统一公法学的基本理论架构，本文主要内容关键词为：公法论文,基本理论论文,架构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.01文献标志码：A文章编号：1009—8003（2007）04—0005—06
引言
近年来，一种以宪法确认的基本价值为基础，以规范、监督公共权力与维护、拓展公民权利为主旨，强化部门公法之间以及国内公法与国际公法之间合作的“统一公法（the unity of public law）”①法律运动正在悄然兴起。为了回应公法崛起的时代需要，打破部门公法学研究分散、割据和封闭的现状，我于2003年在《中国法学》第5期上发表了《论建立统一的公法学》一文②，第一次明确提出要建立统一的公法学的理论主张，以期填补世界各国有公法而无名副其实的公法学这一最大的法学学科空白。
文章面世后，在学界引起一定反响，赞成者有之，质疑者亦有之。其中有不少疑义竟缘于将“统一的公法学”中的“统一”理解为动词，进而产生诸如“如何统一公法学”之类的疑问。这是一个误解。我之所以要在公法学之前冠以“统一”之名，用意主要有三：一是用来区别于那种将公法学等同于宪法学和行政法学的狭义理解的观点③，试图从所有公法学科中汲取学术养分；二是以示区别于那种简单地将各部门公法学研究论文汇集在一起的有名无实的“公法学”④，旨在建构起一种具有内在逻辑联系的中观意义上的公法学知识体系；三是呼吁公法学研究冲破部门公法学樊篱的束缚，对全部公法现象进行整体性、综合性和系统性研究。由此可见，“统一的公法学”即是指作为一个整体的公法学，其中的“统一”是作为定语对“公法学”的限定，而非作为动词解决如何“统一”公法学的问题。以该文为基础，我与宋功德博士于2005年合著了《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》[1] 一书，探讨了公法学的研究对象、主题、进路和方法，公法学的学科体系，公法与私法的划分，公法的维度和功能等基本问题，初步建构起统一公法学的理论框架。
一、公法学的研究对象、主题、进路和方法
洛克林曾言：“公法学的独特性来自于它特殊的研究对象。”[2] 将公法学与私法学，进而与其他学科加以区别的标志，主要在于研究对象的不同。与宪法学、行政法学、刑法学、经济法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学集中研究与其对应的部门公法现象形成对照的是，统一公法学既要从“面”上研究整体公法规范、一般公法规律和共性公法特征，也要从“线”上研究不同部门公法之间的相互交叉、相互借鉴和彼此依存，此外还要从公私法关系上研究公法与私法相互之间的交融和渗透。
公法学对公法现象的解读，总要落实为一种主题性研究。笔者认为，一种成熟的公法学，其研究主题应当均匀地分布在各个主要研究领域，既不会因疏漏而留下研究盲点，也不会因重复研究而造成学术资源的浪费。据笔者考察，当下的公法学研究除主要集中在公私法划分、公法体制环境、公法理论基础、公法范围、公法利益基础、公法主体、公法的制度变革等七个基本主题外，还详略不等地涉及公法与法治、公法与宪政、公法文化、公法传统、公法的正当性基础、公法的全球化，公法方法、公法责任、公法救济等研究主题。这种研究主题分布存在两个明显缺陷：一是研究主题严重偏向分论，总论研究主题明显不足；二是研究主题存在着重点轻面、浅尝辄止、流于说教的问题。为了改变现有公法学研究主题存在的结构性缺陷，统一公法学主张应当实现从主要研究必要性这种初级形态，向深入解剖公法现象的成熟形态转变，从自生自灭的知识自足和画地为牢的结构封闭形态向开放性和互动性研究形态转变。
在笛卡儿看来，“人们的意见之分歧，并非来自一些人比另一些人更理智，而是因为我们由不同的路径引导我们的思想，或者各人的思想不是针对同一件事物的缘故。”[3] 公法学研究进路是一个很容易被忽视但却特别重要的问题。所谓公法学研究进路（pathway），是指公法学者在解读公法现象时选择的角度、以及接近公法现象、走进公法现象的具体方式。公法现象既然是一种公法关系的复合体，这就注定一种研究进路通常只能看见公法现象的一个侧面，或者公法关系的一种姿态；而要全方位透视公法现象，就必须采取多种研究进路。笔者认为，就其研究导向而言，公法学研究进路可以分为主义进路和问题进路两种基本类型，前者更关注原理，以大见小，后者更关注应用，以小见大；就其研究立场而言，公法学研究进路可以分为先验进路、经验进路和逻辑进路三种基本类型，它们从三种完全不同的起点出发来解读公法现象；就其目的而言，公法学研究进路可以分为建构进路和解构进路两种基本类型，前者试图制造一面能够映照公法现象的镜子，而后者则试图将这面镜子打碎。
公法学者要解读公法现象，看清公法关系内部错综复杂的结构，还必须借助各种研究方法。方法之于公法学研究，犹如桨之于船、钥匙之于锁。统一公法学主张以现有部门公法学对方法论的介绍、要求与强调为基础，通过对诸如矛盾分析、规范研究、实证研究、比较研究、理想类型、范式研究这几种基本研究方法的系统探讨，建构一套完整的、不同方法能够各展其长、各得其所的公法学方法论体系。大致说来，公法学的方法论体系主要包括三个层次：一是方法论，主要探讨公法学研究的基本假设、逻辑、原则、规则、程序等问题，它是指导研究的一般思想方法或哲学；二是研究方式，是指贯穿于公法学研究全过程的程序和操作方式，它表明研究所采用的主要手段和遵循的主要步骤；三是具体方法与技术，包括资料收集方法、资料分析方法和其他技术手段或工具。[4]
二、公法学的学科体系
所谓学科体系，是指一个学科的内部框架结构，它体现一个学科内部各个组成部分之间的相互关系，以及凭借这些关系形成的有别于其他学科体系的总体标志。[5] “一门学科是否建立了科学完整的理论体系，是关系其能否存在、发展和繁荣的核心问题。”[6] 毫无疑问，公法学要胜任全面解读公法现象这一角色，就必须“以合理的结构来科学地表述公法学的内容，来正确解决公法学各项内容的内在联系和相互关系，以使之成为一个系统的有机整体。”[7] 易言之，就是必须具备一个科学的学科体系。
目前的“公法”概念，更多地被当作是宪法、行政法、刑法、经济法和诉讼法等部门公法的集合体，而非严格意义上的“规范和调整公共权力、公民权利关系的法律规范的总和”这个有机体；与之对应的是，所谓“公法学的学科体系”，其实只是宪法学、行政法学、刑法学、经济法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学学科体系的一种简单相加，而非严格意义上的历经整合而成的有机学科体系，它具有三大缺陷：一是学科体系的基本理念落后，奉行权力本位和管理主义，自我封闭倾向普遍存在；二是学科体系的内容薄弱，平面化研究导致学科体系缺乏层次性，孤立性研究导致学科体系缺乏立体感，片断式研究导致学科体系缺乏逻辑性；三是学科体系的形式缺损，主要表现在不同部门公法学的学科体系各自为政、各部门公法学的学科体系自身残缺不全、各：部门公法学的学科体系发展程度参差不齐等三个方面。
现行公法学学科体系的这种结构性缺陷，不可能通过细枝末节的修整来根治公法学功能萎缩问题，只能重塑公法学理念，重铸公法理论基础，重建公法学范畴体系。这种重构应当破立结合：从无到有地建构起统一的公法学，为现代公法学学科体系提供一个总论；同时要顺应现代公法的发展趋势改造和完善部门公法学的学科体系，完成现代公法学学科体系分论的重建。
其一，以平衡论作为学科体系的理论根基，确立建构公法学学科体系的基本思路。公法理论基础直接衍生出公法学学科体系，后者在某种意义上是对前者的一种放大、细化与深化。公法理论基础不同，公法学学科体系的内容与形式、精神与结构也都会因此不同。平衡论关于现代公法应当是公共权力与公民权利相平衡的平衡法的论断，以及对什么是公法的平衡、如何实现公法的均衡化的基本理论主张，不仅大致规定了建构公法学学科体系的基本思路，而且规定了这一体系的基本框架和基本理论品格。
其二，以互动性权力、权利关系作为学科体系的主线，取代现行的似是而非的“法律关系”标准。之所以如此，是因为法律关系标准主要被当作一种形式标准在使用，它既没有对公法的权力和权利配置提出实质性要求，也未要求权力和权利关系应当是互动的，从而不幸被权力本位的管理主义所“利用”，并据此建构出一种单向度的学科体系。就此而言，现代公法学应当在深刻反思现有“法律关系”标准的基础上，以互动性权力和权利关系为主线来重构公法学学科体系。
其三，以统一公法学作为总论来统率部门公法学学科体系，建构一种以功能为导向、体系完整、结构合理、能够回应公法之治需要的现代公法学学科体系。在统一公法学的理论指导下，通过改造、完善现行各自为政的部门公法学来重构一个有机的公法学分论体系。不过，这并非不切实际地强求各部门公法学在外观形式上同出一辙，而是要对其加以一种“实质性”的重构，使之成为一个尽管形态各异，但却血脉相连、各司其职、彼此呼应的分论体系。
三、公法与私法的划分
研究“公”与“私”是人类文明中一个少有的重大主题⑤。公元前2世纪，罗马法学家乌尔比安首次极具洞见地将法律一分二：涉及罗马帝国政体的公法和涉及个人利益的私法⑥。公法学要解读公法现象，首先必须研究公、私法划分，但诚如日本公法学者美浓布达吉所言：“在日本，对于这些问题的研究，尚无长足进展，关于这些问题的文献，亦极感缺乏。此不独于日本为然，即在西洋，关于此问题，亦不容易找着有缜密研究的论著。”[8]。在20世纪80年代之前，中国在理论上与制度上都明确排斥公私法划分。80年代之后，情况逐渐发生改变，公、私法划分问题开始进入中国法学研究视野，陆续发表了数十篇论文和数部以公法或私法命名的论著。但就其总体而言，现有研究明显不够深入、系统，重复研究较多。笔者认为，要建构统一的公法学，就必须认真探讨公私法划分这个前提性主题。
公、私法划分的形式与实质。公私法的划分，实质上是国家权力使用的范围和方式问题[9]。笔者认为，公、私法划分具有实质同一与形式多样的特点。一个不争的事实是，为了实现法治目标，近现代法律必然要区别对待公域与私域，区别对待公共关系与私人关系，区别对待公共权力、公民权利关系与公民权利、公民权利关系——究其根本而言，是区别对待公共权力与公民权利。惟此，法律应对二者来源和意义作不同的理解和规定，对二者的行为指向和边界作不同的设定，对二者的行为设计不同的运作机制。就此而言，虽然公、私法划分或者主要通过立法，或者主要通过司法，从而出现划分文本形式的不拘一格，但公、私二元已经在事实上融入近现代法律世界的内在逻辑之中，并得到近现代法律公、私二分的内在性与生成性这两种事实所证明，因而成为世界各国法治化进程中的一种普遍现象。
公、私法划分的理想类型。对于一种具体的法律而言，究其实质，它既可能因区别对待权力与权利、私人关系与公共关系而存在着公、私法的实质划分，也可能相反；究其形式，它既可能存在着通过宪法、立法和司法从形式上区分私人关系与公共关系，也可能相反。而实质性区分、不区分与形式性区分、不区分之间的交叉组合，必然会形成诸多的公、私法划分组合形态。这些组合形态就是我们所要探讨的公、私法划分的理想类型。我们可以通过构建一个以法律实质为纵坐标、以法律形式为横坐标的公、私法划分坐标体系，来直观地探讨公、私法划分的理想类型问题。一则，在由形式划分、实质划分所围成的第一区间内，主要存在管理性公私法划分模式、控权性公私法划分模式和平衡性公私法划分模式三种基本理想类型。二则，在由形式不分、实质划分所围成的第二区间内，存在着隐性的权力本位公私法划分模式、隐性的权利本位公私法划分模式和隐性的权利与权力兼顾的公私法划分模式三种基本理想类型。三则，在由形式不分、实质不分所围成的第三区间内，由于制度安排分别滑向绝对“公化”和“私化”两个极端，因此形成因公废私的“公的”法律模式因私废公的“私的”法律模式。当然，由于实质决定形式，没有实质上的公、私法二分，就不可能存在形式上的公、私法划分，因此第三区间属于虚拟区间。
公、私法划分的现代境遇。由于政治运动、暴力革命或者其他方式，导致政治国家与市民社会发生分离，以及政府与市场发生分离，因此形成了所谓的公域和私域。其中，公域中的社会关系主要是权力、权力关系和权力、权利关系，规范、调整这些公共关系的法律规范主要是公法；私域中的社会关系主要是权利、权利关系，规范、调整这些私人关系的法律规范主要是私法。不过，伴随着权力的社会化，导致近代社会为了摆脱封建专制所精心营造的纯粹公、私对立的二元结构变得日益模糊，有人据此认为公、私二分的法律构造因社会结构公域、私域的模糊而不能、不必存在。笔者认为，这种见解片面夸大了现代社会公域与私域间界线的模糊性，缩小、甚至忽略了公域与私域间差异的根本性。在汉斯·J·沃尔夫等看来，“公、私法二元划分不仅有助于法律救济途径的协调，而且对法律规定的适用及其法律后果的选择具有普遍的、决定性的意义。因此，实际上传统的公私法二元划分不断回归，有关划分标准的法律规定越来越多。事实上，现代法律公、私二分所依赖的公、私域划分的社会基础仍然坚定地存在——只不过由于公、私域关系存现代发生了重构，从而决定着现代公、私法划分必然具有今非昔比的全面和深刻。诚然，与近代公、私法划分有所不同的足，现代公、私法划分不得不通过重构权利和权力的基本结构来调整其适应社会现实的姿态，这集中体现为权利和权力关系的主题正在从对立与封闭转变为合作与互动。
四、公法的维度和功能
德国法哲学大师考夫曼认为：“法律发现的科学性只在于反思其真实的结构。”[10] 统一公法学应当在更深层次上和更广视角上回答“公法为什么如此”、“公法能做什么”这两个基本问题。前者主要指向公法的维度，后者主要指向公法的功能。
公法的维度。现代社会的利益主体日趋多元化，主体利益诉求日趋多样化，公共关系因此日趋复杂化。在统一公法学视角下，现代公法应当具有两种意义、四种类型的维度：
其一，现代公法在内部视角上应当具有正义的价值之维。在《统一公法》一书的开篇，加拿大公法学者迪简豪斯（Dyzenhaus）就指出：“法治就是社会基本价值之治，这些价值具有各种渊源，成文的、不成文的，国际的、国内的。”[11] 作为一个矛盾体，公法以权力和权利配置这种方式来彰显社会主体行动的价值取向，并据此反映和回应社会主体的价值诉求。公法价值之维作为一种精神支柱，其坚硬性直接关乎公法大厦的稳固程度。现代公法必须重构其价值构造，强化公法的价值之维。针对现有公法价值构造的缺陷，统一公法学认为，一要重塑公法的价值目标，保证现代公法能够全面回应社会主体的公法价值诉求；二要调整公法的价值取向，确立一个“公平与效益兼顾”与“自由与秩序并存”为骨架的现代公法价值框架；三要对具体的公法价值涵义加以重新演绎，赋予其时代特点。
其二，现代公法在外部视角上应当具有政治之维、经济之维和社会之维。一则，现代公法应当具有政治之维。公法与政治从来都是水乳交融、休戚相关，探讨公法与政治关系也因此成为一种公法学术传统。公法与政治之间的互动性集中体现在四个方面：政治变革目标影响公法变革目标的设立，政治变革原则影响公法变革准则的确立，政治变革模式影响公法变革路径的选择，政治变革与公法变革约束条件具有相似性。二则，现代公法应当具有经济之维。“经济生活既为社会生活之一部，而法律规范又为社会生活的规范之一种，则经济自当藉法律以规范其秩序。”[12] 但法律与经济的关系究竟如何，却需要一种科学的揭示。笔者认为，现代公法经济之维的存在方式主要有两种：一是表现为公法中的经济法律制度。经济法律制度在公法体系中占据相当的份额，足以支撑公法的半边天；二是表现为公法制度中的经济理性。经济、社会等各个领域的公法制度安排要普遍遵循经济理性要求，经济理念渗透于整个公法体系之中。公法经济之维的存在与发展，彰显出公法与经济之间的内在关联性：公法主要通过降低交易费用的方式提高经济绩效。三则，公法应当具有社会之维。“社会”是以一系列其他系统性关系为背景，从中“凸显”而出的社会系统，“社会系统是作为常规化的社会实践活动得以组织起来，在散布在时空之中的日常接触里得以维续的。”[13] 公法与社会是互动的，不仅社会对公法制度安排产生约束作用，公法应当回应社会需要；而且公法对社会结构具有反作用，影响着社会构成与社会变革。具体而言，由于社会是一种由多种要素共同构成的有机结构，因此公法与社会之间的关系就具有二重性：从宏观角度看，社会结构作为一个整体，对嵌于其中的公法的生成与发展产生决定作用，因此社会构成直接决定着公法类型；从微观角度看，构成社会的各种具体要素受制于公法制度安排，从而对公法具有依赖性，因此公法类型决定着社会要素形态。
公法的功能。美国学者沃尔特·李普曼认为：“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府”[14]。笔者认为，现代公法应当在深刻反思传统公法功能定位的基础上，对公法功能加以重新定位。
其一，规范和调整公共治理关系。公共机构为了维护公共秩序而实施的公共管理，公众为了维护自身权益而普遍参与到公共管理过程当中，二者整合成为一个完整的公共治理关系。公共治理是由开放的公共管理和广泛的公众参与这两种基本因素整合而成。当前正在兴起的公共治理与公法转型之间具有互动性：一方面，公共治理格局的确立与发展主要依赖公法，需要通过公法来确定“善治”目标，建构一个由治理领域、对象、主体、方式、责任、后果、绩效评估等共同构成的公共治理行动结构；另一方面，与国家管理不同的是，公共治理对公法的功能定位、利益基础、价值取向、公法规范体系、公法制度变革路径、公法主体关系、公法行为模式、公法责任、公法机制设计以及公法方法创新等提出迥然不同的要求，公法要适应和回应公共治理的需求，就必须从国家管理导向转变为公共治理导向。
其二，规范和调整公共服务关系。公共机构为了改善公众福利而向社会提供公共服务，来自公共机构的供给与来自公众的需求形成一种公共服务的供求关系。统一公法学认为，首先，公法通过创设公共权力、公民权利关系设立公共服务供求关系；其次，公法通过规定公共服务基本原则的方式确立起公共服务骨架；再次，公法依据公共性和可竞争性等标准在圈定公共服务范围的基础上对其加以内部排序；最后，公法通过建构一种公私合作的运作模式来整合公共选择机制和私人选择机制，以寻求公共服务的供求平衡。
收稿日期：2007—04—09
注释：
① Dvaid Dyzenhaus,The Unitr of Public LaW,Oxford and Portland Oregan 2004.这本论文集从“Baker v.Canada(Minister of Citizenship and Immigration）[1999]”案反映出的移民管理与司法审查问题延伸开来，响亮地提出了“统一公法”的口号，并从法治理念、公法规范、司法实践以及技术操作等层面对形成统一公法的必要性与可能性进行了探讨，呼吁公法学者、法官、律师应当尊重公法的内在统一性要求，努力推动公法的统一。
② 该文主要探讨了五个问题，即现代公法的崛起要求建立统一的公法学；统一公法学以整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律等内容为主要研究对象；统一公法学以公共权力与公民权利关系为主线形成理论基础；统一公法学以元概念、核心范畴和基本范畴为主体确立范畴构架；统一公法学以对公法研究成果的系统整合为基础构建学科体系。
③ 例如，陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版；陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版。
④ 例如，李允簇等《现代公法学》，台湾汉苑出版社1988年版。
⑤ 在哈贝马斯看来，“不仅日常语言（尤其当它带有官腔和大众传媒行话的印迹时），而且各门科学——特别足法学、政治科学和社会学，好像都无法用更确切的术语来代替‘公的’、‘私的’、‘公域’和‘公共舆论’这样的传统范畴。”［德］尤根·哈贝马斯《公域的结构性变化》，童世骏译，载邓正来、J·C·亚历山大编《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年版，第121—122页。
⑥ 乌尔比安认为，“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”［罗马］查士丁尼《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6—7页。