贵州师范大学法学院 550025
摘要：代孕技术作为人类辅助生殖技术的一种，为部分不孕家庭带来了福音。然而实施代孕技术不可避免地会引发代孕合同、代孕亲子身份认定、代孕隐私权及代孕知情权等一系列法律问题，势必对传统法律制度带来冲击和挑战，于是许多国家纷纷立法应对，以协调因此导致的法律不容回避的新型社会关系。我国民间代孕行为的存在，迫切需要建立相应的法律法规来加以规范，以充分发挥法律在保障科技应用、促进科技发展中的社会功能。
关键词：代孕技术；不孕症；法律反思
封建制阶级统治下的中国古代家庭一直遵循着“不孝有三，无后为大”这样一项伦理纲常，这一古训虽然在现代社会已经不再是金科玉律，但对现代的家庭生育观仍有一定影响，生儿育女作为夫妇爱情的结晶将会被一直视作为构建理想完美家庭的必要条件之一，如今儿孙绕膝、共享天伦是众多空巢老年人的不懈追求。在这样的文化背景下，不孕夫妇承受着巨大的心理负担和思想包袱，毋庸置疑，代孕技术的产生为这些不孕家庭带来了福祉。
一、代孕技术的理论概述
（一）代孕技术的定义
代孕技术是辅助生殖技术的一种，所谓的辅助生殖技术是指人类辅助生殖技术（Assisted Reproductive Technology，ART）的简称，指采用医疗辅助手段使不育夫妇妊娠的技术，包括人工授精（Artificial Insemination，AI）和体外受精-胚胎移植（In Vitro Fertilization and Embryo Transfer，IVF-ET）及其衍生技术两大类。试管婴儿就是使用该技术的体外受精——胚胎移植方法生育的婴儿。卫生部于2001年2月20日以卫生部令的形式颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定“人类辅助生殖技术”是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精一胚胎移植技术及其各种衍生技术。
（二）代孕技术产生的原因
简单概括地讲，婚姻关系中一方无法生育（不孕症）或不愿“亲自”怀孕生育而雇其他女性代理受孕这两种情形催化了代孕技术的形成，代孕技术突破了人类只能基于两性自然生育繁衍后代的传统方式，以特定人工技术取代自然性交，从而解决医学不孕不育的难题。据调查显示，目前我国有4000万个家庭受不孕不育疾病困扰，而我国不孕不育发病率由20年前的3%提高至12%，已婚夫妇非意愿性不孕发生率约为10%。由于不孕不育疾病的影响，现代人的生育力受到严重挑战，因而这正是催生代孕技术的关键性因素之一。
世界卫生组织(WHO)将不孕症定义为结婚后至少一年、同居、有正常性生活、未采取任何避孕措施而不能生育。我国对不孕症的定义是：婚后两年，同居，有正常性生活，未采取任何避孕措施而不能生育。科学分析表明,普遍的晚婚晚育、不良的现代生活方式、巨大的工作压力和日益严重的环境污染,是造成不孕不育率迅速上升的主因。在众多导致不孕的原因中,除了生理原因外,不可忽视的还有心理原因。神经内分泌学的研究证实,长期忧虑、抑郁或恐惧不安等不良精神心理因素的刺激,可能通过神经传入大脑,经过一系列的反应,最终使女性难以受孕。本文认为，现在一些80、90后的年轻家庭受多方面因素的影响，导致他们的生育观念逐渐淡薄，对孕育知识缺乏了解，贻误最佳的孕育时间，这也是造成不孕不育的重要原因之一。
二、代孕技术引起的法律问题
（一）代孕合同的效力问题。
代孕合同作为引出代孕行为并保证代孕技术顺利实施的基础，在代孕过程中具有至关重要的作用。在代孕双方当事人意思表示一致的情况下，代孕合同是用以规定双方代孕期间权利义务的书面协议，其主要内容包括了代孕母亲利用子宫孕育委托夫妻的受精卵或胚胎，并同意子女出生后由委托夫妻享有亲权，以及委托夫妻向代孕母亲提供代孕期间的合理费用补偿。
关于代孕合同的法律效力问题，在不同国家因法律制度的不同，法律效力也不尽相同。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆我国学者梁慧星先生认为代孕合同因违反公序良俗而无效，按照我国《合同法》规定,只有违反国家法律和行政法规的强制性条款的合同才被认为不具有法律效力,而违反卫生部发布的部门规章,并不必然导致合同无效,也就是说,代孕合同不能一味地认为是不具有法律效力的。但这样的合同在产生纠纷时并不能很好地达到解决纠纷的目的,如果涉及违约需要追究违约责任或者强制执行,由于合同标的涉及到人的权利,代孕合同很难像普通合同一样发挥作用。理查德波斯纳认为:“孩子处于父母间竞争的争议”是法律不明确性的产物。所以应该立法规范代孕行为,因为代孕的现实需求是无法回避的。
（二）代孕亲子身份及其社会关系认定问题。
我国传统婚姻家庭模式是以血缘为纽带形成父母和子女的亲情关系,并在此基础上形成人与人之间交往的社会伦理道德。代孕的出现打破了父母和子女间通过血缘关系构筑起来的家庭传统模式。由代孕母亲所生的子女一出生就面临着复杂的社会人伦关系。如代孕母亲、抚养母亲和孩子之间的关系、亲属之间的关系、代孕母亲与不孕夫妇之间的关系、孩子和家庭成员之间的关系应该如何界定？这个孩子应该如何称呼这两位“母亲”；是否应该告诉孩子真相；何时告知；孩子知道真相后结果会怎样。
“代孕母亲”即使没有夫妻之间的婚姻关系,也可以替不孕家庭“生儿育女”,无疑人为割裂了生儿育女与传统婚姻的纽带,这从传统的伦理道德上来讲是令人不可思议的,也是多数中国人无法接受的；孩子出生后可能与代孕母亲就不再存在抚养、赡养等任何法定关系,这更是与传统家庭中的抚养、赡养关系不相符合。从我国传统伦理和文化上看,拥有一个亲生孩子是每位父母亲的最大快乐。但是父母亲对孩子的那份爱真的是基于孩子与自己有着相同的遗传基因还是经过慢慢磨合、培养形成。代孕技术的出现造成多种家庭模式, 使代孕亲子身份及其社会关系认定问题变得复杂化。
（三）代孕隐私权与代孕知情权问题
代孕隐私权，广义上讲是指人工辅助生殖技术中的隐私权，即指人工辅助生殖技术中公民的个人事实与私人活动受法律保护、不得被公开或非法侵犯。具体到代孕中，代孕当事人的隐私权指在代孕技术中代孕合同相关当事人对其个人情况和代孕行为具有不得被公开或被非法侵犯的权利。在代孕活动中，委托夫妻的隐私权内容包括其患有不孕症并通过代孕技术生育子女的事实不得被公开或非法侵犯的权利;代孕母亲享有其个人基本信息及提供代孕行为的事实不得被公开或非法披露的权利；代孕子女的隐私权表现为要求知悉代孕情况的相关当事人不得泄露其出身背景的权利。
人工辅助生殖技术中的知情权是指人工辅助生殖技术中公民获取与自己有关的官方或非官方信息的权利。它是广义私法上的知情权，属于公民个人信息数据知情权和利害关系人之间相关信息知情权的范围，即人工辅助生殖技术中公民有权知道与自己有关的人工辅助生殖技术的情况。代孕中的知情权是指代孕合同相关当事人获取与自己有关的官方或者非官方信息的权利。包括:委托夫妻知晓代孕技术及代孕母亲家庭、身体健康状况等方面信息的权利；代孕母亲知悉委托夫妻家庭、身体健康状况及自己代孕行为对生活可能产生的影响等信息的权利；代孕子女有了解自己出生方式、血缘关系等个人信息的权利。
现实生活中代孕隐私权与代孕知情权存在较多方面的冲突，主要表现在：一是，委托夫妻享有对自己患有不孕症及身体健康状况的隐私权与代孕母亲、医院的冲突。我国的传统文化往往对不孕夫妻投以异样目光，使其倍受舆论煎熬，家庭生活受到一定程度的影响，因此患有不孕症的事实通常作为委托夫妻的隐私不被公开。代孕技术应用的前提是经国家授权的医院确诊为委托夫妻患有不孕症，这就使得委托夫妻患不孕症的隐私权必然面临与各相对方知情权的冲突问题。另外，实施代孕手术必须进行相应的身体检查，对家族患病史等情况详尽了解后方能决定是否能够实施代孕技术，以维护代孕子女及代孕母亲生命健康权，因此委托夫妻身体健康状况的个人隐私同样面临相对方知情权的冲突问题。
二是，代孕母亲享有对身体健康状况及家族病史的隐私权与委托夫妻、医院及国家行政机关知情权的冲突。委托夫妻在选择代孕母亲时必然要求代孕母亲身体健康且没有家族病史，从而确保代孕子女能够健康发育并安全降生。在行政监管原则的要求下，代孕母亲签订代孕合同之前必须接受全面体检。如此则代孕母亲家族病史或患有其他疾病的隐私权面临与各相对方知情权的冲突。
三是，代孕合同当事人隐私权与代孕子女知情权的冲突。由于代孕技术有别于传统生育方式，委托夫妻与代孕母亲出于家庭、个人承受能力和社会舆论等方面的考虑，往往不愿意公开事实，以维护其家庭的稳定，尽量避免外界舆论对家庭生活的干扰。另一方面每个人在精神上都会有一种本能的要求，即弄清楚自己的来处。代孕子女同样享有自己出身的知情权。在维护代孕合同当事人合法权利，尽量避免外界舆论对其生活造成伤害的同时如何保护代孕子女的知情权，存在着两难的选择。因此，立法找到一条协调代孕当事人之间隐私权与知情权的有效途径，对于避免隐私权与知情权的滥用所导致的纠纷和当事人因此遭受的损害具有重要的现实意义。
三、代孕技术的法律反思
（一）从民法中人身权利的角度来看，代孕技术首先涉及的是代孕母亲的人身权利问题,该技术的运用是否侵害“代孕母亲”的人身权是法律所关心的一个主要问题。代孕技术侵犯了代孕妇女的身体权。目前身体权在理论界虽然还是一个有争议的概念,但是我国宪法第37条第3款规定:“禁止非法侵害公民身体”;《民法通则》也规定了侵害公民身体造成伤害的应负相应的民事责任。据此,本文认为,公民的人格权中应该包括公民的身体权。作为女性公民自然有权自主支配自己的器官。子宫作为女性的重要生殖器官,也在自主支配的范围之列。但这种权利的行使并不是无限制的,仍然要受到一定的约束。根据现代民法理论,抛弃或让渡公民的身体权都是绝对无效的。
（二）从《婚姻法》角度而言，允许代孕技术的运用，其弊端也显而易见的。我国《婚姻法》、《继承法》把子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲认定很明确，即以自然出生为标准，娩婴儿者即为婴儿的母亲。而代孕技术的运用就出现了究竟谁是母亲的问题。在事实上其所生子女存在着数个父母,这数个父母可以分解为“遗传父母”(卵子和精子的提供者)、“孕育母亲”(怀孕胎儿的代理母亲)和“养育父母”(婴儿的抚养者)。他们中到底由谁来行使父母的权利、履行父母对女子的义务？亲子关系如何确立？所生子女的法律地位如何？这些问题往往都会引发争议。我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务；非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。据此，代孕母亲作为生母对孩子有抚养义务。《婚姻法》还规定，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。代孕后出生的孩子要求代孕母亲承担法律责任，那就会出现一个孩子两个母亲的现象，与此相应地将来也会产生一个子女对两个母亲行使瞻养义务的问题。
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论文作者:陈深远
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月上
论文发表时间:2018/4/12
标签：代孕论文; 技术论文; 知情权论文; 母亲论文; 子女论文; 隐私权论文; 不孕症论文; 《知识－力量》2018年1月上论文;