开设黑客网站行为的刑法规制
●许 丹*张润平** 杨 程*** /文
摘 要： 《刑法修正案（九）》新增非法利用信息网络罪，为打击传统黑客网站犯罪提供了新的思路，但在实践中该罪名适用较少，尤其存在多个罪名的适用争议。本文通过一则案例分析，提出以非法利用信息网络罪罪名处理开设黑客网站行为的新思路。
关键词： 非法利用信息网络罪 黑客网站 罪名辨析
［基本案情］ 被告人张某某于2013年设立黑客论坛网站，并通过该论坛提供黑客技术教程，为他人传播黑客技术、软件等提供平台。2015年，张某某仍管理运行该论坛，并通过收取会员费、广告费等方式非法获利共计人民币16万余元。经鉴定，张某某管理运行的黑客论坛上存有多个具有破坏、入侵计算机信息系统功能的软件工具。检察院以被告人张某某构成非法利用信息网络罪提起公诉，法院判决认定被告人张某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑1年2个月，罚金人民币2万元。
一、案件争议问题
在刑事司法领域，计算机犯罪不断提出新的研究课题，《刑法修正案（九）》增加的非法利用信息网络罪为打击传统黑客网站犯罪提供了新的思路。但实践当中，开设黑客网站案件的定性往往存在争议，主要涉嫌构成非法利用信息网络罪、提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪及传授犯罪方法罪。
本文拟通过主客观相统一原则对非法利用信息网络罪与传授犯罪方法罪进行比较分析，并结合司法实践中的诉讼效率原则对“提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪”中的“提供”进行分析，以论证开设黑客网站案件的司法定性。
二、罪名辨析
（一）本罪与传授犯罪方法罪的关系
根据《刑法》第295条之规定，传授犯罪方法的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。可见，该罪法定最高刑为无期徒刑，系重罪。《刑法》第287条之一第1款第1项规定“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”构成非法利用信息网络罪，法定最高刑为3年有期徒刑，为轻罪。根据第287条之一第3款的规定，非法利用信息网络同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。那么，如果行为人的行为同时触犯非法利用信息网络罪和传授犯罪方法罪，是否一律以传授犯罪方法罪定罪处罚？对此，笔者认为应当具体情况具体分析。
1.应从主客观统一原则认定传授犯罪方法罪
传授犯罪方法罪的犯罪构成要求客观上实施了传授犯罪方法的行为，主观上具有传授犯罪方法的故意。本罪中，根据主客观相统一的原则，传授犯罪方法的行为是指行为人明知他人实施犯罪，而为他人实施具体犯罪所传授的方法，单纯讲授技术的行为，不构成传授犯罪方法罪。例如，单纯地传授开锁技术不构成传授犯罪方法罪，但是为他人传授盗窃的经验时教授开锁技术构成传授犯罪方法罪。同理，利用信息网络教授黑客技术本身不能认定为传授犯罪方法罪，但是如果利用信息网络为他人针对具体目标实施犯罪教授黑客技术，那么应当认定为传授犯罪方法罪。
2.从一般生活意义理解非法利用信息网络罪中的传授犯罪方法
非法利用信息网络罪“设立用于传授犯罪方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组”中的“传授犯罪方法”则应从一般生活意义上理解，而不应以传授犯罪方法罪的意义上去理解，否则就会造成设立用于传授犯罪方法的网站全部按照传授犯罪方法罪定罪处罚，导致《刑法》第287条之一规定的目的落空。本案中，被告人设立黑客论坛，并上传黑客技术教程，这些技术本身既可以被用于实施破坏信息网络安全的犯罪，也可以被用于信息网络安全的攻防，这虽然不构成传授犯罪方法罪，但是该网站可能被用于传授犯罪方法，属于传授犯罪方法的行为；同时该论坛为他人讨论黑客技术、上传具有侵入、破坏计算信息系统的软件提供平台，也属于用于传授犯罪方法的行为，但被告人客观上并未针对具体犯罪传授犯罪方法，主观上也没有传授犯罪方法的故意，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚。
3.存在同时触犯两项罪名情况
这种模式是某些在线教育企业采用的模式。通过与名校名师合作，在线教育企业录制了大量的慕课视频，并配套建设相应的习题测试等教学资源，然后将该课程出售给相关学校使用。购买了课程的学校可以开展单纯的线上教学，也可与线下翻转课堂相结合开展混合式教学。其本质就是校内私播课加上商业化运作。由于很多学校同时使用，并有一定的灵活性，也可以达到慕课的大规模和开放性目标。
1.3.1 单一指标测定 从种子出芽开始，每天观测记录发芽情况，由于辣椒品种不同，发芽具有不整齐特点。因而，确定发芽观察期为10 d，以胚根长超过种子长度的1/2作为发芽标准。
（二）本罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的关系
1.如何理解“提供”
陵矿办事处不接受采访迟恒奈何不了它，但撇开它自个儿摸情况，他们只能干瞪眼。路上，迟恒接到县宣传部办公室主任打给他的电话，话里充满忧虑与提醒。迟恒试着打主任电话，关了机，主任提前进入战时状态，保持“无线电静默”，这个时候，天王老子也找他不着。
纵观刑法条文，与本罪中“提供”含义类似的还有为他人提供书号出版淫秽书刊罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、提供试题答案罪、提供虚假证明文件罪、非法提供信用卡信息罪等罪名，这些犯罪中提供行为属于帮助行为。例如，非法提供信用卡信息是为伪造信用卡提供帮助，立法上将其单独规定为犯罪，主要原因在于帮助行为的实施呈现职业化、专业化态势，实施此类犯罪行为的行为人谋取利益的方式也往往与其提供帮助对象的行为牟利方式无关，例如出售书号的行为人只是按照书号的价格获利，与出版淫秽书刊的牟利无关。另外，从侦查打击犯罪的角度看，认定共犯需要证明行为人与被帮助对象具有共同犯罪故意，但是“由于互联网犯罪的跨地域性，行为人很容易在短时间内组织不特定人共同实施违法犯罪，或者针对不特定人群实施违法犯罪行为，大量案件只能查实行为人在网络上实施联络或者其他活动，对于分布在不同地点的人员，在网络下实际实施的各种危害行为，很难一一查证、查全”，“完全查清网络犯罪的全链条存在困难”［1］。实践中很难将这些帮助行为与正犯行为认定为共同犯罪，因此立法上将这些行为单独规定为犯罪。
本案中被告人的行为只构成非法利用信息网络罪，而不构成提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪。其一，本案涉案论坛上虽有多个破坏、入侵计算机信息系统功能的工具，但证据显示这些软件均为论坛会员上传，而非被告人上传，如前所述，被告人单纯的设立网站行为不能认定为“提供”，因此其行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。其二，本案被告人除了设立论坛网站外，还录制并上传黑客技术教程，这些教程的内容为讲解黑客技术，因此其行为是一种传授犯罪方法的行为。
从广义上讲，非法利用信息网络罪中设立网站、通讯群组，为他人上传具有侵入、非法控制计算机系统功能的软件提供平台，也是一种提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具的行为。从立法规定看，如果从广义的角度解释《刑法》第285条第3款规定的“提供”，那么就会导致第287之一第1款第1项规定的非法利用信息网络行为成为摆设。因此，应当对这里的“提供”进行限缩解释，在黑客论坛上提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，仅指行为人直接上传具有侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，而不包括为他人上传相关程序、工具提供平台（设立论坛网站）的行为。
如果行为人设立黑客论坛网站，并利用该论坛为他人实施具体犯罪行为传授犯罪方法，那么行为人主观上具有传授犯罪方法的故意，且客观上实施了传授犯罪方法的行为，同时构成传授犯罪方法罪。此时，根据《刑法》第287条之一第3款的规定，应当以传授犯罪方法罪定罪处罚。例如，有人在该黑客论坛上咨询如何侵入A公司的服务器，行为人为其教授方法，则其同时构成非法利用信息网络罪和传授犯罪方法罪，应当以传授犯罪方法罪定罪处罚。
2.单纯的设立网站行为不能认定为“提供”
3.存在同时触犯两项罪名情况
根据《刑法》第285条第3款的规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪。该罪有两种行为模式，一是提供专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，这里的程序、工具必须具有侵入、非法控制计算机系统的功能；二是为侵入、非法控制计算机系统的犯罪分子提供程序、工具，这里的程序、工具不一定具有侵入、非法控制计算机系统的功能。根据《刑法》第287条之一第1款第1项的规定，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组，客观上这些网站、通讯群组可能会提供专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具。例如：某黑客论坛管理人不仅设立、运营、管理黑客网站，而且自己上传专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，这种情形下，其行为就同时符合两罪的构成要件。此时，行为人实施了一个行为同时触犯了两个罪名，且两罪之间不存在包含与被包含的法条关系，属于想象竞合，根据《刑法》第287条之一第3款规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。两罪相比，提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪规定了两个法定刑幅度，法定最高刑为7年有期徒刑，而非法利用信息网络罪只规定了一个法定刑幅度，法定最高刑为3年有期徒刑，因此在这种情况下，应以提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪定罪处罚。
Reed-Muller(RM)逻辑是函数基于AND/XOR的逻辑表示，与基于AND/OR的逻辑表示相比，对于算术、校验以及通信等电路具有面积上的优势，并且能够实现具有通用测试集的可测试性电路设计[1].近几年来RM逻辑在信息安全领域的电路设计中的实际应用，如AES加密电路中的S盒电路[2]、基于FinFET的安全绝热电路[3]等，验证了对RM电路进行功耗、可靠性等优化的必要性.
三、案件分析
本案被告人于2013年设立黑客论坛网站，其本人制作并上传黑客技术教程；同时，其作为网站唯一管理人，对论坛会员上传的黑客软件有审核、管理职责，在2015年11月1日之后，其仍然未对具有破坏、入侵计算机信息系统的软件进行清理，未采取有效管理手段，为他人交流、学习非法侵入、破坏计算机信息系统的方法提供了平台，网站实际上被用于传授犯罪方法的违法犯罪活动。
（一）被告人客观上设立了用于传授犯罪方法违法犯罪活动的网站
根据《刑法》第287条之一第1款第1项的规定，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，构成非法利用信息网络罪。本案被告人的行为符合本罪的犯罪构成。
（二）被告人主观上具有非法利用信息网络的故意
本案被告人作为具有计算机网络安全知识的专业人员，不仅制作黑客技术教程，而且上传至该黑客论坛，主观上明知自己设立的论坛网站具有传播黑客技术的功能；同时，其对会员上传的黑客软件功能也具有明确认知，其网站虽有不得将软件用于违法犯罪活动的提示，但并未对具有破坏、入侵计算机信息系统功能的软件采取任何管理措施，且其自2015年开始收取会员费后，只有付费会员方可下载论坛中的软件，具有利用这些软件谋取经济利益的目的。综上，被告人具有非法利用信息网络的故意。
综上所述，美国对意大利入侵埃塞俄比亚亦未坚决站在反侵略的立场对意大利采取强硬政策，虽这与美国对“九一八”事变的反应如出一辙，但背后的原因却更为复杂。这一部分是因为意大利和美国关系的影响。另一部分是作为对国内空前的孤立主义的回应。正是这种想法导致了罗斯福政府在形式上对意大利吞并埃塞俄比亚采取了与英法并无二致的绥靖政策。因此，与在国内殖民地问题——即菲律宾问题上的“当机立断”相比，20世纪30年代美国对国际关系中的殖民主义扩张和侵略采取了较为暧昧的态度。这种“内外之别”构成了第二次世界大战爆发前美国在非殖民化问题上的政策特点。
（三）被告人的行为达到“情节严重”的程度
目前，关于本罪尚无司法解释，立法机关相关人员在法律释义中指出，关于情节严重的具体认定，“可以结合行为人所发布信息的具体内容、数量、扩散范围、获取非法利益的数额、受害人的多少、造成的社会影响等因素综合考量。”［2］我们认为结合本案的行为模式，认定情节严重应当综合考虑设立网站、发布信息的数量、访问量、论坛会员数量以及违法所得等因素。从会员数量、发帖数量及访问量、违法所得三个方面综合评价，本案被告人的行为达到“情节严重”的程度。
收获机的油耗与地块的大小、甘蔗产量、田间杂草、甘蔗倒伏程度、土地清理、作业天气和运输连接有关，试验结果如表2所示。收割时的地块比较短，地头窄，甘蔗倒伏，产量约在67.5 t/hm2，机器前进速度在2.5km/h。通过用计量加油枪进行实地现场测得耗油为2.2L/t。
综上，被告人设立用于实施传授犯罪方法等违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为触犯了《刑法》第287条之一第1款第1项之规定，构成非法利用信息网络罪。
注释：
此外，尾矿中的二氧化硅通过煅烧，变成活性硅，而被植物吸收。沈宏集团利用多宝山钼矿尾矿中富含二氧化硅的特点，通过煅烧，再添加钙和镁等组分，得到合格的硅肥，并开展了作物的田间试验[30]。
［1］参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第502页。
［2］同［1］，第504页。
*北京市海淀区人民检察院科技犯罪检察部检察官［100089］
**北京市人民检察院第一分院公诉部检察官助理［100040］
***北京市海淀区人民检察院科技犯罪检察部检察官助理［100089］
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