简政放权下政府管制改革的法治进路，本文主要内容关键词为：进路论文,简政放权论文,管制论文,法治论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2015年注定是新世纪我国全面深化市场经济改革、推动政府管制改革与创新的元年。2015年3月24日，中央政治局召开会议，审议通过广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案和进一步深化上海自由贸易试验区改革开放方案。①第二批自贸区的设立和深化上海自贸区建设方案的通过，再次明确传递出党和政府法无禁止即可为、法无授权不可为的法治思维以及简政放权放松管制的改革决心，开启了我国经济社会治理模式由“正面清单”向“负面清单”，准确地说是向“正、负清单”相结合模式转变的破冰之路。2015年10月12日《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》(以下简称《若干意见》)进一步明确了运用法治思维和法治方式来划分政府与市场在经济发展中职能与作用的指示与意见，将政府对经济的管制纳入法治框架，依法行政，依法治市，有效防止政府在经济管制中越位、错位、缺位行为的发生，做到“市场决定、放管结合、改革创新、稳慎推进”。②2015年10月19日《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(以下简称《意见》)更是明确指出“实行市场准入负面清单制度是发挥市场在资源配置中的决定性作用的重要基础，是更好发挥政府作用的内在要求，明确政府发挥作用的职责边界，有利于进一步深化行政审批制度改革，大幅收缩政府审批范围、创新政府监管方式，是构建开放型经济新体制的必要措施，有利于加快建立与国际通行规则接轨的现代市场体系，有利于营造法治化的营商环境，是以开放促改革、建设更高水平市场经济体制的有效途径。”③一年之中中共中央和国务院接连三个重要的决策、决议及意见都共同指向了全面深化市场经济改革，尽快建立现代化的市场经济竞争体系，做到与时代接轨、与国际接轨、与我国经济发展的现实需求接轨，这一切皆要求政府做到简政放权、改革管制和创新管制。④ 一、从“简政放权”到“负面清单” 我国当前大力推进简政放权，推动自贸区建设，实行负面清单模式，其根本皆源于内忧外困的经济发展局势，如何活化各类市场要素、吸引投资、扩大出口(要素输出)、拉动消费、增强就业、保障民生等，都是摆在政府面前的重大难题。经济发展的新常态要求政府调整传统管制模式、推进政府管制改革的呼声和压力越来越大。在此背景下，政府加大了管制改革的力度，加快了管制模式创新的速度，负面清单模式的实行算得上管制改革模式创新的尝试。从负面清单模式实施的国际经验看，负面清单是一种被广泛采用的投资准入管理制度，适用于外商投资领域，凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等管理措施，均需以清单方式列明，⑤强调对外资做到“非禁即入”。 然而，由于我国长期以来受到计划经济体制管理模式的影响，行政垄断大量存在，政府做市场大量存在，在此困局下设立自贸区，实行负面清单模式其深层用意是要表明政府推进管制思维和方式重大转变的决心，是要破除行政垄断，实现更多行业对内外资同时开放，是经济自由与民主政治实践的尝试之路。因此，与传统意义上负面清单模式的内涵不同，不仅是在外商投资领域，不仅是在市场准入环节，其背后所承载的管制改革思维和方式更加值得关注。负面清单模式是引入自由公平竞争的开端，它需要政府管制系统的全面跟进与及时调整。而如何做到“放与管”平衡，确保合法经营者自由进入、公平竞争，对违规经营者科学监管、合规引导是当前政府管制改革的核心内容。正是在此意义上，负面清单模式成为了我国政府管制改革的突破口。 如《意见》第二部分“总体要求和适用条件”第8条所规定：“负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施，是对各类市场主体市场准入管理的统一要求；外商投资负面清单适用于境外投资者在华投资经营行为，是针对外商投资准入的特别管理措施。制定外商投资负面清单要与投资议题对外谈判统筹考虑，有关工作另行规定。我国签署的双多边协议(协定)另有规定的，按照相关协议(协定)的规定执行。”由此可见，负面清单模式不仅适用于外商投资领域，而且对市场准入环节以及由此引发的政府管制经济活动的方方面面都有一定的影响，其代表着一种经济管制思维和方式的革新，结合《意见》全文分析可知，我国对负面清单模式的适用是将其作为全面深化经济体制改革、推动政府简政放权改革和创新管制方式、建设现代化市场体系的内在要求和重要方式来看待的，是牵一发而动全身的一次重大战略部署。 应强调指出的是，负面清单模式是与目前我国各级政府在管制经济发展中普遍运用的行政审批模式、正面清单模式相对应的一种市场经济管制方式，是与简政放权相适宜的一种管制方式，属于简政放权战略的重要组成部分。其要求政府以清单方式明确列出禁止和限制境内外投资经营者投资和经营的行业、领域、业务等，清单以外则充分开放，经营者只要依法定程序注册登记即可开展投资和经营活动，遵循的是“除非法律禁止，否则允许”的权利推定的逻辑解释进路；而对市场管制者——政府所适用的是“除非法律授权，否则禁止”的义务推定的逻辑解释进路。该模式之推进要求认真、审慎地处理好政府与市场的关系，将政府与市场的界限明晰化、法定化，政府要依法行政，在经济管制中，除非法律明确授权，否则不能主动干预市场主体的经营活动，扰乱市场自由公平的竞争秩序。 根据《意见》规定，负面清单虽然直接面向的是境内外投资者的投资经营自由权，但是实际上限定和规范的是政府对市场准入和投资的管制权，体现的是政府依法对市场经济活动的管制，划定的是政府可以进行审批和管理的领域，规定的是“除此之外”都应由经营者自由发挥、政府无权任意干预经济运行的法治经济模式。在全面深化改革、实施简政放权的背景下，由正面清单模式向负面清单模式的转向正是政府依法放松管制的集中体现。当前政府放松管制主要针对的是经济性管制，即放松或取消进入、退出、定价、投资、税收、财务、会计等诸多市场经济活动管制规则和条款的一部分或全部，减少政府管制市场的审批权限和范围，推动政府管制活动从事前转向事中和事后，从严格管制走向放松管制，更多地依赖市场自身的调节功能，运用法治方式来防范和治理政府放松管制后可能带来的市场失灵风险。 实施负面清单模式，促使政府对市场的管制视域从事前审批转为事中与事后监管，这不仅是政府管制职能的转变，是简政放权的体现，而且更能够“倒逼”政府行政体制的改革，迫使政府进一步下放各类行政审批权。党的十八届三中全会明确提出“使市场在资源配置中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”，即要求充分发挥市场调配作用，创新政府管制功能，只有两者共同作用，才能推动全面深化改革事业的成功。 二、当前我国政府管制的弊端及其成因 政府管制，是指政府依据法律法规，以克服市场失灵、寻求维护公共利益以及自身利益的平衡点为目标，以经济、法律和行政措施为手段，对被管制者的经济活动进行干预和管理的行为。⑥政府管制主要分为经济管制和社会管制。前者指对价格、市场进入和退出条件、特殊行业服务标准等关涉经营者参与市场经济活动之绩效实现要素的管控；后者是指以维护社会公共利益为行动目标和行为合法性基础的一种管制方式，是以保障劳动者和消费者的安全、健康以及共同体环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随提供它们而产生的各种活动而制定一定标准的管制行为。⑦该管制行为与西方国家传统上接受的以维护市场自由竞争与提高市场经济效益为主要行动目标的政府管制活动有着一定区别，凸显出政府管制行为的主动性和积极性。而这也是当前我国政府管制活动中需要审慎处理的方面，即在面临社会各类矛盾多发、频发的转型阶段，政府既不可不作为，亦不可乱作为。 改革开放以来，我国市场经济建设取得了举世瞩目的成绩，经济总量和质量都得到了前所未有的提升，成为了世界经济大国，正往世界经济强国奋进。然而，如何实现市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，建设法治化营商环境，建成法治经济成为当前全面深化改革的重中之重。为此，有必要准确分析目前在政府管制中存在的弊端，并有针对性地予以消解。 (一)政府角色行为失当 在计划经济体制下，我国政府的角色是带有高度集权和人治色彩的全能型政府、巨型政府，政府在整个社会舞台上是无所不能的“总导演”，其他的社会组织，如企业、个人等只能服从其安排。⑧改革开放后，随着社会主义市场经济体制的建设与发展，政府角色得以调整。就当前情势而言，还面临着进行重大转换的挑战，通过推进有限政府、服务型政府建设，达致建成法治政府的目标，这要求政府在对市场管制的过程中明确自身定位，在法治框架内行使所赋予之权力，把原本属于市场的权力“坚决放开，放到位，把该管的管住、管好”⑨。但是，实践中仍存在着“该放不放、该管不管，管不住、管不好”的现象，政府角色行为严重偏离法治经济的轨道。 1.全能政府的角色定位失当。一个好的政府，既非无为政府，也非全能政府，⑩而是有限政府。由于我国历史上长时期施行高度专制集权统治，加之新中国建立后长期受计划经济体制影响，导致社会主义市场经济体制的发展在很长时间内仍受到全面管控思维的影响。全能政府的角色定位在很长时间内难以有效消解。虽然近年来我国在依法行政、依法治市，建设有限政府和服务型政府方面取得了很大进展，但在涉及国家经济发展的核心关键产业和国有经济主导的基础民生部门内，垄断现象依然大量存在，垄断性行业的市场化改革步履维艰。这在很大程度上与长期以来政府的全能定位和经济行政权力的无限配置不无关系。受到传统角色定位的影响，政府管制行为泛化，缺乏相应的法律化措施，致使垄断现象严重，其中广受社会诟病的行政垄断已成为现阶段反垄断的主要矛盾对象。(11)从我国反垄断法的实施现状看，行政垄断执法依然是一个弱点，面临诸多困境。(12)这类源于政府管制异化的违法现象，不仅扰乱了自由公平的市场竞争秩序，破坏了全国性统一市场的发展，而且还侵害了广大消费者利益，引发社会收入不均，由此滋生出的腐败，严重损及政府形象。(13) 2.重管轻治的思维影响失控。长期以来我国接受并实践着全能政府的治国思维，各级政府在从事国家和地方各项事务的管理过程中，已习惯性地采用“严防重管”的方式解决政治经济、社会文化、司法文明、生态环境等系统上出现或可能出现的问题，政府在国家和社会事务中具有核心和主导地位。这一治国模式从历史发展的层面而言，有效地适应了我国地广人多、城乡二元、区域失衡、民情复杂等国情和稳定国家政治管理的需要，发挥了积极作用。然而，政府角色的定位和行为的选择并非一成不变。具体到市场经济领域的政府管制行为，现阶段管制模式主要体现在政府严管市场准入审批，漏管或轻管入市后违法经营行为，在此过程中，政府管制的目的仅是管理或处理，对于治理和营建良好的法治化营商环境重视不足，仍然停留在管理水平层级，重管轻治。这也就解释了目前提出的社会管理向社会治理转向的合理性与必要性，反映在市场经济领域，则要求政府管制行为不应当仅“以管为主”，而应追求“从管到治”，实现政府管制在市场经济领域的善治。 (二)政府权力制约失衡 制度惯性是改革过程中最难以消解的阻力，认知路径更是改革过程中难以跨越的鸿沟。长期以来，在强经济管制模式的运行中，我国的经济发展一直依赖产业政策和行政指令调控市场经济活动，政府成为市场经济发展的“守护神”，其对市场经济活动的干预已成为民众习以为常的管理内容，并未引起大多数民众的关注和反感，相反，民众都将经济发展的“好坏”看成是政府的责任，为数众多的经营者更是将自身经营的“成败”系于政府行为。也正基于此，各级政府为了发展经济，提升政绩，积极作为，不知不觉地将这只“有形之手”伸到了市场深处，不仅使得政府在市场经济管制过程中角色定位失当，更致使政府缺乏法治观念，权力膨胀，失去制约，导致轻视、忽视甚或无视自由竞争机制在市场经济发展中发挥作用的现象频发，政府管制“无所不在，无所不为”。 1.产业政策凸显政府权威。实践证明，法律是制约权力的有效手段，理应成为厘定政府管制权限与市场自由竞争边界的基准。为此，有必要运用法律手段规范政府调控市场经济的行为，其中尤为重要和亟待规范的便是政府制定和实施产业政策的行为。在我国经济建设初期，为了解决经济总量低、行业部门不健全、产业结构不合理的困境，国家制定和实施了一系列产业政策来调控经济活动。从客观上讲，在促进产业发展、推动经济增长方面取得了很大成绩，具有历史合理性，但同时也养成了长期以来各级政府对经济活动的干预十分青睐和依赖制定产业政策的习惯，导致因过分依赖产业政策而使政府与市场“双失灵”现象的出现。甚至在学界还有人认为，我国产业政策的法律化程度低，约束力和强制力不够，致使政策在具体实施中难以达到预期效果。可见，从实务界到理论界仍未就政府在管制或者干预市场经济过程中，大量运用产业政策及其实际效果评估的问题给予全面观察，仍停留在如何使产业政策内容法律化，即产业政策法制化层面上。尚未就产业政策的制定和实施可能或者已经过度干预市场竞争机制的运行而给市场自由竞争秩序带来的危害或潜在威胁给予足够的重视。(14)在此过程中“政府第一性、市场第二性”的错位现象就不可避免。 事实上，产业政策在我国更多地受到了计划经济体制的影响，行政色彩浓厚，承载了更多的部门利益和地方利益，通常可大致分为行业产业(发展)政策和地方产业(发展)政策，被形象地比喻为“条条政策”与“块块政策”。虽然在很多情况下产业政策表现为只是通过描述背景、宣示立场、规定目标、确立指导思想、制定配套措施等方式影响相关主体的行为导向，但是在本质上产业政策的实际运行直接与行政命令、行政许可和审批相联系，即使是借助利益诱导的力量，利益获得的前提也须是政府的批准或确认。(15)“有奶便是娘”、“拿人手短”，政府借助产业政策对市场资源进行配置，进而有权威、有能力干预市场经济活动，对各类市场主体产生实质性影响，其政治权威通过产业政策传导，发展成为经济权威作用于市场，实质性地影响了市场竞争机制的作用，甚或达到限制和排除竞争的效果。由是观之，对产业政策的制定与实施给予有效的法律控制，是制约政府权威不适当地影响市场活动的关键，也是当前经济体制改革成败的重要保障和实施进路。 2.合法寻租空间依然较大。必须清晰地认识到，在全面深化改革的转型期，各级政府对自身角色定位和行动方式的认知还有待转换，基于政府权威展开的各种经济管制行为仍然是政府调控市场的主要手段，其很可能为政府强烈地、随意地干预市场提供平台和通道，为政府权力的寻租提供合法形式，这一点必须引起高度重视。虽然当前对政府权力的监管有了很大程度的改善，“把权力关进制度的笼子里”(16)的要求的提出，能够较好地解决权力的违法运行问题，但是就权力在合法形式下的运行如何管控，即实现权力运行的合理性，讲求行为的比例性，(17)降低合法寻租现象(18)发生的频次，避免合法寻租对市场竞争秩序的扭曲，实现社会利益的公平分配，乃是政府管制改革中亟待解决的难题。 在现行管制制度下，政府作为参与市场经济活动的重要主体之一，(19)无论怎样定位，其在经济运行中必然面临着如何处理部门利益、地方利益以及个人利益的冲突与选择问题。在内部监督失灵、外部监督乏力的情况下，利益的引诱为权力寻租创设了市场。在我国，权力寻租空间产生的根本原因就在于现阶段市场经济体制运行过程中仍存在某些不合理、不完善之处，集中表现为市场在资源配置中尚未起到决定性作用，政府在资源配置上拥有较大的自由裁量权。在此背景下，不仅非法寻租屡禁不止，就连合法寻租也是频频发生，严重扭曲了市场自由公平的竞争机制，不仅导致市场因人为而失灵，而且致使政府管制行为失当。 所以，必须将政府的管制行为纳入法治的框架下，建立、健全市场经济是法治经济的长效机制，真正做到对政府权力的有效制约。必须顺应简政放权的时代要求，推进负面清单模式适用的深度与广度，政府遵循“法无授权不可为”的法治要求，规范产业政策的制定与实施，缩减产业政策的适用范围，进一步开放市场，重视竞争机制的运用，放松管制，依法治市。与此同时，也要防止放松管制后可能出现的政府与市场脱序现象，积极做好法治力量的跟进工作，这将是下一步我国政府管制改革的方向。 (三)政府责任追究失位 权力有多大、责任就有多大，有权力、没责任是党和政府在治国理政过程中的大忌，将严重损害党和政府在人民心目中的形象。(20)具体到政府在市场经济管制中权力的运用，没有设定相应责任的经济管制权力势必严重破坏市场自由竞争机制的运行，恶化政府与市场的关系。 法治中国的建设包含法治国家、法治政党、法治社会三大板块，三者之间有机统一，(21)其中尤为关键的在于法治政党的建设，包含着依法执政和依法治党，(22)以及执政党领导下的各级政府依法行政，它关联着法治国家与法治社会的建成与实效。法治的精髓在于任何权力必须受到法律的约束，行为主体的一切违法行为都必须承担相应的法律责任。(23)党的十八届四中全会也明确提出：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。”“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关人员的法律责任。”具体到政府管制领域，主要表现为政府，包括同级党委——在我国由于党与政府的特殊关系，党委领导下的行政首长负责制，政府的重大决策和行为都需征得同级党委的同意与支持，接受同级党委的领导，故此，具体到对政府管制行为的责任规范，必须涵摄对同级党委活动的规范(24)——对市场经济活动的干预或者管制行为，尚未严格遵守“权责一致”的责任追查和承担机制，导致权责不统一，“有权力、无责任”和“权力大、责任小”的现象在政府管制市场经济的活动中时有发生，为政府随意地干预市场秩序而又不负相应责任留下了隐患。究其原因，主要有如下几点： 1.责任界定不清。在一个幅员辽阔、区域发展不平衡的多民族国家里行使政权，尤其是中央政府的行政权表现为强力和集中并无太多值得非议之处。就国际现实而言，各国行政权都呈现出不断扩大与集中的样态，即便是在三权分立的美国，其总统权力也因国内外各种关涉反恐安全、国际经济、气候环境、区域合作等问题的频现而不断扩张和强化。事实上，在人类社会警惕行政权的同时，又离不开它合法、合理及高效地运行，将行政权约束在法治框架下，已成为世界各国和地区法治社会各成员的共识。 具体到我国中央和地方行政权的设置与运行上，问题就变得有点复杂。以行为主体、行为内容、行为对象、行为责任等方面现有的合规依据为标准对行政权的运行作出规范，尤其是在市场经济领域，其难度非常之大，存在着主体多头、内容庞杂、职权交叉、责任不清等弊端，其中责任不清尤为严重，直接影响到相关责任的具体落实。没有责任的权力运行，或者说不能有效课以责任的权力秩序有违法治精神，有损法治政府的建设，必须重申和坚持“权责统一是法治政府的内在要求”。(25) 当前在我国市场经济管制领域，基于政府违规行使或怠于履行管制职权而产生的相应责任，往往由于主体多头、职权交叉而致使具体责任的承担难以落实，妨碍了通过严明责任来约束权力运行的制度构想的落地，在很大程度上也纵容了那些权力滥用、懒政、怠政现象的发生，扰乱法治政府事业的建设。(26)为此，必须明确责任主体，严格追究相应责任，以此为收口，规范权力运行。 但现实情况却是：(1)同级党委“一把手”与政府“一把手”的责任界定不清，且在重大决策或行动中采取的往往又是集体决策，这就使得原本模糊的责任界限更加难以明晰。(2)各权力部门之间存在千丝万缕的关联，利益的整体性加上缺乏有效的权力系统外部监督机制，导致政府及其所属权力部门在市场经济管制过程中往往保持一致意见和行动，待到不利后果出现，责任主体难以区分。(3)不同权力部门之间存在职权交叉，出于部门利益之考量，往往出现有利益时，积极争权，出现多头监管；有责任时，相互推搡，推卸责任，致使责任主体复杂化和模糊化。 2.责任追究不力。责任界定不清，难以确定具体的责任主体，其结果必然是责任追究不力。在我国，各级人大是法定的政府权力监督机构，有权对政府行为进行监察问责。但在现实的权力运行中，由于政府掌握着同级权力机关，包括人大、法院、检察、监察等部门的财政权，加上同级党委的整体领导(主要体现在对同级政府、人大、法院、检察等部门的人事权)，致使政府的重大决策和行为几乎事先都在权力系统内部达成了一致，很难有效启动对政府的问责机制。不论是人大问责、行政问责抑或司法追责，到最后都有可能演变成同级党委领导下的“自我问责”或“自我追责”，如此责任追究机制难达实际效果，责任承担最终便不了了之，此类现象的大量存在严重破坏了权责统一的法治基本要求。 当前推进法治中国建设，其要义之一在于依法担责、依法追责，这要求各级权力部门在认真审慎地行使依法赋予的各项权力时，必须依法承担相应的法律责任，而缺少有力的追责机制约束，权力运行不仅可能对相对人产生危害，亦可能对权力行使者产生风险。故此，健全和完善相应的追责机制，确保责任追究到位，是建成法治国家、法治政府、法治社会的必由路径和有效保障。具体到本文所讨论的政府管制问题，主要是针对政府在处理其与市场关系的过程中，基于乱作为或不作为导致的危害，必须由其相关责任人和直接责任人依法承担责任，形成有效的权力制约与监督机制，尤其是对于政府重大决策建立终身追责机制，防止责任脱逃，避免以部门责任代替个人责任，务必将责任落实到决策者、执行者、监督者，为政府的市场管制行为套上责任的笼子。 与此同时，基于我国正处于特定的经济社会转型时期，政府角色和行为还需调适，政府行政权与执政党执政权之间的界限还有待进一步法治化，因此，在健全和完善政府责任追究机制的过程中，必须处理好党委对政府的领导与党委介入政府管制行为之间的关系，在依法追究政府责任的同时，必须依法处理党委不当领导或违纪违法介入政府管制行为的现象，(27)如此方能有效地根治政府管制过程中乱作为、不作为的乱象，使对政府的责任追究落到实处。 三、以实行负面清单模式为引推进政府管制改革 由于深受计划经济管理体制的影响，我国虽然历经了30多年改革开放、市场经济体制建设和发展的洗礼，市场自由公平竞争观念和政府放松管制改革的理念已渐入人心，但是“强政府弱市场”、“重管轻治”的观念和行为模式并未得到有效改变。现实情况往往是：在政府调控和组织下的经济行为比发挥市场主导作用而展开的经济活动似乎在我国环境下更具规模、更有效率，如“政府造城”、“政府做市”、“政府救市”等。在此过程中，政府力图对社会经济活动进行事无巨细的管理，并因此享有极大的裁量权力。(28)不可否认，政府管制作为政府用来调控和治理经济发展的一种重要方式和手段，是市场经济体制下政府重要的基本职能，(29)尤其是对处在经济社会转型期的国家而言，政府管制的善用更是意义重大。然而，政府管制这种裁量权力很容易被滥用，这一点可以说是政府管制实施的本质缺陷，无法根本消除。其实，这也是一个世界性难题，各国都会面临着实施政府管制、放松政府管制以及创新政府管制三者相互交织的问题，处理不当同样会导致政府管制失灵。 具体到我国，更新政府管制理念，创新政府管制模式，充分发挥制度创新的作用已成为“释放改革红利”、“使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用”的关键。故此，在简政放权背景下，以负面清单模式的实行与扩围为突破口，探索推动政府管制改革的法治进路具有十分重大的理论价值和实践意义。详言之，实行负面清单模式有利于消解前述政府管制中的诸多弊端，有利于政府角色行为的归位，有利于厘清政府与市场的边界，有利于约束政府管制权力的行使，真正做到“法无授权不可为”，推动迟迟难以取得实质性进展的政府行政审批制度的改革，消除行政垄断对市场经济自由公平竞争的危害，将妨碍我国现代市场机制健全和完善的三大弊端，即政府做市场、行政审批、行政垄断尽可能地一一消除。 (一)厘清政府与市场关系 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。”从党的十一届三中全会的“计划为主，市场为辅”，到十四届三中全会的“市场经济在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，再到十八届三中全会的“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，”这一历史发展脉络清晰地表明，厘清政府与市场的关系是改革成败的关键。(30)正如，中国(海南)改革发展研究院院长迟福林接受采访时谈及“过去十多年，虽然把政府职能转变作为市场化改革的重点，但是由于政府与市场关系边界的模糊，政府保留了较大的自由裁量权，使得行政配置资源的格局很难改变。”行政审批改革迟迟难以有效推进，行政垄断大量存在，以反垄断法为基础的竞争法制难以有效发挥作用，自由公平的市场竞争秩序仍有待健全和完善。迟福林进一步指出，“未来几年，要以全面推行负面清单管理为重点，形成行政体制改革的综合性改革方案，实现政府职能转变的新突破。负面清单管理是政府经济管理方式的重大改变。”(31)由此可见，负面清单模式有利于厘清政府与市场的边界，推动政府管制改革。 厘清政府与市场的边界，其核心就是让“政府管住自己的手，该放手时就放手”，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，这与前述负面清单模式下公权力“法无授权不可为”的法治蕴涵相一致。政府在市场经济领域的管制行为，限于为市场经济体系的健全和健康运行提供法律所允许的合理保障。与西方场域下市场经济的内涵不同，我国实行的是“中国特色社会主义市场经济制度”，其特色就在于“国家对宏观经济的合理调控和对微观经济的适度规制”的出发点和目标价值需要体现社会主义国家的基本宗旨，即以人民的根本利益为取向，以党和国家的意志为指引，以社会主义国家宪法和法律为基准，以公有制为主体、鼓励多种所有制经济共同发展的市场经济制度。在此制度下，各级政府仍然受到计划经济体制遗留的影响，习惯于正面清单管理，对微观经济活动实施了过度管制，导致市场自由决定的范围越来越小，政府越过了市场的边界，管了本应由市场自主的事，“政府做市场”的现象大量存在。(32) 在负面清单模式下，政府管制的范围和具体事项清楚、明白地予以列举，除清单以外的事项，政府没有任何权力，以任何理由、形式阻碍和限制经营者从事合法的经营活动。负面清单就像是看得见的航标灯，除非进入某个特定的海域，需要负面清单加以指引，否则，市场主体可以在浩瀚的海洋中自由地驰骋。(33)负面清单模式在我国的适用，有利于破除政府行为以授权式为主的传统模式，逐步建立起以限权式为主的公权力运行模式，有利于厘清政府与市场的关系，清单列举的归政府，清单以外的归市场。 (二)改革行政审批制度 现行的行政审批制度(34)在运行过程中重批轻管、以审代管现象较为普遍，批后监管缺位、错位、越位的情形不时出现。在当前“谁审批，谁监管”的体制下，职能部门同时拥有审批权和监管权，既当裁判员又当运动员，难以主动、客观地对自身审批工作进行部门内部监管。(35)权力是巨大的诱惑，审批权的设置和行使直接影响到市场资源的配置，这就导致在现有体制改革中最难的改革就是审批制度。在正面清单模式下，政府与市场的边界不清，留下了很大的权力寻租空间，导致的后果是中央政府刚在这边取消了若干项审批权，地方和行业监管部门又在那边增加了若干项审批权，如此一来，市场资源的配置与各级政府及其部门审批挂钩，体现的是政府意志，而非市场需求。 正是由于这样的行政审批项目的设立及其运行割裂了正常的市场供需关系，扭曲了市场自由竞争秩序，政府成了企业(经营者)的“指挥棒”，企业不去研究市场、围着市场转，而是去研究政府、围着政府转，“等政策、靠政策、要政策”的经营思维深刻地影响着许多大中型企业的发展。只有政府指的地方，资金才能“落地”，只有政府定的项目，项目才能“发展”，这完全与“让市场在资源配置中起决定性作用”的要求相背离。实行负面清单模式，企业不能做或限制做的事情就那么几件，有清单明明白白地列着，政府在“法无授权不可为”的法治思维约束下，对经济活动的事前审批必须减少，否则就要承担法律责任。负面清单模式的出现结束了投资审批领域“批条”决定一切的现象，使市场投资主体可以平等有序地竞争有限的资源，让资源分配更加理性，资源利用效率大幅度提升。(36)在简政放权背景下，该模式进一步扩围，适用于政府管制改革的诸多方面，有利于消解传统的重批轻管、以审代管，重视事前监管而忽略事中、事后监管的管制弊端，成为改革现行行政审批制度的有力工具，为行政审批项目的缩减提供了实施路径和操作平台。 实行负面清单模式，除了清单明确禁止或限制的行业外，何时进入，以怎样的经济规模进入，都由投资主体自由决定，无需政府的层层审批；只有列入清单的项目才需政府行政审批，清单以外的所有行业，投资主体有权自由决定是否进入，即政府只能是市场的“监督员”，而不能成为资源的“指挥员”。政府不能直接介入市场资源的配置，资源配置由市场竞争机制自主选择，而非由“政府做主”。事实上，在我国市场经济管制领域，长期以来运行的行政审批制度迟迟得不到有效解决，已致行政垄断成为目前反垄断法适用的重点与难点，严重阻碍了市场自由公平竞争秩序的建立、健全。故此，负面清单模式不仅有利于实质性地推动政府行政审批制度的改革，而且能够助推反垄断法在我国的有效实施。 (三)破除行政垄断 行政垄断已成为深化市场经济体制改革、完善社会主义市场经济体制、推动市场竞争法制前行过程中必须要消解的制度性障碍，不破除行政垄断而谈市场自由竞争秩序的形塑，并无实际意义。行政垄断不仅妨碍了全国统一开放市场的建立，破坏了公平竞争的市场秩序，而且不利于激发市场主体活力，促进大众创业、万众创新，对经济转型升级产生严重不利影响，甚至滋生腐败问题。(37)行政垄断已成为我国《反垄断法》实施至今最难查处的限制、排除竞争违法案件类型。(38)当前影响我国市场竞争机制难以有效发挥作用的阻力，并非主要来自经济性垄断，而更多地是来自于行政审批“保护”下披着“自然垄断”外衣的行政垄断，其根源是行政权力的滥用，造成对市场活动的不当干预，是行政权力取代市场机制，在资源配置过程中发挥作用的极端表现。与市场经营者相比，拥有行政权力的行政机关具有强制力，其更容易实施垄断行为，破坏全国统一、竞争有序的市场体系，阻碍市场发挥配置资源的决定性作用，导致产能过剩，严重降低经济运行效率。同时，行政垄断还造成行政效率的损失，政府行政威信的降低，并可能成为行政权力寻租的温床，危害性远大于经济垄断。(39)故此，寄望通过负面清单模式的适用，合法合理约束行政权力在经济规制中的行使，厘清政府与市场的关系，改革行政审批制度，推进市场定价机制改革，为市场经营主体营造平等、公平、自由的竞争环境，逐步确立竞争政策在国家经济社会、政治文明、法治运行中的基础性地位，改变以往仅从行政系统内部自我规制行政垄断的局面，建立国家基本政策层面上的共识，从行政系统内外共同努力破除行政垄断。 负面清单模式在我国的创造性适用，体现了在政府与市场关系上政府行为“法无授权不可为”，市场行为“法无禁止即可为”的法治思维，为行政权力的行使限定了范围。从直接经济效果上看，负面清单模式的适用可以简化市场准入机制，除非清单明确禁止，否则市场主体均可自由平等地进入，有利于促进市场充分竞争；从间接的政治效用上看，负面清单模式的推广可以合理约束政府权力的行使，尤其是规范行政审批权力的运用，并在此基础上规训和引导行政权力主体慎用权力、善待权利，为当前全面深化改革背景下在全社会范围内营造约束行政权力行使的制度环境提供切入点。通过负面清单模式的两大支柱，自由竞争和权力约束的共同作用逐步破除行政垄断及其遗留影响，努力做到“市场的归市场，政府的归政府”。诚如李克强总理在2015年8月19日主持召开国务院常务会议上所提出的“建设法治化营商环境”、“坚决清除妨碍全国统一大市场建设的各种‘路障’，禁止滥用行政权力限制或排除公平竞争，禁止利用市场优势地位收取不合理费用或强制设置不合理交易条件，降低社会流通总成本。”(40) 四、警惕实行负面清单模式引发政府管制改革脱序 通过实行负面清单模式，现行市场准入机制的运行会更加合理，这不仅有利于营商环境的法治化和自由化，而且会提升市场竞争程度，增强市场运行效率。更重要的是，以负面清单模式实施为切入点，逐步推进我国政府管制改革，以市场准入——事前改革为牵引，倒逼政府在市场运行环节中事中监管、事后规处等方面的管制方式的升级与创新，牵一发而动全身，系统、整体地推动我国政府管制改革。在这一重大战略转向和系统工程实施中，放松管制是手段，优化管制是目标，“放与管”平衡是关键，尽可能地避免由于一段时期内强调放松管制，而导致管制脱序现象的发生，(41)即使发生了，也要将其危害和损失降至最低，尽可能地避免权力与权利在现实运行中失衡现象的发生。 如果说负面清单模式的实施代表着市场机制下个体竞争权利的维护与伸张，那么个体竞争权利的行使也不得以牺牲其他个体权利的实现和社会公共权力的合法运行为代价，尤其是在一个正处于经济社会重大转型期，区域经济发展不平衡，国内外经济政治形势面临严峻挑战的国度里。故此，平衡推进改革，稳慎实施放松管制，成为我国当前全面深化改革，建设法治经济工程的基准与保障。应清醒地认识到，无论是从其他国家和地区政府管制改革的经验和教训，抑或从我国当前政府管制的现状来看，都要警惕过快、过急、过度放松管制可能带来的风险，尤其是负面清单模式的实施，应特别关注其对竞争推进和竞争妨碍的双重影响。 虽然负面清单模式直接聚焦于经济领域，但是该模式已逐步发酵并延伸为一种对政府行政权进行约束和规范的基本认识。通过对应的政府义务清单和权力清单的设计，达到全面推动政府管制改革的目标。在此过程中负面清单模式的效果直接与政府管制改革相关联，其负面清单列举的范围与政府放松管制的程度相关联，因此，如何评估负面清单实施效果就变得非常重要。由于目前的负面清单模式仍处在实行初期，有关实施的守则、案例、事例等实证材料不多，其实施效果尚难评估。为此，笔者仅就负面清单实施及其推动的政府管制改革作一理论上的冷思考，以期引发进一步的讨论。 (一)认真对待竞争价值的基本属性 负面清单模式在我国的适用，其逻辑基点在于维护和实现竞争价值，保障内外资经营者自由平等地进入大多数非负面清单列举的行业和领域，展开公平竞争，优化市场机制。负面清单模式适用的对象，不仅包括外资，也包括内资。准确地讲，是让大量的社会民间资本进入所开放的行业和领域，与外资和国有资本展开公平竞争。其中如何看待和分析竞争价值的基本属性，成为负面清单设置和运行的关键。 观察世界上主要国家和地区竞争法律制度的演进历史，对竞争价值的认识从来都不是单纯的“竞争”问题，其牵扯到国家和地区特定时期的经济社会、政治文化、法律构造等因素，大多经历过由非竞争性价值走向竞争性价值的历程，从国家性、民族性走向国际性、世界性的过程，(42)但终究离不开竞争价值的基本属性——相对性、民族性与国家性。 其一，竞争价值的相对性。竞争与垄断一样，都非绝对而是相对。现代竞争发展的实践表明，完全竞争的秩序自工业革命以来，在差异性产品和区域性向统一性市场过渡并形成统一性市场之后并不存在，目前在市场经济环境下奉行的是一种有效竞争理论与实践。有效竞争强调的是竞争的相对性，是对完全竞争理论的一种修正。事实上，作为市场机制的重要组成部分，竞争与市场一样也会出现失灵、脱序，如不正当竞争、毁灭性竞争、过度性援助竞争等。故此，在当前进一步深化市场经济改革，大力推崇竞争积极价值的关口，更应对竞争可能带来的特定时代背景下的负面效益，即竞争的负价值予以高度关切。诚如有学者所言，并非所有的竞争都是合理的、好的。有的竞争是生产性的、价值增值的竞争；有的竞争是非生产性的、价值消散的竞争。人类要生存，就不能不对竞争进行筛选限制。(43)换言之，激励和保护竞争的同时，也要有条件地规制竞争，这里的条件从根本上讲就是一种时空范畴，竞争价值的相对性在此范畴下得以反映。 其二，竞争价值的民族性与国家性。竞争的时空范畴决定了竞争价值所具有的时间性和空间性。进一步论，从民族国家生成与发展的历史来看，特定民族及其文化对竞争的时空范畴的形成影响甚巨，即使特定时空条件下的竞争会因所发生的民族环境的不同而表现出差异性，民族性作为法与政策的内在属性，在竞争法制定与运行过程中必然得到关照，且由于竞争作为任何民族市场经济发展的内在要求更与民族性密切相连。虽然当前竞争的全球化使国际市场与国内市场不断融合，竞争作为一种经济现象可以用纯粹的经济术语来界定、分析和评价，但是无论全球化发展到什么程度，国际竞争越激烈，竞争的民族性与国家性需求则越强烈。竞争受到文化、制度、规范以及其他因素的多维影响，而这些主要是国别因素。(44) 不可否认的是，现代市场竞争具有全球性，竞争已然成为促进世界各国和地区经济发展的重要动力。然而，全球竞争的急速发展并没有促生达成全球统一的竞争政策与法律。虽然在WTO和OECD以及其他国际区域性组织框架下，形成了若干竞争政策与法律的咨询磋商工作组，也拟定了一些共同守则，但距离统一的全球性竞争法律制度的形成还有很长的一段路，或许根本就无法形成全球统一的竞争法律规范。(45)因为竞争从本质上说，就具有强烈的民族性与国家性，在无法抹平、填补乃至形成共同的、可分享的经济利益时，竞争的全球化只会加剧竞争的民族性与国家性表达。因此，回到中国场域，即便是在简政放权、深化市场经济体制改革与竞争全球化相结合的时代背景下，我国实行负面清单制度，旨在鼓励、支持、保障境内外经营者自由平等地参与市场竞争的同时，也不能忽视甚或无视竞争的民族性与国家性，否则，在日益激烈的全球竞争的冲击下我国将处于被动地位。此点从《意见》中将负面清单类型分为市场准入负面清单和外商投资负面清单两大类的制度设计中就可窥见一斑。然而，如何在现实操作，尤其是在事中监管与事后规处层面，在保障自由公平竞争的同时，维护本民族和国家的竞争利益，仍是亟待解决的难题，也考验着我国政府的管制能力和水平。 (二)高度重视负面清单风险防范 在负面清单模式与竞争价值的基本关系上，讨论了竞争价值的基本属性，接下来，结合《意见》中关于负面清单适用对象的规定，初判负面清单模式及其推动的政府放松管制改革可能带来的现实风险，以期引起社会各界，尤其是行政管制部门的高度重视。 就境内投资者而言，实行市场准入负面清单后，引入的大部分将会是由社会民间资本组建的各类型民营企业，因为国有资本及其组建的国有企业或国有控股企业一直处于我国主要产业和重点行业经营的中心，不存在不允许进入的问题。在国际上实施负面清单主要是给予境外投资者“准入前国民待遇”，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，给予外资与内资包括“准入权”和“设业权”在内的国民待遇。(46)但是，在我国实行市场准入负面清单，是针对境内外投资者同步开放，这就给内资，尤其是民资，提出了因竞争观念和竞争能力薄弱而在激烈的市场竞争中面临“先天竞争力”不足的挑战。倘若政府在大力推进负面清单模式、放松对市场管制的同时，忽视或轻视民资企业“先天竞争力”不足的现实，尤其是对那些中小民资企业未能提供适当的、有利的外部性环境，纵使市场准入负面清单设计得再好，也难达设计者的初衷。 应该说，在我国实行负面清单模式、放松政府管制的目的是激活市场要素，活化各类资本，不仅仅是为了便利外商投资，更多的是推动政府管制市场经济活动的改革，为“使市场在资源配置中发挥决定性作用”和“更好地发挥政府作用”两者结合创新实践机制，是全面深化改革战略推进的重要一步，其最终目标是为建立我国现代化的市场机制服务，为本国和本民族利益服务。从此层面上讲，负面清单模式及其推动的政府管制改革，必须处理好“不可为”与“不可不作为”之间的关系，必须立场明确。 考虑到我国民资运行的现状，尤其是中小微经营者的艰难生存环境，如何使其自由平等地进入后能够公平地参与竞争，是摆在政府管制改革面前的重大难题。在“放”的同时，也必须“管”住该“管”的，市场监管者有义务、有责任对那些不正当竞争，限制、排除竞争行为给予充分的关注，尤其是那些形式上正当，实质上不正当，滥用市场支配力和滥用知识产权(47)的竞争行为应予以严厉规制，使各类型的经营者真正参与到市场自由公平竞争中来，在保障自由公平竞争秩序的同时，培育和提升国内合法经营者的竞争能力和竞争利益，(48)这是实行负面清单、推进政府管制改革更为深层次的意义。 对境外投资者而言，负面清单模式的实行无疑为其进入中国广大市场提供了绝佳的机会，虽然《意见》中将负面清单类型分为市场准入负面清单和外商投资负面清单，指出后者“适用于境外投资者在华投资经营行为，是针对外商投资准入的特别管理措施”，但是前者强调的“适用于境内外投资者的一致性管理措施，是对各类市场主体市场准入管理的统一要求”，势必将境外投资者引入更广泛的产业领域，这意味着未来会进一步放开投资监管体制，政府加快放松管制的步伐不可逆。这很可能导致目前国内尚不存在的产业因为外资的自由平等进入而产生未知的风险，损害我国原本就不怎么强大的竞争利益和竞争能力。 “如果施行准入前国民待遇和负面清单模式，外资占有的市场份额将进一步增加，势必挤占国内同类行业的生存和发展空间，甚至对竞争力相对弱势的我国民族企业而言，可谓是一次严峻的生存危机。”“对政府公信力的一次大考。负面清单模式是一种排除法的市场准入管理方式，一旦放开，所有的责任、风险都由我们出单方自己来承担；假如出现反悔，将是一个国家信用的丧失，也是对该国法律权威的糟蹋。”(49)这是学者对负面清单热炒后的冷思考，为此，我们必须保留在遵循严格修订程序的基础上定期更新负面清单的权利，不是“放”完了事，而是“放”“管”结合。(50)既要注意遵守承诺，同时又要防止外资对产业安全的冲击与潜在威胁，对内资竞争者的不正当挤压和剥削。必须警惕负面清单模式的泛化，避免因过快、过急、过度放松管制而造成市场经济任性、市场机制失灵以及政府管制脱序，须臾不能忘记和偏离我国实行负面清单模式，放松政府管制的初衷和目标。 在经济全球化不断向纵深发展、全球竞争日益激烈、各国政府管制面临诸多挑战的国际背景下，在政治与经济同时处于转轨期、社会矛盾多发、群体性事件频发的国内背景下，实施具有中国特色的负面清单模式必然有助于我国市场自由公平竞争秩序的塑造，有助于全民自由公平的创业，有助于市场主体竞争力的培育和提升，有助于我国在全球竞争中国家竞争力的提升，也有助于推动政府管制改革，倒逼现行管制系统升级。与此同时，也仍应该看到，我国各项重大改革都已进入攻坚期和深水区，任何一项具体改革措施的实行都是为了整体改革事业的成功，任何一项改革措施也都无法担当起改革成功的大任，负面清单模式的实行亦不例外，其功能也是有限的。在实行负面清单模式推进政府管制改革，正确定位政府角色，制约政府权力，依法追究政府责任；厘清政府与市场边界，改革行政审批，破除行政垄断；营造良好的外部环境，放活民营资本，高效利用外资的同时，也应时刻警惕，实行负面清单、放松管制所带来的基于国内市场管制体制制度性转向，而可能引发的暂时性市场与政府“双失灵”的风险，真正做到放而不乱、管而不死，管放结合、一张一弛，大胆创新、稳慎推进。 ①参见《习近平主持召开中共中央政治局会议审议〈关于加快推进生态文明建设的意见〉研究广东天津福建上海自由贸易试验区有关方案》，http://cpc.people.com.cn/n/2015/0324/c64094-26743686.html，2015年10月20日访问。 ②参见《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见(全文)》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-10/15/content_2947548.htm，2015年10月20日访问。 ③《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-10/19/content_10247.htm，2015年10月20日访问。 ④《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》(以下简称《公报》)明确指出：“坚持创新发展，必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，不断推进理论创新、制度创新、科技创新、文化创新等各方面创新，让创新贯穿党和国家一切工作，让创新在全社会蔚然成风。”“深化行政管理体制改革，进一步转变政府职能，持续推进简政放权、放管结合、优化服务，提高政府效能，激发市场活力和社会创造力……创新和完善宏观调控方式，在区间调控基础上加大定向调控力度，减少政府对价格形成的干预，全面放开竞争性领域商品和服务价格。”中央着重将简政放权、放管结合、改革管制、创新管制、促进竞争等有助于提升国家经济发展治理体系和能力的理念、方式、方法等写入具有总结“十二五”发展、布局“十三五”发展的历史性公报中，足见简政放权、管制改革与创新在激发市场活力、推动经济发展和经济法治建设中的核心地位和重要作用。从此意义上讲，2015年亦是我国全面推动“市场经济就是法治经济、市场经济就是创新经济、市场经济就是竞争经济”的开局之年。参见《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-10/29/c_1116983078.htm,2015年10月29日访问。 ⑤参见商舒：《中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单》，《法学》2014年第1期。 ⑥参见年海石：《政府管制理论研究综述》，载徐传谌主编：《国有经济评论》第2辑，经济科学出版社2013年版，第125～140页。 ⑦参见董学智：《规制理论的经济法解析及其启示》，载张守文主编：《经济法研究》第11卷，北京大学出版社2012年版，第192～208页。 ⑧参见汪浩：《我国社会转型期政府角色的定位与转换》，《理论界》2014年第4期。 ⑨李克强：《简政放权、创新管理打好职能转变攻坚战》，http://www.chinanews.com/gn/2013/05-13/4813688.shtml，2015年5月6日访问。 ⑩参见吴敬琏、江平：《市场经济和法治经济——经济学家与法学家的对话》，《中国政法大学学报》2010年第6期。 (11)参见裴长洪、李程骅：《习近平经济思想的理论创新与实践指导意义》，《南京社会科学》2015年第2期。 (12)参见王晓晔：《行政垄断规制的困境与展望》，《中国物价》2014年第3期；徐士英：《竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探》，《华东政法大学学报》2015年第4期。 (13)参见高雁：《我国行政垄断法律规制的现状及思考》，《河北法学》2009年第1期。 (14)参见刘桂清：《产业政策失效法律治理的优先路径——“产业政策内容法律化”路径的反思》，《法商研究》2015年第2期。 (15)同上注。 (16)习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上的讲话指出“把权力关进制度的笼子里”，从这句话中可以提炼两个关键词：“权力”与“笼子”。“笼子”是法律制度或者说权力制约的一种形象说法。要把权力关在笼子里，就是要通过法治“关住”权力，要让权力始终在法律制度的框架内活动，要充分利用现有的各项制度对权力的实施主体进行监督和制约。参见中国法学会编写：《法治中国建设问答》，法律出版社2015年版，第221页。 (17)在政府管制革新中，讲求行为的比例性，重视政府“基于何种条件”、“为何目的”、“采何种介入手段”等因素运用管制权力介入市场，主要是为了达致管制与放松管制的平衡，防止“一管就死”和“一放就乱”两种极端现象的出现。参见陈樱琴：《公平交易法与经济政策》，翰芦图书出版有限公司2000年版，第331页以下。 (18)合法寻租，如企业向政府争取优惠待遇，利用特殊政策维护自身的垄断地位等，本文在此讨论的是如何避免“合法寻租”现象对市场自由竞争秩序的影响。这种情况通常基于政府管制行为的运用，来影响市场资源的分配，产生限制、排除或不公平竞争的效果。进一步的论述可参见[美]丹尼斯·C.缪勒：《公共选择理论》，韩旭、杨春学译，中国社会科学出版社1999年版，第285页以下。 (19)关于政府在市场经济活动中的定位，一直是学界讨论的热点，迄今尚未达成统一认识，其直接关涉到经济法的范畴。 (20)参见王岐山：《深化党的纪律检查体制改革认真落实主体责任和监督责任》，《人民日报》2014年3月6日第004版。 (21)参见黄文艺：《法治中国的内涵分析》，《社会科学战线》2015年第1期。 (22)目前政界尚未明确提出“法治政党”的概念，而只是使用了“依法执政”概念。这两个概念之间存在密切的关联，但二者并不是完全等值的概念，法治政党的内涵比依法执政更为丰富(同上注)。这里的“法”不仅包括国家的宪法和法律，还指党内法规(参见焦富民：《依法依规从严管党治党的制度化与科学化》，《南京社会科学》2015年第4期)。 (23)参见李军鹏：《当前政府问责存在的问题及对策》，《中国党政干部论坛》2015年第1期。 (24)中国共产党采取国家机关内部执政的方式，但内部执政方式与国外有不同之处，主要体现为在国家机关内部设立党组，由党组对该机关重大事务进行领导。除了内部执政方式之外，中国共产党还采取外部领导方式，即由党委在国家机关之外对同级国家机关进行统一领导。这种双重执政方式导致执政党与国家机关的关系十分紧密，执政党的活动直接影响国家机关的行为和全体公民的利益。所以，无论是执政党的内部执政活动，还是执政党的外部领导活动，都要严格遵守国家法律，在法治轨道上实施(同前注(21)，黄文艺文)。加之，当前全面深化改革的重点是经济体制改革，党和政府对市场经济活动的关注胜过了以往任何时期，由此有可能出现对市场经济活动“过度”关照。故笔者主张对政府管制责任的规范，必须涵摄对同级党委相应责任的关照。实际上，执政党带头遵守宪法和法律，带头维护宪法和法律的权威，就是维护自己的执政权威，增强自身的执政合法性(参见俞可平：《依法治国：良法善治的本土智慧与中国道路——深度解读十八届四中全会〈决定〉精神》，《中国法律评论》2014年第4期)。从这一层面上讲，将党委或者说同一级党组织与政府的经济管制行为一并纳入法治框架下予以规范符合依法治国、依法治党、依法行政、依法执政的法治精神与法治要求。 (25)徐绍史：《依法全面履行政府职能》，载本书编写组：《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第135页。 (26)参见方健：《加快建设法治政府》，载本书编写组：《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第125页。 (27)《公报》强调“全面从严治党”战略，“全面提高党依据宪法法律治国理政、依据党内法规管党治党的能力和水平。”将党纪上升为党内法规，用来规范党的领导和党委行为，实现依法治党，这里的法包括“国法”和“党规”。在这一层面上讲，执政党已经充分认识到依法治党的重要性和普遍性，有助于针对当前党委在领导政府从事地方乃至国家经济发展中责任界定不清、责任追究不严乱象的消解与防范。同前注④。 (28)参见王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期。 (29)参见唐家要：《垄断行业管制体制再次改革的战略重点》，《浙江工商大学学报》2013年第1期。 (30)参见林毅夫：《政府与市场关系》，《国家行政学院学报》2013年第6期。 (31)金辉：《推行负面清单管理破题政府职能转变——访中国(海南)改革发展研究院院长迟福林》，《经济参考报》2014年9月22日第008版。 (32)正基于此，《若干意见》明确了进一步深化政府管制改革的方向和关键任务，指出“价格机制是市场机制的核心，市场决定价格是市场在资源配置中起决定性作用的关键。”此次推进价格机制改革的基本原则是“坚持市场决定、坚持放管结合、坚持改革创新、坚持稳慎推进”，充分尊重市场自身发展的规律和运行机制，摒弃计划经济体制下“政府做市场”的管制惯性。 (33)参见乔新生：《负面清单是立法观念上的革新》，《法治论坛》2013年第4期。 (34)行政审批并不是一个严格意义上的法律概念，泛指行政机关(包括国家授权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行政行为。我国目前并没有独立成章的行政审批法，现行的行政审批制度散见于相关法律、法规和规范性文件中，主要有批准(批复)、核准(包括许可、确认等)、备案、审核(核转)等形式。 (35)参见蒋国宝、吴望星、冯晓虹：《深化审批改革须抓审批、服务、监管三主线》，《浙江经济》2014年第22期。 (36)参见陈恒：《负面清单：正面破题职能转变》，《光明日报》2013年10月29日第16版。 (37)参见李韶辉：《积极查处行政垄断充分释放经济活力——国家发展改革委反行政垄断执法提速的背后》，http://www.cfgw.net.cn/2015-11/02/content_17580690.htm,2015年11月2日访问。 (38)同前注(12)，徐士英文。 (39)参见黄勇：《规制行政垄断任重而道远》，《人民日报》2015年11月3日第15版。 (40)李克强：《部署发展现代流通业建设法治化营商环境，构建全国统一大市场旺消费促发展》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2015-08/19/content_2915691.htm，2015年10月17日访问。2015年11月2日，国家发展和改革委员会公布了对四川、浙江两省卫计委在药品集中采购中违反《反垄断法》，排除、限制竞争行为的调查情况。至此，国家发展和改革委员会查处的行政垄断案件已增至6起，其中2015年就达5起(参见《四川、浙江省卫生和计划生育委员会及时纠正药品集中采购中违反〈反垄断法〉、排除限制竞争行为》，http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201511/t20151102_757334.html，2015年11月2日访问)。国家发展和改革委员会主导的这一系列反行政垄断案件的查处，为建立全国统一开放、竞争有序的市场体系开了一个好头。 (41)2015年11月3日国务院发布了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，在强调“严格行政审批事项管理”的同时，着重指出“厘清市场监管职责”的重要性和具体实施方案，这充分表明中央政府已注意到放松管制引发的监管真空现象的危险，要求各部门坚持职责法定、信用约束、协同监管和社会共治等基本原则，“按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的要求，厘清市场监管职责，明确市场监管责任，确保“事有人管、责有人负”，实现市场监管无缝衔接。对放松管制可能带来的管制脱序应予以高度重视，有效应对。参见《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-11/03/content_10263.htm，2015年11月5日访问；《图解：国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-11/03/content_2959457.htm，2015年11月5日访问。 (42)See Bing Chen,Erasing the Misunderstanding on China's New Anti-Monopoly Law from a Comparative Study,Frontiers of Law in China,Vol.6,No.4,2011,pp.609-634. (43)参见李善杰、杨静、谢作诗：《垄断利润与寻租行为：塔洛克四边形及行政垄断的社会成本》，《河北经贸大学学报》2007年第4期。 (44)参见[美]戴维·格伯尔：《全球竞争：法律、市场和全球化》，陈若鸿译，中国法制出版社2012年版，第125页。 (45)See Chris Noonan,The Emerging Principles of International Competition Law,Oxford University Press,2008,pp.231-270,pp.295-297. (46)参见胡加祥：《国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2014年第1期。 (47)2015年12月31日国家发展和改革委员会发布《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》，这标志着我国在规制滥用知识产权限制、排除竞争立法领域又迈进了一步。 (48)在竞争法的实施中，虽然一直强调竞争法维护的是竞争秩序，而不是保护竞争者，但是对自由公平竞争秩序的维护的客观结果是有利于其他遵纪守法的竞争者，因此仅仅强调竞争秩序而忽略竞争者的判断，其本身并不符合现实效果(参见吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不是保护竞争者？——对主流反垄断法观点的审视》，《北方法学》2013年第4期)。对于竞争法实施的功能，在强调维护竞争秩序的同时，现在有越来越多的学者认为，竞争法的实施对竞争者竞争能力与竞争利益的提升应成为竞争法实施的独立价值诉求(参见陈兵：《反垄断法实施与消费者保护的协同发展》，《法学》2013年第9期；喻玲：《从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势》，《中外法学》2013年第6期)。 (49)杨海坤：《中国(上海)自由贸易试验区负面清单的解读及其推广》，《江淮论坛》2014年第3期。 (50)参见张于喆、赵阳华：《“负面清单”的国际借鉴及我国应对之策》，《中国经贸导刊》2014年第18期。标签：简政放权论文; 市场经济论文; 法治政府论文; 社会管理论文; 政府管制论文; 有效市场论文; 自由市场经济论文; 社会改革论文; 法律主体论文; 法治国家论文; 社会问题论文; 建设投资论文; 经济论文; 经济学论文; 法律论文; 时政论文;