论刑法典总则的改革与进展，本文主要内容关键词为：刑法典论文,总则论文,进展论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，刑法是一个国家的重要基本法律之一，历来受到重视，我国于1979年颁布了新中国第一部刑法典，使中国的刑事法制初具规模和体系。然而，由于其后政治、经济、文化、社会环境的变化，该刑法典的滞后现象及原有的不足日显突出。为发挥刑法保卫社会和保障人权的功能，国家最高立法机关先后颁行了24件单行刑法，并在一系列刑事、经济、文化、行政、军事、文化教育、环境卫生、社会保障等方面的法律中附设刑事条款，对1979年刑法典进行了较大幅度的修改补充，以应社会形势之急需。然而，由于立法思想的不统一，立法方式的紊乱，也导致刑法规范之间的许多矛盾和冲突，大大影响了刑法基本功能的发挥。为更好地适应中国改革开放的需要，进一步完善中国的刑法法制，国家最高立法机关自1982年便提出要修订刑法，迄今研究修订刑法历时15年，新的《中华人民共和国刑法》终于于1997年3月14日在第八届全国人民代表大会五次会议上获得通过，并将于1997年10月1日起施行。
此次刑法修订，将1979年刑法典的192个条文，增加到452个条文，其修改幅度之大，涉及面之广，为我国立法史上所鲜见。刑法修订之后是否能够较好地适应社会形势，是否能够充分发挥刑法的保卫和保障功能，是否能够更加有力地促进社会主义法治国家的建设，为国人所关注，世人所瞩目。实事求是地对此次刑法修订进行述评，探寻其所体现的价值观念，考察其利弊得失，也同样是刑法理论界的一项重要任务。鉴于篇幅所限，本文只对新刑法典总则中的改革与进展问题进行研讨评析，以求教于同仁。笔者认为，从总体上看，新刑法典总则顺应了时代的要求，大大推动了中国刑事法治乃至整个法治建设的进程，在中国法制史上具有里程碑的作用。刑法基本原则的确立和贯彻、普遍刑事管辖权的规定以及对死刑的限制，使中国刑法的面貌焕然一新，具有了较强的时代气息，达到了世界先进水平。但也无庸讳言，由于多种因素的影响，新的刑法典无论是在具体内容上还是在立法技术上，尚存在一些瑕疵和漏洞。有待于今后进一步的发展完善。
二、关于刑法基本原则的确立
一部法律的基本原则，是该法律的核心和精髓，体现该法律的根本精神，指导立法和司法适用。自资产阶级思想启蒙运动为反对封建刑法而提出罪刑法定、罪刑均衡和刑罚人道等三大原则之后，这些精神便逐渐被现代各国刑法奉为圭臬，作为刑法的基本立法与司法原则。在我国的部门立法中，许多法律如民法通则、刑事诉讼法、民事诉讼法等，均有关于该法律基本原则的规定。但由于各种原因，1979年刑法典并无关于刑法基本原则的条文规定，此种状况，使我国刑事立法及刑事司法的质量受到影响。在刑法典修订过程中，多数学者及司法实务部门均提出新刑法典应对刑法的基本原则作出明确的规定，但究竟应规定哪些基本原则，则有不同意见。有的主张只规定罪刑法定原则，有的则主张除此之外还应规定刑罚公正的原则、主客观相统一的刑事责任原则、刑罚个别化原则、惩罚教育相结合原则、法律面前人人平等原则等。
从其他国家和地区的刑法立法最新动向来看，有的仍按传统的模式，只规定一个核心原则即罪刑法定原则，如1994年3月1日生效的《法国刑法典》[①a]和1996年1月1日生效的《澳门刑法典》[②a]等，均是如此；但也有的刑法典规定若干个不同的刑法原则，如1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》，用5个条文规定了5项基本原则，即法制原则（罪刑法定原则）、公民在法律面前一律平等原则、罪过原则、公正原则（罪刑相称，一罪不得二罚）和人道原则。[③a]在刑法典修订过程中，我国立法机关对增设刑法的基本原则的问题亦非常重视，广泛征求意见，从最早只规定罪刑法定原则，到后来增加规定罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则；从开始的分散规定，到最后集中规定，都体现了刑法基本原则问题在此次修订刑法典过程中的地位和作用。
（一）关于罪刑法定原则
作为现代刑法的根基，罪刑法定原则是各国刑法均坚持的一个基本原则，许多国家还将之规定于宪法之中，作为人权保障的一个基本原则。由于该原则以保障人权为根本宗旨，对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法有溯及既往的效力，不定期刑、习惯法、模糊用语等，均严格禁止。中国1979年刑法典虽然没有明文规定罪刑法定原则，但基本上也是按照罪刑法定原则的精神制定的，刑法理论界也大都认为罪刑法定是我国刑法的一项基本原则。事实上，因为1979年刑法典规定有类推制度，受“宜粗不宜细”立法思想的影响，诸多条文含糊不清，在此后的特别刑法中规定了重法具有溯及既往的效力等几个方面的内容，罪刑法定原则可以说在我国刑法中并未得到切实的贯彻执行。此次刑法修订，国家立法机关抛弃旧观念，在新刑法典中明文规定并力图贯彻罪刑法定原则。新《刑法》典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
为贯彻罪刑法定原则，新刑法典对一些不利于人权保障的规定进行了大刀阔斧的修改，主要表现为：废除类推制度；在时间效力上重申从旧兼从轻的原则；对已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的犯罪种类，明确限定为故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火爆炸、投毒等8种犯罪；将原刑法典的酌定减轻处罚制度作了严格限制即须报经最高人民法院审判委员会核准；将投机倒把、流氓、玩忽职守等弹性较大的所谓“口袋罪”进行了分解细化；对于原来一些罪状、法定刑较为笼统的罪种，尽量作细则化处理；在增设的新罪种中，尽量采用叙明式罪状和多档次的法定刑等。如此规定，标志着罪刑法定原则在中国刑法中罪状和多档次的法定刑等。如此规定，标志着罪刑法定原则在中国刑法中开始真正生根，表明了中国刑法由偏重于对社会权益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，使得中国新刑法典无论是在立法精神、立法内容，还是在立法技术上，都有了很大的进步。从而对于中国刑事法治走向现代化，走向世界具有决定性的作用。当然，新刑法典在表述刑法原则时只使用“法律明文规定”和“法律没有明文规定”的词句，没有强调必须是行为时或行为前的法律，则是一个美中不足。
（二）关于刑法面前人人平等原则
法律面前人人平等是我国社会主义法治的一项总原则，各个部门法都应当予以贯彻执行。我国的基本法律如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等均规定公民在适用法律上一律平等。刑法作为同犯罪作斗争的基本法律，更应当贯彻这一原则。但是否在刑法典中对此予以明文规定，在修订刑法典的研讨过程中曾有肯定与否定之争。从国外立法例上看，1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第4条首次规定了该原则，即“实施犯罪的人，不分性别、种族、民族、语言、出身、财产状况和职务地位、居住地、对宗教的态度、信仰、社会团体属性以及其他情况，在法律面前一律平等，均应承担刑事责任。”我国1997年新刑法典也明确规定了这一原则，作为法治总原则在刑法中的具体体现。新《刑法》典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”根据这一规定，任何人犯罪，都应受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因为犯罪人的特殊身分、地位而加重或减轻处罚。但这并不否定法律规定特定身分对量刑轻重的影响，因为这种对量刑有影响的加减身分，是由法律基于惩治与预防犯罪的需要而预先作出的规定。比如对累犯从重处罚，对未成年人犯罪、自首者、立功者从宽处罚的规定等等。
从一般法理上讲，法律面前人人平等，具有两个方面的内容：一是立法上的平等，二是司法上的平等。两个方面相辅相成，缺一不可，没有立法上的平等，司法平等就根本没有前提；只有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，立法上的平等也只能形同虚设。由于立法本身就是针对不特定人所设立的具有普通效力的规范，其平等性也能较好地解决，问题在于司法实践中将这些具有普遍意义的规范适用于特定的不同人时，仍能保持平等。因此，我国新刑法典所规定的刑法面前人人平等原则，强调“在适用法律上一律平等”，对于立法上的失误而导致的不平等现象，便难以再用该原则予以规范。例如新《刑法》典第383条规定：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”但对同样可以退赃的犯罪如盗窃、诈骗等犯罪，却无类似的规定，实际上在立法上便产生了不平等现象，在司法上再讲究适用上的平等，已无多少价值。
（三）关于罪责刑相适应原则
行为人犯多大罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相撈，这亦是现代刑法的一项基本原则。我国新《刑法》典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据该条规定，人民法院在对犯罪分子量刑时，应在法定刑幅度之内，根据其罪行的大小以及影响刑事责任轻重的各种因素确定刑罚，不得任意加重或减轻，做到罪责刑相适应，以保持刑法的公正性、合理性和刑事司法判决的权威性。此项基本原则的确立，肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚轻重与犯罪的社会危害性相一致的原理，吸收了刑罚个别化的基本精神，体现了现代刑法理论中重视行为人个体状况的思潮，同时也有助于克服和纠正司法实践中产生的一些轻罪重判的不正常现象。当然，如何确定罪责刑相适应，以什么作为参照系，不仅仅是一个立法、司法问题，而且更是一个刑法重要理论课题。因为这个参照系具有不同的政治、经济、文化背景，涉及到刑法的价值问题，在不同的时期、不同的国家、不同的文化背景之下，会呈现出不同的变化。
三、关于刑事管辖权的发展问题
刑事管辖权是一个国家司法主权的重要组成部分。综观现代各国刑法典，都是以属地原则为核心确立其刑事管辖体系的。我国新刑法典对于刑事管辖权的修订，主要体现为两个方面：一是中国公民的域外犯罪的管辖问题；二是普通管辖问题。
（一）中国公民在域外犯罪的管辖问题
关于本国公民或本区居民在域外犯罪的管辖问题，不同的立法例采用不同的原则，有的采用彻底的属地原则，即对本国公民或本区居民在域外的犯罪一概不予管辖，如香港现行法律；有的采用完全的属人原则，即对本国公民在域外的犯罪一概行使刑事管辖权，如1988年12月31日修订的《韩国刑法典》第3条；大多数国家和地区则采用有限制的属人管辖原则，即对本国公民或本区居民在域外的犯罪有选择地适当行使管辖权，如1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第12条采用“双重犯罪”即俄国法和当地法均认为是犯罪的标准确定其本国公民在域外犯罪的刑事管辖权；1994年3月1日生效的《法国刑法典》则采用“双重犯罪”和保护原则（即受害人具有法国国籍）两项标准分别确立管辖权；《德意志联邦共和国刑法》第5条、第6条、第7条规定，对于特定的犯罪及国际罪行以及侵犯德国公民利益的域外犯罪，德国具有刑事管辖权。
我国1979年刑法典对中国公民在域外犯罪的管辖也是采用有限制的属人原则的，即：中国公民在我国领域外犯罪，必须具备以下条件方能适用中国刑法：所犯的罪行为反革命罪，伪造国家货币罪，伪造有价证券罪，贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪；如果我国公民在我国领域外犯上述各罪以外的罪，按照我国刑法规定的最低法定刑为3年以上有期徒刑，并且按照犯罪地的法律亦应当受刑罚处罚的，也适用我国刑法。由于改革开放以来我国对外交流的增多，中国公民在国外犯罪的情况亦日趋严重，这不仅严重侵害了有关国家和地区的利益，也严重损害了中国的民族形象。鉴此，中国刑法有必要扩大属人管辖范围，及时有效地惩治中国公民在域外的犯罪。在此次刑法典修订过程中，刑法理论界与司法实务部门对此提出了多种方案，国家立法机关经过研究，最后采取了较为彻底的属人管辖原则。新《刑法》典第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”根据这一规定，中国公民在域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，亦无论所犯罪行是轻是重，以及是何种罪行，更不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用中国刑法。只是按中国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。事实上，中国刑法中规定的犯罪法定最高刑为3年有期徒刑的，为数并不多，而且法律规定是“可以不予追究”，不是绝对不追究，而是保留追究的可能性。此外，如果是国家工作人员或军人在域外触犯中国刑法，不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，中国司法机关都要追究其刑事责任。
（二）关于普遍管辖权
普遍管辖权是指对于危害国际利益的犯罪，无论犯罪发生于何处，各有关义务国均须对其行使刑事管辖权，以惩治国际罪行的一种管辖制度。由于过去的长期闭关自守，我国在改革开放以前很长一个时期内都对此持否定态度，认为它是霸权主义的产物。随着近年来我国改革开放的深入，中国在国际事务中的地位和作用亦日显重要，并先后加入了惩治劫机、劫持人质、侵害受国际保护人员、贩毒等罪行的国际公约。根据这些国际公约的规定，缔约国应采取必要的措施，对国际罪行行使刑事管辖权，而不论犯罪人是否为本国人，犯罪行为是否发生于其国内。为将这一国际义务同国内刑法相衔接，第六届全国人大常委会于1987年6月23日作出决定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务范围，行使刑事管辖权，从而确立了中国刑法的普遍管辖原则。我国新刑法典第9条完全吸收了上述关于普遍管辖的规定。根据这一规定，中国刑法对国际犯罪行使刑事管辖权的条件是：必须是中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行；追究该类犯罪必须是在中国承担的条约义务范围之内；适用普遍管辖的犯罪，应当是中国刑法所规定的其他管辖原则所不能适用的情况，如果依照属地、属人或者保护原则能够行使刑事管辖权的，就不必再适用普遍管辖原则。因此，普遍管辖在我国刑法中只是一个辅助性原则，其他管辖原则具有优于该原则适用的特性。
新刑法典关于刑事管辖权的修改，适应了中国对外开放的新形势，有利于进一步发挥中国在国际事务中的作用，为中国刑法增添了现代色彩。当然，新刑法典采用完全的属人原则是否切实可行，尚有待于实践的检验。此外，新刑法典对普遍管辖权的规定过于笼统，也不能不说是一个明显的不足。
四、关于自然人犯罪刑事责任问题的完善
新刑法典关于自然人犯罪的刑事责任问题主要从两个方面进行了修改：一是相对负刑事责任年龄者的刑事责任范围；二是限制刑事责任能力的立法化。
（一）关于相对刑事责任年龄人的刑事责任问题
根据1979年刑法典第14条的规定，已满14岁不满16岁的人为相对负刑事责任年龄的人，他们“犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任”。在司法实践中，如何理解“其他严重破坏社会秩序罪”，没有确切标准，往往产生歧见。有的认为是危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪；有的认为是指相当于1979年刑法典第14条所列举的具有很大社会危害性的其他犯罪，既包括故意犯罪又包括过失犯罪；多数学者则认为是指故意实施的相当于1979年刑法典第14条所明确列举的具有严重社会危害性的犯罪。[①b]在司法实践中，最高司法机关曾将重大盗窃犯罪，强奸犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪等作为“其他严重破坏社会秩序罪”追究已14岁不满16岁的人的刑事责任。由于上述的不同理解，使得相对负刑事责任年龄的人应当负刑事责任的实际范围模糊不定，既不利于司法适用，也不利于对未成年人的保护。鉴此，新《刑法》典第17条第2款明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”删除了1979年刑法典中的“其他严重破坏社会秩序罪”的规定，使相对负刑事责任年龄的人应当负刑事责任的犯罪范围明确具体，在犯罪主体方面进一步贯彻了罪刑法定原则。
（二）关于精神障碍人的刑事责任问题
1979年刑法典只规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害社会后果的，不负刑法责任。新刑法典对此补充完善之处有两个方面：一是精神病人造成危害社会结果不负刑事责任，须经法定程序鉴定确认；二是增设了过去司法实践中一直承认的限制刑事责任能力精神病人的刑事责任问题。
新《刑法》典第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任；但是可以从轻或者减轻处罚。”这一规定，使我国刑法中原来关于精神病人要么完全负刑事责任，要么完全不负刑事责任两分法的规定得以完善，即形成了精神病人对其行为完全负刑事责任（间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪）、相对负刑事责任（精神病人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的时候实施危害行为）和完全不负刑事责任（精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成的危害结果的）的三分法的刑事责任制度。从而使刑法责任更加科学和合理，切实贯彻了主客观相统一的刑事责任原则。
五、关于单位犯罪的立法问题
单位犯罪，亦有的称法人犯罪问题，是近年来刑法理论界和立法以及司法实务界关注的一个焦点，也是此次刑法修改不可回避的重要问题。法人制度源于古罗马法，当时普遍信奉“法人不能违反可罚行为”（soeietas delinquere nonpotest）的原则而否认法人可以成为犯罪的主体。[②b]从世界范围内的刑事立法来看，在历史上，大陆法系国家以不处罚法人犯罪为原则，以处罚法人犯罪为例外；英美法系国家则较为普遍地以处罚法人犯罪为原则，以不处罚法人犯罪为例外。迄止目前，除1994年3月1日生效的《法国刑法典》外，尚鲜见在刑法典中规定单位犯罪的大陆法系国家的立法例。
我国在建国后的较长时期内，在经济管理体制上是高度集中的计划经济模式，一般单位极少参与商业活动，法人制度没有建立或者很不完善，法人单位实施犯罪的现象很少，法律中也一直没有关于法人犯罪的规定。据介绍，在1978年冬季到1979年春季起草现行刑法典时，参加立法工作的学者中曾有人提出是否在刑法典中规定法人犯罪的刑事责任的问题。[①c]从1979年刑法典的规定看，这一建议显然没有得到立法者的采纳。1982年开始有人论及法人单位犯罪问题，对传统的观点提出挑战，后来引发了1985年到1986年的关于法人单位能否成为犯罪主体的大论战。肯定说和否定说各有所据，势均力敌，至今相持不下。1987年《海关法》确立了单位可以成为犯罪主体之后，对单位能否成为犯罪主体的理论争论又向纵深发展，肯定法人可以成为犯罪主体的学者发表了大量的论著和文章，有的还出版了研究法人犯罪问题的专著。
从立法实践上看，自《海关法》首次确立单位可以成为犯罪主体以后，国家立法机关又在多部单行特别刑法中大量设置处罚单位犯罪的刑法条款，充分肯定了单位犯罪及其处罚。但从司法实务上看，自1987年以来的十年间，判处单位犯罪的案例极其鲜见，关于单位犯罪的立法并未产生预期的效果。
面对刑法理论上的论争，立法上的肯定和司法实践中的困惑，此次刑法修改应如何选择？从研讨的情况来看，持肯定说的学者自然积极主张在刑法典中规定单位犯罪，持怀疑说的学者也认为基于实际需要，可以在刑法典中对单位犯罪作出试验性的规定。[②c]新刑法典最终在总则第2章设专节规定了单位犯罪。
至于非自然人犯罪如何在刑法典中规定，刑法理论界曾进行了较多的研讨，司法实务部门亦提出过多种建议方案。在研讨中，有人主张使用法人犯罪，有的学者则主张继续使用单位犯罪。[③c]新刑法典最终仍是采用单位犯罪的提法。新《刑法》典第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”根据上述规定，在犯罪主体方面，新刑法典是采用以处罚自然人犯罪为原则，以处罚单位犯罪为例外的立法例，即凡是刑法分则没有明文规定某种犯罪可以由单位构成的，司法机关均不得以该罪追究单位的刑事责任；在处罚方面，对单位犯罪实行双罚制，即对犯罪的单位判处罚金，同时对单位犯罪中的负责人员和直接责任人员判处刑罚。从新刑法典分则条文的规定来看，单位犯罪可以分为两类：一类是只能由单位才能构成的犯罪，另一类是单位和自然人均可构成的犯罪。
值得注意的是，新刑法典对单位犯罪作出规定，决不意味着刑法规论上的争论就此罢休。相反，新刑法典中规定单位的实际效果如何、国家机关作为犯罪主体是否有国家自我惩罚之嫌、单位犯罪的罪种范围是否妥当、在追究单位犯罪时适用何种诉讼程序等等问题，依然会在实践中存在，并仍将成为单位犯罪争论中的热点。
六、关于正当防卫的发展完善
所谓正当行为，是指外观上似乎符合某种犯罪构成，但实质上缺乏犯罪性质，因而不构成犯罪的情形，国外刑法理论上称之为违法阻却事由。我国1979年刑法典规定的正当行为只有正当防卫和紧急避险两类。在修改刑法的研讨中，有学者提出应当将正当行为独立规定于一章，增加依法实施的职务行为、执行命令的行为和正当业务的行为。[①d]新刑法典仍将正当行为置于总则第2章，较大幅度地修改了正当防卫的构成条件。正当防卫是法律赋予公民个人的自卫权利，是抗制犯罪的一种积极措施。新刑法典对正当防卫的修改，立足于鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害人的利益。
（一）进一步明确正当防卫的概念
1979年刑法典第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”新刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”两个概念相比较，新刑法典的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”，在被保护利益的对象上增列了“财产”，在防卫对象上，明确规定为是“不法侵害人”。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学。
（二）放宽防卫的限度
正当防卫是以暴制暴的私力救济手段，必须有一定的限度要求，否则就容易被滥用，成为私下报复的工具。关于正当防卫限度，各国刑法的规定并不完全一致。如1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦法典》第37条规定，显然与侵害的性质和社会危害性的程度不相当的故意行为，是超过正当防卫的限度；《德国刑法典》第32条规定，正当规定的限度应为受不法侵害而实施的必要行为。根据我国1979年刑法典第17条第2款的规定，正当防卫限度的条件并不明确，因而在刑法理论界产生了“必需说”和“基本相适应说”等不同观点。[②d]在司法实践中，也常常有关于是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。为解决这一问题，同时基于社会治安状况难以在短时间内取得根本好转的情况，新刑法典放宽了正当防卫的限度。新刑法典第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据这一规定，构成防卫过当，必须同时具备两个条件：一是防卫行为明显超过必要的限度；二是造成了重大损害。在处罚幅度上，新刑法典将1979年刑法典规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”，修改为“应当减轻或者免除处罚”。
（三）增设无限防卫权
所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。在此次刑法修订的研讨过程中，有人建议设立公民对暴力方法的不法侵害进行无限防卫权，[①e]对此有学者提出反对意见，认为无限防卫权的设立在强化防卫人权利的同时，弱化了对不法侵害者应有合法权益的保护，有悖于正当防卫的立法宗旨，也易破坏法治。[②e]新刑法典最终采纳了肯定说，在第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。
应当说，新刑法典中关于公民无限防卫权的规定，有利于保护被害人的利益，有利于鼓励见义勇为，有利于同犯罪行为作斗争。但是，由于限制条件较少，在实践中恐易被滥用，若运用不当，也不利于对公民合法权益的保护。
七、关于死刑的修改完善
在此次刑法修改研讨过程中，刑罚种类的完善曾是一个大家普遍关注的焦点问题，比如，管制刑、拘役刑的存废问题，有期徒刑、无期徒刑、死刑以及资格刑、财产刑的完善问题，不同学者发表了仁智互见的意见。[③e]从新刑法典的规定来看，原来刑法典所规定的刑种均予以保留，只是作了较小范围的修改，其中较为突出的是对死刑的修改完善。
死刑是最古老最严厉的刑罚方法，自贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废除死刑以来的200余年间，人们对死刑的功能及价值进行了多方位的深入研究。在立法上，废除死刑已在诸多国家和地区成为现实，限制死刑的适用已成为国际社会之大势所趋。此次刑法修订，如何修改中国刑法中的死刑制度，是刑法理论界研讨的热点，国家立法机关修法的难点，国内外舆论关注的焦点。从国家政策层面上讲，现阶段暂不废除死刑，限制死刑的适用，坚持少杀，防止错杀，是我国一贯坚持的死刑政策。为了贯彻这一政策，1979年刑法典不仅在总则中严格规定了死刑的适用条件、适用对象和核准程序，并规定了死刑缓期2年执行制度，而且分则条文也慎用死刑。从1979年刑法典分则条文的规定看来，规定有死刑的条文共15条、28个罪名，其中反革命罪一章有9条，危害公共安全罪一章2条，侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中2条，侵犯财产罪一章2条。在这些条文中，凡是规定死刑的，一律都同时在相应的法定刑幅度内规定有无期徒刑或者10年以上有期徒刑，将死刑作为一个选择刑种，供法官选择适用。尽管上述规定同其他国家和地区的刑法典中规定的死刑相比仍然显得较多，但若结合我国的具体国情来看，应当说已经是难能可贵和比较妥当了。
但是这种值得称道的慎用死刑的立法格局，在1979年刑法典颁行以后很快就被打破，在以后的特别立法中，重刑治国的思想日渐突出，关于死刑的立法开始膨胀，一些分则条文中对死刑的适用标准也逐渐降低。据统计，在1979年刑法典颁行之后到1997年新刑法典通过之前期间，特别刑法中规定了60多个罪种可以判处死刑，其中包括了许多危害并不是特别严重的罪种。特别刑法中死刑的立法膨胀，还伴随着其他崇尚死刑的规定，具体表现为：绝对确定的死刑的法定刑模式的出现和死刑核准权的大范围下放。
在修改刑法的研讨过程中，绝大多数人认为我国一贯坚持的死刑政策是正确的，应当予以坚持并切实贯彻，在刑法典中应严格限制死刑。立法机关对此作了慎重的考虑，并考虑到目前的社会治安形势和现实可能等多种因素，在新刑法典中对死刑制度作了相当程度的变动。仅就总则而言，对死刑修改较大的有以下几个方面：
（一）关于死刑适用条件的修改
1979年刑法典第43条规定：死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子。对于什么是罪大恶极，刑法理论上有种种理解。但一般认为，所谓罪大恶极，包括两个方面，即犯罪客观危害性质及后果特别严重；犯罪人主观恶性特别巨大，二者缺一不可。为了更大程度地降低死刑之罪的立法及死刑的司法适用，新刑法典第48条将1979年刑法典第43条规定的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”，修改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。在这里，“罪行极其严重”，应当理解为既包括犯罪性质和危害后果特别严重，又包括犯罪人的主观恶性特别巨大。
（二）对死刑适用对象进一步限制
根据1979年刑法典的规定，犯罪时不满18岁的人和审判的时候怀孕妇女，不适用死刑。已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期2年执行。刑法理论界较为普遍地认为，死缓是死刑的一种执行制度，并非一个独立的刑种，因此，本条的规定先是肯定对犯罪时不满18岁的人不得判处死刑，而紧接其后又规定对已满16岁不满18岁的人在特殊情况下可以判处死刑缓期2年执行，这实际上是自相矛盾的。此外，对未成年人适用死刑，与我国所参加的有关国际公约的规定不符，亦不利于体现我国刑法的人道主义精神，应当删除。新刑法典第49条采纳了这一建议，在适用对象上删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的人可以判处死刑缓期二年执行的规定。
（三）死刑缓期2年执行制度的完善
根据1979年刑法典第46条的规定，对于被判处死刑缓期2年执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间或者期满之后，有三种处理结果：（1）在死刑缓期执行期间确有悔改表现，2年期满以后，减为无期徒刑；（2）在死刑缓期执行期间确有悔改并有立功表现，2年期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑；（3）在死刑缓期执行期间抗拒改造情节恶劣，查证属实的，依法裁定或核准执行死刑。在上述规定中，什么叫“悔改表现”？“抗拒改造情节恶劣”应如何理解？在刑法理论界和司法实务界均有不同的理解，也导致司法实践中的混乱。犯罪分子既无“悔改表现”，又不属于“抗拒改造情节恶劣的”，应当如何处理？这又是立法中的一个空档。为消除这些弊端，新刑法典作了进一步完善性的规定。根据新刑法典第50条的规定，死刑缓期2年执行在期满之后，对犯罪分子的处理为如下三种方式：（1）判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满之后，减为无期徒刑，将原来规定的“确有悔改”修改为“没有故意犯罪”；（2）在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑，将原来规定的“确有悔改并有重大立功表现”修改为“确有重大立功表现”；（3）在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑，将原来规定的“抗拒改造情节恶劣”修改为“故意犯罪”。如此修改之后，死刑缓期2年执行期满之后的处理方式及其条件更加明确、具体，也消除了立法的空档，便于司法机关适用，并与修改后的刑事诉讼法保持了一致，亦解决了刑法理论上的长期争论。
八、刑罚裁量制度的修改与完善
新刑法典对刑罚裁量制度的修改面积和幅度相对较大，除数罪并罚制度保持原样外，在酌定减轻处罚、累犯、自首、缓刑等方面均作了修改，并增设了独立的立功制度。
（一）关于酌定减轻处罚的限制
根据1979年刑法典第59条第2款的规定，所谓酌定减轻处罚，是指犯罪分子不具备刑法规定的减轻处罚的情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。对这一规定，在修改刑法的研讨中主要有三种不同的意见：一是认为应当取消这一规定，因为法官根据这一规定断案，自由裁量权过大，不利于严格执法，有悖于罪刑法定原则，实践中存在较为普遍的滥用问题。二是认为该规定体现了我国刑法立法中原则性与灵活性相结合的原则，从国家利益考虑，从外交、国防、统战、民族、宗教等工作需要出发，实践中有些特殊案件，在法定刑以下判处刑罚，正是党的政策的体现，而且罪刑法定也不是绝对的，在有利于被告人的情况下，完全可以有例外；再则，使用此制度，有利于刑罚个别化的实现。三是认为应当保留，但在适用程度上应作严格的限制。最后立法机关仍采纳了保留并严格限制的意见。新刑法典第63条第2款规定，适用酌定减轻处罚的，必须经最高人民法院核准。这样，在对犯罪分子适用酌定减轻处罚的情况下，作出判决的法院的裁判并不自然生效，只有报送最高人民法院核准后，方可具有法律效力。新刑法典的这一规定，在刑罚适用方面进一步贯彻了罪刑法定原则，对法官的自由裁量权作了进一步的限制，体现了刑事司法的严肃性，同时也为个别的特殊情况在严格的程序下的灵活处理提供了法律的依据。
（二）扩大累犯的范围
累犯是指曾因犯故意之罪被判处过刑罚，在刑罚执行完毕或赦免之后的一定时期内又犯故意罪的犯罪分子。犯罪分子受过刑罚处罚后不思悔改，在一定时期内又犯较为严重的罪行，贻害社会，表明其具有较大的人身危险性，是刑事政策要求重点惩治的对象之一。根据中国刑法的规定，累犯有一般累犯与特别累犯之分。特别累犯即为同种累犯，新刑法典除将原反革命累犯改为危害国家安全累犯之外，对此未作其他修改。对于一般累犯，新刑法典作了较大的修改。
1979年刑法典第61条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”根据这一规定，构成一般累犯在时间上前罪之刑罚之消灭到后罪发生之间必须受3年的限制，超过3年的，便不能再以累犯论。如此规定，在一定程度上不利于同犯罪分子作斗争。鉴此，全国人大常委会于1981年6月10日颁行了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，确立了再犯制度，即刑满释放后又犯罪的，从重处罚。再犯制度极大地冲击了累犯制度，在适用时又无时间的限制，过于严厉。在修改刑法的研讨中，一些论者提出修改刑法中构成累犯的时间间隔期限，将原来规定的刑罚执行完毕或者赦免之后3年内犯罪改为5年；[①f]也有的学者认为应根据前罪的性质、处罚的轻重决定后罪发生的期间，前罪越轻，后罪构成累犯要求的时间越短；前罪越重，后罪构成累犯要求的时间越长。新刑法典第65条最后采用了第一种方案，即废除特别刑法中的再犯制度，将构成累犯的前后两罪的时间间隔由过去的刑罚执行完毕或赦免之后3年改为5年，在一定程度上加大了对累犯的打击力度。
（三）修改补充自首制度
自首制度旨在鼓励犯罪的人悔过自新，在国家司法政策方面，自首能够实现司法的经济性并有助于实现刑罚目的，故各国刑法均对之相当重视。中国1979年刑法典并无关于自首构成条件的规定。刑法理论和司法实践均认为，构成自首，必须具备自动投案、如实交代自己的罪行、自觉接受司法机关审查和裁判三个条件。根据有关司法解释，虽不具备自动投案，但被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也以自首论处。对此，新刑法典基本予以吸收，在法条上作出明定。新刑法典第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”但是，根据新刑法典的规定，犯罪分子必须接受国家司法机关的审查和裁判不再是自首的必备条件。当犯罪人在投案之后又逃避审查的，应属于不是自动投案，不能按自首处理。
关于对自首犯的处罚，1979年刑法典规定：“可以从轻处罚，其中犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”为鼓励犯罪分子自首，新刑法典第67条对自首犯作了更加从宽处罚的规定，即：对所有的自首犯，都可以从轻或者减轻处罚；其中犯罪较轻的可以免除处罚。
（四）确立独立的立功制度
在1979年刑法典中，立功并不是独立的刑罚裁量制度，而是依附于自首的一个情节，即对自首同时有立功表现的，是法定的从宽处罚情节；对于虽没有自首，但有立功表现的，立法上未明确如何处理。根据司法解释，对于虽未自首，但有立功表现的，应参照刑法关于自首规定的精神，依照酌定减轻制度，予以从宽处理。新刑法典总结了司法实践经验，从自首制度中分离出独立的立功制度。根据新刑法典第68条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
（五）完善缓刑制度
新刑法典对于缓刑制度的修改，集中在适用对象、执行监督和撤销缓刑条件等几个方面：
根据1979年刑法典第69条之规定，对于反革命犯和累犯，不适用缓刑。新刑法典将反革命罪修改为危害国家安全罪，但并未将缓刑制度中的反革命犯相应地加以修改，而是完全予以删除。根据新刑法典第76条的规定，对于累犯，不适用缓刑。据此，对于危害国家安全的犯罪分子，只要符合缓刑条件的，也可以适用缓刑。
关于缓刑犯的缓刑考验期内应当遵守的条件，1979年刑法典未作规定。为了加强对缓刑犯的监督考察，新《刑法》典在第75条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，必须遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”至于对缓刑犯的考察机关，1979年刑法典第70条规定：由公安机关交所在单位或基层予以考察。为适应发展变化了的新形势，新刑法典第76条规定：由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。据此，对缓刑犯的考察机关为公安机关，而不再是其所在单位或者基层组织。这不仅是对1979年刑法典有关规定的修改，也是对1997年1月1日生效的新刑事诉讼法第217条的修改。
关于缓刑的撤销，1979年刑法典只规定一个条件，即在缓刑考验期内又犯新罪的，要撤销缓刑。新刑法典第77条将之修改为三个条件均可以撤销缓刑：一是在缓刑考验期限内再犯新罪；二是发现判决宣告前还有其他罪没有判决的；三是在缓刑考验期限内，缓刑犯违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。在上述三种情况下撤销缓刑后，又犯新罪的或者发现漏罪的，应将前后两罪进行数罪并罚，决定执行的刑罚；对于没有犯罪但有严重违法情节的，应撤销原判决的缓刑宣告，收监执行原判刑罚。
九、关于刑罚执行制度的修改
我国刑法规定的刑罚执行制度主要是减刑和假释，新刑法典对之均作了修改。
（一）关于减刑制度的修改
1979年刑法典对减刑制度规定得较为粗略，即只笼统地规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果确有悔改或者立功表现，可以减刑。为了贯彻区别对待的政策，《监狱法》对此作了修改，将减刑分为可减与必减两大类。新型法典吸收了《监狱法》规定的精神，也将减刑分为可减与必减两类。根据新刑法典第78条的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现的，可以减刑。有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。
此外，为了规范减刑制度，贯彻罪刑法定原则的要求，保证法院判决的稳定性和减刑的正确适用，新《刑法》典还对减刑的程序作了专门的规定。新《刑法》典第79条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”
（二）严格了假释适用条件
1979年刑法典关于假释制度的规定也较为笼统，基于司法实践的需要，最高人民法院近年来多次对假释问题作过司法解释。新刑法典对假释制度的修改内容较多，主要为以下几个方面的内容：
1.关于假释的条件。根据1979年刑法典的规定，适用假释的犯罪分子，被判处有期徒刑的，必须执行原判刑期二分之一以上；被判处无期徒刑的，实际执行的刑期必须在10年以上。但如果有特殊情节的，可以不受上述执行刑期的限制。对此，新刑法典第81条进行了两处重要修改：一是特殊情节不受执行刑期限制的减刑，必须经最高人民法院核准；二是对一些特定的犯罪分子不得适用假释，即对累犯以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，不得假释。如此修改，大大严格了假释的条件。
2.关于假释犯在考验期内应当遵守的条件。1979年刑法典未作规定，新刑法典第84条增加了这方面的规定，其内容和被判处刑罚宣告缓刑的犯罪分子应当遵守的条件基本相同，在此不赘述。
3.关于撤销假释的条件。1979年刑法典只规定了再犯新罪一种。《监狱法》第33条曾补充规定，被假释的罪犯，在假释期间有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，由公安机关向人民法院提出撤销假释的建议，由人民法院裁定。新刑法典吸收了上述规定，并又作了一些补充。根据新刑法典第86条的规定，具有下列三种情形之一的，均应当撤销假释：（1）在假释考验期内又犯新罪的，撤销假释，并将新旧罪进行并罚；（2）在假释考验期间，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，实行数罪并罚；（3）在假释考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定，情节严重的，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
此外，新刑法典第82条也对假释的程序作了规定，其内容同减刑的程序相同。为保证减刑、假释的合法性及严肃追究此方面的犯罪行为，新刑法典在分则部分的第401条规定了非法行刑罪。
新刑法典总则的改革与进展，在整个刑法典乃至刑事法治改革中具有基础性的功能，它既对刑法典分则具有规范和约束作用，对刑事司法实务具有指引作用，也要通过刑法分则规范和司法实务加以贯彻体现，因而特别需要对之从理论上加以阐述和研究。
新刑法典总则的改革与进展，乃至整部新刑法典的进展，只是为刑事法制的改革与进展奠定了基础，要把纸面上的法律变为行动中的法治，尚需要我们以建设社会主义法治国家的决心切实贯彻执行法律；而且，刑法的改革和现代化，也决不可能一蹴而就，刑法今后还应当随着社会的变迁则不断改革和发展。
注释：
[①a] 参见罗结珍译：《法国刑法典》第111至114条，中国人民公安大学出版社1995版。
[②a] 参见：《澳门刑法典》第1条，澳门政府印制署1995年12月印。
[③a] 参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》第3条至第7条，中国法制出版社1996年版。
[①b] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第237—238页。
[②b] 参见林山田著：《经济犯罪和经济刑法》，台湾1987年5月再版，第141页。
[①c] 参见刘白笔、刘用生著：《经济刑法学》，群众出版社1989年8月版，第108页。
[②c] 参见高铭暄：《论我国刑法修改的几个问题》，载《中国法学》1996年第6期；赵秉志、赫兴旺、颜茂昆、肖中华：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[③c] 参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[①d] 参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[②d] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第215—216页。
[①e] 参见陈康伯、薛满果：《关于完善正当防卫建议》，载《刑法修改建议论文集》，中国人民大学出版社1997年版，第269页。
[②e] 参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[③e] 参见赵秉志等《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[①f] 参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第433页。
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