场变成赔钱买卖（这要求新进公司相信既存公司属于强硬型的可能性很大）。
对于“宽容型”既存公司而言想要树立或维持其强硬声誉的动机将越来越小，因为随着时间流逝，还没有新公司进入的市场数量越来越少了。意识到这点后，那些较晚出现的潜在新进公司将越来越倾向于选择进入市场，最终“宽容型”既存公司以中等价格策略应对新进公司的竞争，不再阻止新进公司进入市场。
这类掠夺性定价模型对于消费者福利是有害的，因为由于没有新进公司进入其他市场，“宽容型”的既存公司则会在其他市场上执行高价策略，而不是中等价格策略。
（三）后芝加哥学派的引论
在对理性经济人的战略性行为进行分析的模型中，后芝加哥学派的掠夺理论对经济学家们所说的“掠夺性定价”（更广义的是“掠夺行为”）给出了定义：在经济学中，掠夺性价格是指既存公司的定价低于其本应设定的价格——假设没有希望将新进公司驱逐出市场的情况。⑨
根据上述定义，被经济学家们称作“掠夺性的价格”是有可能高于成本的。然而，下文将会提到，在美国和欧盟，对于掠夺性定价的法定测试通常会要求价格低于某些量化的成本指标。因此，法定测试可能会无法发现现代经济学中所定义的所有“掠夺行为”。
更广义地说，现代经济学模型已经找到理性掠夺性定价可能存在的前提条件。具体来说，既存公司和新进公司之间存在一些不对称因素，且既存公司必须能够通过掠夺性定价利用这些不对称因素，并迫使新进公司退出市场。但是，法定测试无法完全识别既存公司所掌握的不对称因素或机会，这样就造成了法定测试与经济学模型之间的脱节。不过，法定测试有时会要求证明既存公司在未来能够提高价格“收回损失”，这个问题一般可以通过将经济学模型应用于实际数据中，予以相应的回答。
后芝加哥学派模型的第二个主要启示在于，经济学中所定义的掠夺性定价并不一定会对消费者福利造成损害。这使得在法律案件中对有害掠夺性定价的判断更为困难，因为根据市场结果来看有害掠夺性定价也许会与中性或有利的掠夺性定价极为相似。再次强调，法定测试并不能识别掠夺性定价是有利的还是有害的，尽管法定测试有时会要求提供“损害消费者”的证据。
最后，我们需要认识到后芝加哥学派证明了掠夺性定价仅在某些特定情况下才是一种理性的策略。因为这些仅仅是理论，因此并不能够说明掠夺性定价在现实世界里经常发生。确实，尽管上文提及的Koller学说在后芝加哥时代已经获得修正，⑩但经济学家们依然一致认为掠夺性定价并不时常发生。就像某本前沿的产业组织教科书里说的那样，“经济学家和律师们仅仅找到了几宗掠夺性定价成功的例子。”(11)
另一方面，即使在没有希望驱逐新进公司离开市场的情况下，既存公司降低价格应对竞争也通常是最优的策略。根据经济学理论，公司应该根据需求弹性设定价格。一个竞争者进入市场通常会提高既存公司所面临的需求价格弹性，因为消费者可以选择从新的供应商处购买商品。面临新进公司带来的更高的需求弹性，既存公司会有动机降低价格留住消费者，而这是有益竞争的。
总而言之，掠夺性定价理论上在某些特定情况下是可行的，但在实际生活中却不常发生。特别需要强调的是，既存公司降低价格应对新进公司竞争的情况是非常普遍，并且有益竞争的，所以应该受到鼓励而非抑制。因此，尽管有后芝加哥学派的模型作为指引，也必须按照具体情况分析既存公司应对新进公司降价的举措对市场竞争的最终影响。
二、美国的掠夺性定价法律实践
在美国反托拉斯法漫长的历史中，法院已经多次处理过掠夺性定价的相关问题。掠夺性定价案例的“现代”史始于Matsushita案判决，不过迄今为止援引最多的判例则应该是Brooke Group案判决。
（一）Matsushita案
尽管Matsushita案双方针对多项问题进行了辩论，但最高法院只彻底解决了掠夺性定价这一个问题。原告Zenith无线电通信公司和国家联合电力公司是两家美国电视机制造商，他们声称一群日本竞争者利用其在日本获得的垄断利润一致对美国电视机市场进行掠夺性定价，企图将原告排挤出市场。原告称，这些日本公司一旦得逞，将会在美国市场结成卡特尔，从而限制产量并把价格提高到竞争水平之上。一审地区法院以即决判决的方式驳回了原告主张，但上诉法院推翻了地区法院的判决。
最高法院对掠夺性定价案件持怀疑态度：“掠夺性定价的共谋行为本质上是投机的。任何约定低于竞争水平的价格协议都会使共谋者必须损失一部分本可通过自由竞争获得的利润。这些利润损失可被视为对未来的投资。如果这一投资是理性的，那么共谋者一定会合理地期待未来收回的垄断利润会大于所遭受的损失……这样的计划是否能成功本质上是不确定的：虽然短期损失是确定的，但长期收益却取决于共谋者是否能成功压制竞争。此外更重要的是，仅仅获取垄断优势是不够的，因为垄断价格会吸引新的竞争者在短时间内进入市场，分享超额利润。任何掠夺性定价计划成功与否都取决于能否将垄断势力维持足够长的期间，从而既能弥补掠夺者的损失，又能有所收获。如果不能保证实现期待已久的垄断地位并使之维持相当长的时间，那么这些‘掠食者’将面临‘赔了夫人又折兵’的险境。因此，评论员们一致认为，尝试掠夺性定价计划的情况很少，成功的更是凤毛麟角”。“……掠夺性定价计划中，共谋者为获取最终的非法收益必须先承担损失；另外，收益也取决于众多不确定因素，这使得类似计划失败的可能性大于成功。这些经济上的现实都会阻碍掠夺性定价计划的形成：和其他违反反垄断法的行为不同，掠夺性定价计划若失败，共谋者将付出代价。”(12)
对于本案，最高法院认为很难看出存在所指控的掠夺性定价行为。日本公司在以所谓的掠夺性价格销售产品达20年后，仍未能取得高水平的市场优势。相反，两个原告却在美国电视机市场占有最高的市场份额。此外，最高法院还认定，既然掠夺性定价的期间已超过20年，从逻辑上来说，日本公司需要很长时间才能收回损失。法院似乎认为这种行为不合常理，因此倾向认为此种行动更可能本非掠夺性定价。最高法院还认定，有多方参与的掠夺性定价共谋比单个公司的掠夺行为更难执行，这让原告的推理显得更不可信。
（二）Brooke Group案
最高法院1993年发布了对Brooke Group案的裁决。在该案中，原告里格（Liggett）是一个烟草制造商，从1980年开始推广一种叫做“黑白”的无品牌香烟。刚上市时，黑白烟的价格比品牌烟低三成左右。随着无品牌香烟的市场越来越大，其他烟草公司也加入了无品牌香烟市场。被告布朗和威廉姆斯公司（Brown & Williamson）（以下简称“布—威公司”）也开发了自己的黑白香烟，并销售给里格的分销商和它自己的客户，并屡次将价格降至里格的价格水平之下。布—威公司在整个烟草市场占据约11％—12％的市场份额。
里格起诉布—威公司掠夺性定价，但是都被地区法院和上诉法院驳回，最高法院维持原判。最高法院的意见中多处可见其对成功的掠夺性定价的怀疑，依据显然是芝加哥学派的观点。重要的是，法院提出了判定是否构成掠夺性定价的二重标准。首先，法院认为原告必须证明其指控的价格低于“经适当测算的竞争对手的成本”。最高法院认为，高于成本的定价不违法，因为这通常仅反映掠夺者更低廉的成本结构，并且“这种行为实质上表明了存在竞争，或者超出了司法审判机关的实际能力：因为司法审判机关无法既控制掠夺性定价行为，又确保不会妨碍合法降价行为——可能会妨碍合法降价行为的风险是法院不可承受的。”(13)
法院表示，即便掠夺者的动机就是为了损害被掠夺者的利益，情况也是如此，“即便降价的最终结果是产生或重新确立高于竞争水平的价格，但通过阻止降价并迫使公司维持高于竞争水平的价格，从而剥夺消费者在此期间享受低价利益的行为也不能称为有效的反垄断政策。”
最高法院判定掠夺性定价的第二个标准是，原告必须证明掠夺者合理地预见或有极大的可能收回其低于成本定价所遭受的损失。如果不能收回损失，掠夺性定价行为只会使市场总体价格更低，增加的是消费者的福利。法院进一步指出，原告必须证明被告有可能收回足够的损失来补偿掠夺性定价行为的支出。
另外，最高法院发现，除了将竞争对手挤出市场外，在寡头垄断的情况下，掠夺者还可以通过“教育”竞争对手使他们把价格提高到高于竞争水平的方式来收回损失。法院承认在这个意义上，通过寡头定价收回损失在理论上是可能的。
然后，最高法院转向本案事实，承认本案有足够的证据表明布—威公司确有反竞争意图，并且其无品牌香烟的价格低于成本价长达18个月之久。但更重要的是，法院认为并没有足够的证据表明布—威公司像里格声称的那样，能合理地预见到它能通过延缓无品牌香烟市场的增长来收回其低于成本定价的损失：“依据这些证据我们无法获得‘能够持续收回成本’的推论，因为没有证据表明布—威公司——不论其当初开发黑白型香烟的意图是什么——可能取得将无品牌香烟价格提到超竞争水平的能力……只有在非市场因素导致价格上升时，才能说市场竞争受到损害。”
之后，法院更具体的考查了收回成本的可能方式，但是发现没有足够证据证明以高于竞争水平定价的事实或可能性。这让最高法院得出结论，认为布—威公司没有收回成本的合理可能，因而不会对市场竞争造成损害。
（三）American Airlines案
在American Airlines案中，美国司法部（以下称“司法部”）称在长达两年的时间里，美国航空（American Airlines）在多个以其达拉斯——福特沃斯机场（“DFW”）为起降中心的市际航线市场中实施了掠夺行为。司法部主张，美国航空的行为迫使数个低成本承运商（low cost carriers）退出市场，美国航空在低成本承运商退出之后将其航空服务价格提高到了其降价前水平。(14) 在司法部看来，美国航空将会获得掠夺性定价的名声并依之维护其DFW中心的垄断地位。
与之前的案件相比，本案的不同之处在于司法部没有主张美国航空某一特定航线（也就是一个相关市场）的收入低于成本。实际上，地区法院已指出，美国航空的收费毫无疑问并不低于平均可变成本。然而司法部主张，面临低成本承运商进入市场，美国航空使用了降价和增加运营量双管齐下的方法阻止这一不受欢迎的竞争。在司法部看来，关键在于，在这样的价格下，运营量的增量成本超过了所获得的增量收入。的确，美国航空违背了其针对各条航线制定的内部运营量计划模型，这些模型已预计到案涉的运营量增加是无利可图的。
在司法部看来，这不是一个典型的掠夺性定价的案子，并提出了四个测试标准，来证明美国航空从增加的运营量中获取的收入低于其合理支出的成本。地区法院认为其中两个测试是“短期利润最大化测试”，测量的是一项替代行为是否会更有利可图，但不能可靠地测量成本，因而拒绝适用。至于另外两个测试，地区法院也未予适用，因为其中的成本包括进了固定成本部分（比如飞机所有权成本、固定间接费用、利息、权益回报以及所得税），还因为这些固定成本是被“任意分配到”特定航班之上的。
对于司法部的其他主张，地区法院也站在了被告一边。它认为美国航空从来没有低于竞争对手的收费销售，而只是和它的收费相匹配，这是合法的。进一步来说，在地区法院看来，如果没有结构性障碍阻止进入DFW航线市场，考虑到低成本承运商对DFW的钟爱，DFW航线“在结构上很难受到超竞争水平价格的侵害”。因而地区法院认为收回损失的可能性不大。在竞争对手退出之后，美国航空的价格水平大致回复到了降价前的水平，但是没有证据表明那样的价格水平超出了竞争水平。法院还直截了当地否决了存在通过掠夺市场之外的市场收回损失的可能性。
在上诉审判中，上诉法院确定了地区法院的意见。然而，上诉法院的着力点与地区法院有所不同。地区法院主要反驳了司法部的运营量增加部分的成本——收入分析。与之相反，上诉法院则似乎对司法部的方法更多持肯定态度。它驳回司法部的主张主要是因为，司法部专家提出的四个测试都没能证明运营量增加带来的收入低于其增加的成本。
上诉法院完全同意下级法院关于其中两个测试包括进了一些不受运营量增加影响的固定成本的认定。另一测试中的成本基准包括进了飞机所有权成本以及——依美国航空的内部决算系统——在该18个月期间被归类为可变的成本。在上诉法院看来，这些成本对运营量增加而言并非是新增的，或如司法部所主张的那样是可避免的。因此上诉法院维持了地区法院的结论。
同样，上诉法院认定，另一个测试未将与运营量增加（美国司法部意图直接对其进行测量）有实际关联的成本单独隔离开，只是简单地将全部航线做了一个“前后”比较。法院认为，这意味着要考察航运利润在整体上相比于运营量增加之前是否有所降低，而非判断被控的运营量增加的收入是否低于其成本，这只是表明了从整条航线看，公司未能使短期利润最大化。
因而，上诉法院认同地区法院的看法，认为司法部并未真正区分出与运营量增加相关联的成本。鉴于四个测试都有缺陷，上诉法院驳回了司法部的上诉，而根本没有考虑收回损失问题。
三、欧盟的掠夺性定价法律规范与实践
欧盟法中掠夺性定价案件的处理可以大体分为两个阶段：由AKZO案判决确立的传统案例法阶段，以及后续的更“现代”的处理方式阶段，后者在2008年12月发布的《欧盟条约第82条指引》中有所体现。
（一）AKZO案
掠夺性定价的第一个里程碑案例是AKZO案。欧盟最高法院（European Court of Justice）的这一判决确立了处理掠夺性定价问题的核心框架。
在AKZO案中，欧盟委员会以违反欧盟条约第82条为由通过了处罚化纤生产者阿克苏（AKZO）的决定。欧盟委员会尤其反对阿克苏对多种化学品、维生素以及添加剂进行不合理地低定价或选择性定价。
本案中阿克苏向其主要竞争对手ECS的客户销售特定的维生素和添加剂，价格明显低于ECS对相同客户的供应价，也低于阿克苏对其绝大部分客户的供应价。目标客户同时包括大型买家（一家大型的制造集团）和中等规模的独立制造厂。根据欧盟最高法院掌握的信息，阿克苏的价格应该介于其平均总成本和平均可变成本之间，尽管偶尔也低于平均可变成本。欧盟委员会发现这一低价情形持续存在了差不多3年的时间。
在考查欧盟委员会认定阿克苏涉嫌掠夺性定价正确与否之前，欧盟最高法院为这一考查制定了测试标准：价格低于平均可变成本构成此处所谓滥用；价格在平均总成本和平均可变成本之间时，如果定价属于排挤竞争对手计划的一部分，则构成滥用。
适用这一“二重测试标准”的理由在于，价格若低于平均可变成本的话，就意味着“具有支配地位的经营者唯一的目的应该是排挤竞争者，并依之随后凭借其垄断地位而提高价格，因为每一笔销售都会带来损失……”(15)
对于低于平均总成本的定价，欧盟最高法院指出，这种定价能将把此类竞争对手挤出市场：他们可能和支配地位企业拥有“同样效率水平”，但是融资能力更有限，因而难以抵挡如此冲击。
依这一测试标准考量本案，欧盟最高法院同意欧盟委员会关于掠夺性定价的所有结论。依据这一标准，考虑到阿克苏的价格水平基本在平均可变成本和平均总成本之间，欧盟委员会需要表明低价行为是排挤竞争对手ECS的计划的一部分。法院似乎“推定”事实就是如此。它认定这一低价格水平“只能被阿克苏有意侵害ECS所解释，将之解释为阿克苏寻求恢复其边际利润的努力是说不通的。”这样认为显然是因为，一个阿克苏内部的文件表明阿克苏是有意使定价大幅度低于ECS的价格水平的。在欧盟最高法院看来，这表明阿克苏的动机不仅在于赢得生意。因而，法院断定，阿克苏已经以“以冲击ECS为目的设定的不合理低价”向ECS的客户销售产品。
有意思的是，欧盟最高法院看起来同意欧盟委员会的看法，认为阿克苏“长期持续地”维持低价的事实是判断其构成违法的条件之一。因为这使得ECS无力侵袭阿克苏的客户。
欧盟最高法院还同意了欧盟委员会关于阿克苏的低价的选择性性质的认定。阿克苏对自己的顾客定价高于平均总成本，却对ECS的顾客收取低于平均总成本的定价。在法院看来，这表明“阿克苏的意图不是为追求一个一般的价格优惠，而是在实施一个可以侵害ECS的策略。”
（二）Wanadoo案
在Wanadoo案中，欧盟委员会发现法国电信公司的一家子公司Wanadoo对其ADSL服务的收费，根本无法使其收回可变成本（自2001年3月至8月）和总成本（自2001年8月至2002年10月），并且依照一项计划在激烈的互联网接入市场竞争中“占得先机”。欧盟委员会认为，获取客户的成本（例如广告、营销活动或者特别优惠）应被视为可变成本。欧盟委员会认定，虽然每一宗交易与可变成本没有直接关系，但是这些可变成本和获得的销售总额度是密切相关的。欧盟委员会承认，Wanadoo不追求即时利润的做法是合理的，并且将计算获取客户成本的时间延长为48个月。鉴于发现Wanadoo的价格低于成本，委员会认定Wanadoo的行为构成滥用其支配地位。(16) Wanadoo向欧盟一审法院就委员会决议提起抗辩。Wanadoo提出了一系列的主张，其中一部分着力于主张掠夺性定价的测试标准存在瑕疵。Wanadoo的其中一项主张认为委员会适用了错误的固定成本收回标准，并提出了一个基于折现现金流量的替代方法。
尽管如此，欧盟一审法院认为委员会将获取客户的时间耗费扩展为48个月是正确的，并且拒绝了Wanadoo的应适用基于折现现金流量的替代方法的抗辩。欧盟一审法院还驳回了Wanadoo声称的其低价仅仅为“符合竞争”需要的主张：“即便居于支配地位的经营者针对其竞争者所做的价格调整本身不是肆意而为、亦无可异议，在其调整价格的目的除了保护其合法利益还在于增强和滥用其支配地位的情况下，这一价格调整也可以成为肆意而为或引起非议的行为。”(17)
除此之外，欧盟一审法院还审查了申请人的另一申诉主张，即欧盟委员会未能证明竞争者会被排挤掉，也没证明收回损失是可能的。但欧盟一审法院认为依据AKZO测试标准，如果价格在平均总成本和平均可变成本之间，欧盟委员会必须“基于完整的、有说服力的证据”证明一项排除计划的存在。本案法院认为委员会的证据是充分的，因为案卷材料中的许多Wanadoo内部文件都表明公司的意图是为“先占”市场。此外，欧盟一审法院毫不犹豫地否决了Wanadoo关于收回损失的抗辩。还有，法院援引先例表示，收回损失的证据并不是存在掠夺性定价的前提。
最后，欧盟一审法院还驳回了Wanadoo关于在新的、充满活力的市场中规模经济效应和学习效应可以正当化其低于成本定价的抗辩。
随后，Wanadoo公司不服欧盟一审法院的判决，上诉到欧盟最高法院。欧盟最高法院认定，根据程序方面的规定，上诉人的大部分答辩是不能够被接受的。和先例一样，欧盟最高法院做出的最有趣的判决是有关收回损失标准的。它的判决非常明确：“证明收回损失的可能性并不是认定掠夺性定价的必要前提。”(18) 显而易见，欧盟最高法院做出该判决的原因看来是，即使价格不上涨，消费者也可能因为“选择受限”而受到损害。
（三）欧盟条约第82条指引
2005年欧盟委员会对其处理建立欧洲共同体条约第82条项下的案件的方法进行了一项改革，其最初想法记录在“讨论稿”中，并与经济分析报告一同公布在网上。(19) 2008年12月，欧盟委员会对第82条项下的执行顺序问题发布了正式的指引文件即“第82条指引”。(20)
第82条指引从数个方面为欧盟委员会处理第82条项下的案件提供了新思维，尤其是欧盟委员会已经正式采纳了经济学的处理路径，坚持使用“同等效率的竞争对手”测试标准。这意味着，将效率较低的竞争者逐出市场实质上不会引起欧盟委员会介入。
依照指引规定，欧盟委员会提出了一项新的测试标准，其一般在如下情况下应予介入：“一个具有支配地位的经营者故意通过短期亏本或放弃利润的方法从事掠夺性行为，意欲排除其一个或多个实际或潜在的竞争对手，以增强或维持其市场势力，并因之导致了消费者受损害。”
在这一新框架中，欧盟委员会建议遵循“牺牲”测试标准。价格低于平均可避免成本的情形在绝大部分情况下将被视为明显的牺牲表征。在“全部或部分公司产出”的情形下都可以将成本与平均可避免成本进行比较。因此，一般而言，销售的每件产品的定价必须高于其平均可避免成本，全部公司产品的平均价格也必须高于其平均可避免成本。
指引继续规定：“然而，牺牲这个概念并不仅限于定价低于平均可避免成本。要表明一个掠夺性策略的存在，欧盟委员会也可以调查所谓的掠夺性行为是否导致了短期内净收入低于从事合理的替代行为可期待获得的收入，也就是说，是否占有支配地位的经营者承担了一项可以避免的损失。欧盟委员会不会将实际行为和假设的或理论上的更有利可图的行为相比较。只有具备经济合理性和现实性的行为才会被考虑作为替代行为，即：考虑支配地位经营者面临的市场条件及营业实际，替代行为可以现实地期待将能获取更多的利益。”
然后，指引继续陈述道，正常情况下只有价格低于长期平均增量成本（long- run average incremental costs），才能够将同等效率竞争对手从市场中排挤掉。因此，欧盟委员会建议使用平均可避免成本和长期平均增量成本作为相关基准，但并未明确表示这两个基准怎么关联起来或者在什么情况下应该适用其中一个基准而非另一个。
一个可能的解释在于，在一种新的二重测试标准下，定价低于平均可避免成本将自动被认定为非法，而介于平均可避免成本和长期平均增量成本之间的定价只有在这一行为产生的净收入低于一个合理的替代行为的可期待净收入时，才为非法。另一个解释在于，欧盟委员会可能想继续使用AKZO型的二重标准，只是将平均可变成本替换为平均可避免成本，将平均总成本替换为长期平均增量成本。第三个可能在于，欧盟委员会只是想保持其选择的开放性，从而它可以依据个案情况决定具体适用哪一种成本基准。
欧盟委员会倾向于最后一种情形的可能在指引中也有所反映：“在多种产品的情况下，任何可以通过不生产其中一种或一系列产品而可以避免的成本都不应以共同成本对待。在共同成本很高的情况下，评估排挤同等效率竞争对手的能力时就可能必须将之纳入考量。”这意味着欧盟委员会为自己保留了可能的空间，使其不仅可以考虑进一些固定成本（长期平均增量成本的一部分），而且还可以考虑进非因争议产品产生的成本。
指引还以一小节的篇幅规定关于掠夺性定价“反竞争性封锁”的内容。尽管欧盟委员会的讨论并不仅限于这些条款，但欧盟委员会还是考量了掠夺者收回投资的多种可能方式。欧盟委员会提到了在对手退出之后提高价格、威慑进入市场以及制约对手（对手可能被迫放弃硬碰硬的竞争而选择跟随掠夺者的定价）的可能性。此外，欧盟委员会也注意到了具有支配地位的经营者可能只为获取掠夺者之名（这可以威慑对手进入市场，或者制约对手随后或在其他市场的行为）实施掠夺性行为。
然而，尽管对这些收回损失的可能性规定得相对详细，欧盟委员会对消费者损害的证明要求使用了一种很宽泛的判断规则，即只要表明掠夺者“有可能从牺牲中获益”就足够了，而不需要证明整体获利。这看起来意味着，当欧盟委员会想调查“嫌疑行为是否或怎样降低对手进行竞争的可能性”时，它没有义务证明收回损失的确实可能性的存在。
最后，指引承认低于成本的定价可能让占支配地位的经营者获得规模经济效应或其他效率的提高，但是认为这种情况一般不太可能发生。
四、结束语
通过对美国和欧盟在掠夺性定价方面的法律和经济问题的分析，笔者认为，任何分析掠夺性定价申诉的合理法律框架均应该阐示理性掠夺性定价的经济学模型，认可掠夺性定价并非经常性发生的现象，对阻碍合法竞争积极性的负面效应加以考虑，并且对法院及反垄断执法机关在实践中的应用而言切实可行。该框架应具备以下要素：
第一，如果被告不具有支配地位，并且不会单单因为排挤掉了进入者就变得具有了市场支配地位的话，考究其掠夺根本不可能是理性的策略，我们可以据此推断被告的行为不具有掠夺性。为增加法律规定的确定性，我们建议只有在掠夺性行为开始之时具有支配地位的经营者才应被调查。支配性地位标准将是排除潜在的掠夺性定价主张的第一道屏障。
第二，须证明被告“掠夺性”销售的价格低于所售产品或服务的成本。即便明知成本测试标准可能潜在地漏掉一些掠夺性行为，我们还是认为成本测试标准应设立一个足够高的门槛，以避免错误的肯定结论阻碍合法竞争。
第三，为证明原既存公司的行为会让其收回损失并造成消费者损害，须证明被指称行为及手头市场情况符合一个理性的掠夺经济学理论。为证明这一点，必须确定存在阻止进入者进入的障碍，或者存在阻止其他企业使用进入者的资产进入市场的障碍，从而使收回损失成为可能。除此之外，还必须证明是原告所主张的掠夺价格——而非其他市场情况或进入者自身的决定——导致了进入者的退出或降低了其竞争力。如果没有证明这些情况，案件应该被驳回。
第四，既存公司的排除或制约进入者的“意图”不应是掠夺性定价行为的构成要件。原则上，一个利润最大化的公司的目的就是抢占对手的销售份额，而竞争对手被排除掉本是这一策略本身可能的结果。
第五，假设前述四点条件都满足，被告也还应该有机会通过证明其定价行为的促进竞争性质来为其行为正当化，就是说，即使进入者没有被赶出市场，定价也是合理的。比如，一家“边做边学”的公司为增加需求进而提高生产量——生产量提高可以降低生产成本——也可能以低于当前成本的价格销售产品。尽管单就特定的销售行为而言价格低于成本，但低于成本定价的目的是为增加销量或降低其他销售的成本，而且增加之所得大于低于成本销售之损失。如果被告能证明其低于成本定价的行为是促进竞争的，如证明它期待未来能带来更多收入或降低成本，被告就不应被认为实施了掠夺性定价。
注释：
① 《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条；《中华人民共和国价格法》第14条；国家发展计划委员会1999年《关于制止低价倾销行为的规定》；以及国家发展和改革委员会2003年《制止价格垄断行为暂行规定》第7条。
② Frank H.Easterbrook,“Predation Strategies and Counterstrategies”,48 U.CHIC.L.REV.(1981),p.263.
③ 芝加哥学派早期著名的辩驳学说之一来源于John.S.McGee,“Predatory Price Cutting:The Standard Oil(N.J) Case”,1.J.L,& Econ.M1958).P.137.
④ Roland H.Koller,“The Myth of Predatory Pricing:An Empirical Study”,4 Antiturst L.& Econ.Rev.(1971),p.105.
⑤ See Dennis Carlton & Jeffery Perloff,Modern Industrial Organization,(4th ed.),2004,pp.359-360.
⑥ Patrick Bolton & David Scharfstein,“A Theory of Predation Based on Agency Problems in Financial Contracting”,80 Am.Econ.Rev.(1990),p.93.
⑦ Drew Fudenberg & Jean Tirole,"A 'Signal Jamming' Theory of Predation",17 Rand J.Econ.(1986),p.366.
⑧ Paul Milgrom & John Roberts,“Predation,Reputation,and Entry Deterrence”,27 J.Econ.Theory (1982),p.280; David Kreps & Robert WiLson,“Reputation and Imperfect Information”,27 J.Econ.Theory (1982),p.253.
⑨ Paul Milgrom & John Roberts,“New Theories of Predatory Pricing”,in G.Brandolinied.(ed.) lndustrial Structure in the New Industrial Economics,1987,p.133; Jean Tirole,The Theory of Industrial Organization,1988,p.372.
⑩ See Richard O.Zerbe & Michael T.Mumford,“Does Predatory Pricing Exist? Economic Theory and the Courts After Brooke Group”,41 Antitrust Bull.(1996),p.949.
(11) See note ⑤,pp.359—360.
(12) Matsushita vs.Zenith Ratio,475 U.S.(1986),p.574,pp.588-589,pp.594-595.
(13) Brooke Group vs.Brown & Williams Tobacco,509 U.S.(1993),p.209,p.223.
(14) United States vs.AMR Corp.,140 F.Supp.2d 1141,1144 (D.Kan.2001)。上诉参见United States vs.AMR Corp.,335 F.3d 1109 (2003).
(15) Case C-62/86 AKZO Chemie vs.Commission,1991,ECR I-3359.
(16) Case COMP/38.233-Wanadoo Interactive case,2003，参见http://ec.europa.eu/compettion/antiturust/cases/decisions/38233/en.pdf，2009年4月21日访问。最接近竞争者的市场份额是8％。在被控掠夺行为期间，一个竞争者推出市场，但是一些竞争者的市场份额增加。
(17) Case T-339/04 France Télécom vs.Commission Case,2007,ECR II-521,para187.
(18) Case C-202/07 P France Télécom vs.Commission ease,2009,(未公开),para113.
(19) DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses,载http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,2009年1月7日访问; Report by the EAGCP,An economic approach to Article 82,载http://ee.europa.eu/competition/publications/studies/eagcp-july-21-05.pdf,2009年1月7日访问。
(20)Guidance on the Commission' s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings,载http ://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance-en.pdf,2009年2月17日访问。
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