加入WTO与中国律师制度的创新，本文主要内容关键词为：中国论文,律师论文,制度论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为一项很具广泛性的共识，中国加入WTO 对中国律师业的影响是极为深刻的。但是，我们注意到，在有关律师业如何回应加入WTO 后所带来的挑战与机遇的讨论中，人们所注重的主要是律师在知识和技能上提高，而一定程度上忽略了中国律师制度的创新。由此所引出的问题是：（1）仅仅局限于律师知识与技能上的提高，能否适应加入WTO后的社会要求？（2）如果不解决中国律师制度的创新问题， 律师知识和技能的提高能否获得常规的、可靠且有效的制度性保障？为此，应抓住加入WTO这一契机，实现中国律师制度的全面创新。
一、中国律师业与发达国家律师业的差距或差异何在
毫无疑问，各国律师制度应当、也必然具有与其自身发展过程以及与本国政治、经济和文化状况相适应的个性特征。但是，作为一种专门化的社会职业，各国律师业生存与发展的基本方面应当是共同或相似的。不仅如此，在经济全球化、文化趋同的历史潮流中，在人类面临的矛盾和社会发展的主题逐步同一的态势下，各国律师业的共同性将趋于突出。更具体地说，发达国家律师制度对于中国这样的发展中国家来说，其示范性和典范意义是值得重视的。
那么，从整体上看，中国律师业与发达国家律师业的主要差距或差异何在？我认为，这种差距或差异并不仅仅在于参与国际经济交往的智识和能力的相对低弱，而在于中国律师业在整个社会建构中尚缺少应有的地位。具体反映在以下几方面：
1.中国律师在社会治理过程中的政治影响未能得到充分发挥。
现代意义上的律师制度首先是作为一种政治制度而存在的。在西方国家中，律师是作为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影响西方国家民主政治制度运作过程的。律师制度在西方的原创意义是政治性的而非技术性的。尽管西方律师制度的历史内涵在上一世纪也发生了重要变化，律师职业的商业化趋势正逐步淹没律师的政治特征，但不可否认的是，律师对政治构架和政治过程的实际影响已经渗入到西方社会理念以及西方国家的社会生活中。
毫无疑问，中国律师并未能获得其在西方国家中具有的那种政治分量，更未能展示出在西方国家政治进程中所具有的那种社会功能。这种现象固然可以用社会制度及文化差异来解释，但同样可以肯定地说，中国律师的这种境况决不是法治国家的理想状态。对律师在中国社会治理中的政治功能需要在更高的层面上加以认识。
2.中国律师与主导政治力量，包括司法机构的对话和交涉能力较为赢弱。
作为一种社会职业，中国律师在整个社会生活、特别是社会政治生活中的定位问题并未真正解决。与其他社会阶层或社会职业相比，律师职业或许有其经济地位上的优势，但决不具有意识形态上的优势。无论作为律师的行业管理组织，还是作为律师个体，尚缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基本条件。在参与国家政治事务的过程中，律师并不具有比一般社会公众更优越的制度条件。不仅如此，由于律师处于体制外的“边缘状态”，律师与体制内党政机构的对话通常都需要依托于司法行政管理机构，因而，相对体制内各“单位”的成员来说，律师在这方面的条件显得更为欠缺。更为普遍的是，政府行政机构及其成员排斥乃至歧视律师的现象还较为突出。在行政权力所及的范围中，尽管存在着对律师职能的广泛需求，但律师仍然很少有机会涉足。另一方面，在司法过程中，虽然诉讼程序法律对律师地位和律师的权利有明确的规定，但律师在司法过程中相对司法人员的劣势地位是不言而喻的；限制律师权利行使的情况司空见惯，以至于“为维护权利而斗争”已成为当今中国律师界的一句口号。
3.律师执业的其他社会条件和环境亦不宽松，这也在一定程度上限制了律师作用的发挥。
首先，律师的取证行为缺少最基本的制度保障。特别是在向政府行政机构取证的过程中，如果取证行为对出证的行政机构没有直接利益，通常根本不可能得到行政机构的配合。在相当多数民事、经济行为同政府行政机构具有不同程度联系的中国现实条件下，律师的作为不能不受到很大局限。不仅如此，一些政府行政机构还通过一些内部规章限制律师的行为。其次，律师业的税收制度较为苛刻。在现行税收体制下，律师业不仅要征收营业税及附加、个人所得税，还要征收企业所得税、房产税等税种。特别是企业所得税的计税方式极不合理。律师酬金只有极少部分能够进入成本，律师的教育费用每年每人仅有人民币75元。不仅如此，对于律师这一高风险的职业，职业赔付风险、保险等均不能列入成本范畴。据测算，按现行税制，律师业务收入的60%左右将作为税收上缴。这种超出伦理极限的税收制度无疑很大程度上限制了律师业的发展。此外，在律师出国审批以及其他与政府行政权力相关的事务上，也面临着不少现实障碍。
4.律师自体作为政治力量的后备资源未受到应有的重视。
现代发达国家中，律师与法官、检察官已形成职业共同体，律师职业与法官、检察官乃至法学教育工作者之间职业互换已成为法律职业共同体的常规现象。不仅如此，律师自体始终是政治力量的一种后备资源。正如西方一位学者所说：“国家常常需要一大批能干的律师去充实政治机构中的上层政治职位，以便不论在朝在野都能提出自己的政策建议”。西方国家的重要政治家通常都有过从事律师的经历。然而，在中国，律师与其他政治机构、司法机构职业互换的可能极小。作为专职律师的必要条件是辞去公职，而辞去公职后档案进入“人才交流中心”、地位上已“社会化”或“民间化”的律师，难以、甚而不可能再度进入到体制内的政治职业阶层之中。律师的个人前途局限于律师职业本身所提供的全部可能。“律师永远只能是律师”，或者“律师至多只能是律师”。这种制度预期在一定程度上消解了律师的政治热情和政治抱负。于此情况下，商业化的功利不能不成为律师的主导追求。
二、加入WTO后中国律师所面临的深层问题
无论从逻辑上说，还是经验上看，一个国家律师的整体水平及整体作为，特别是在世界贸易这一特定领域的作为和业务水平，与这一国家律师在社会生活、尤其是在政治生活中的地位是一致或相对应的。更具体地说，当我们企求中国律师与西方发达国家律师一样纵横捭阖于世界贸易这一舞台时，我们所应考虑的基点是，中国律师与发达国家律师在地位上是否应大致接近，——尽管我们不能否认中国社会条件的一定局限。基于这样一种认识，我认为，加入WTO后， 中国律师所面临的问题除了我们所共识的律师的智识或技术能力上的差距外，更主要有这样一些方面：
1.中国律师的政治素质和全局观念能否适应加入WTO 后的社会要求。
世界贸易所体现的是国家和地区之间的交往，其内容虽然是经济性的，但所关涉的层面决不仅仅是经济性的，某一经济行为常常牵涉到政治、外交、司法乃至军事等多个领域。不仅如此，虽然特定的交往发生在不同的工商企业之间，但其所关联的往往是不同国家或地区之间的利益立场。这就要求参与其间的律师不仅要有熟练的专业技能，更需要有较高的政治素质和全局观念。从另一方面说，WTO 的理想目标是对国际交往的一般秩序和民族利益的双重尊重和维护。这一目标的实现也需要律师以敏锐的政治觉悟，强烈的人文关怀意识，站在人类文明进步和国家整体利益的高度上去处理具体的业务实践。
如前所述，中国律师受制于个人政治前途的局限，普遍缺少明确的政治抱负。同时，由于长期隔膜于主流体制之外，受主流意识形态的影响较弱，价值取向上的商业性特征过于突出；在处置错综复杂的社会矛盾和社会利益冲突时，往往缺少政治家所应具有的认知能力和经验。所有这些，都会对中国律师在中国加入WTO后的实践带来一定的影响。
2.中国律师能否对中国参与WTO活动产生较为深刻的影响， 换句话说，中国律师在中国加入WTO后能否在更高的层面上发挥作用。
毫无疑问，加入WTO， 这只是中国在建立和维护世界贸易秩序过程中走出了关键的一步。加入WTO后， 围绕这一任务所要进行的工作将是长远而复杂的。表现为各种诸边、多边或双边谈判，表现为各种关税和非关税手段的运用或对抗以及其他贸易摩擦等现象将长期、经常性地存在。以此为背景，在具体世界贸易中的法律服务仅仅是律师职能的一部分，更深刻或更高层面的影响和作用应当是律师参与国家在WTO 中方针、政策和策略的制定，或者说，律师作用的另一个领域是，律师以其特有的经验和智识直接参与世界贸易一般规则或中国与其他国家或地区间贸易规则的规定。在一定意义上说，律师的这种作用才是最富有意义、最富有挑战性的实践。客观地说，中国律师距离这种实践还较为遥远。这并不在于中国律师完全不具备这种素质，更主要还在于中国律师尚不具备这种地位；或者说，中国律师在这方面的潜在能力尚未引起政府决策者应有的关注。可以推测，如果中国律师的整体地位不发生相应变化，律师在这方面的作为也将是有限的。
3.中国律师执业的社会环境和条件能否在中国加入WTO 后有较大的改善。
不难预料的是，中国加入WTO后，由于世界贸易交往的复杂性， 社会主体对律师的需求将会有较大程度的增加。但是，同样应当看到的是，在中国现实体制下，决定律师业务范围的不仅仅是市场的需求，政府的倡导、许可甚而政府对待律师业的态度都会直接影响着律师的业务范围。因此，加入WTO后， 中国律师实际参与国际贸易的范围和程度仍然同律师的政治地位、同政府对律师的定位有直接关系。如果政府不从制度上为律师提供一定空间，律师在这方面的参与热情最终也只是一厢情愿。此外，律师在参与世界贸易具体实践的过程中，对政府行为的依赖和求助也会增加，需要政府部门配合的情况也会增多。这些条件能否得到改善，也直接决定着中国律师作用和功能的实际发挥。
三、律师制度创新的具体设想
中国正进行着包括司法体制改革的政治体制改革。在这场改革过程中，不应忽视律师制度的创新。在完善中国政治建构、改革现有司法体制的过程中，应从制度设计上重新考虑律师的地位。中国加入WTO， 为这种考虑提供了更为直接的动因和契机。根据近20年来中国律师的实践，借鉴发达国家的一般经验，我认为，可以从下述几方面着手完善和改革中国律师制度：
1.广泛吸收律师参与国家政治活动，充分发挥律师在国家民主建设中的作用，提升律师在国家政治生活中的地位。
依照中国现实政治体制，应更多地吸收优秀律师进入人大、政协，更为充分地发挥律师参政议政的作用。应根据律师业发展的实际情况，确定律师在各级人大和政协中保有一定比例。通过立法形式，把各级政府聘请律师作为法律顾问设定为一项常规制度；与此同时，分解政府部门的部分职能，将应由或可由律师从事的事务转给律师，让律师更多地参与社会管理过程，以政府对律师执业行为的尊重带动全社会对律师的尊重，从而提升律师在国家政治、经济生活中的地位。
2.逐步建立法律职业共同体，提升律师的品位和素质。
近阶段，在有关司法机构的改革方略中，已经直接或间接地提到了从律师中吸收部分优秀人才进入司法机构。但是，一方面，这些方略还停留在设想和规划之中，个别司法机构所进行的尝试并未形成成功的范例；另一方面，由司法机构所提出的设想并未得到制度上的认同，其过程中诸多现实障碍尚未能有效排除。我们认为，在此方面，应借鉴西方国家的一般经验，逐步建立起法律职业共同体制度，统一考试和考核，设定相同的“门槛”，同时建立起法律职业互相转换的常规性制度和机制。不仅如此，高度重视律师这一政治力量的后备资源，不断吸收优秀律师进入各级党政领导机构，激发律师的政治热情，强化律师的自律意识，借此提升律师的品位和素质。
3.完善律师的管理体制，进一步突出并更好地发挥律师行业组织的作用。
从总体上说，司法行政管理机构与律师行业组织双重管理体制是符合中国律师发展实际情况的。但从运作情况看，行业自律组织的作用尚不突出，凝聚力和影响力较小。律师行业自律组织的精力较多地集中于琐碎性事务，而在重大社会事务中的声音较为微弱。特别是在与其他权力机构的交往中，尚不能显示其作为律师这一职业代表者的作用。毫无疑问，律师行业自律组织不能代表这一职业阶层与其他权力机构直接进行交涉和对话，中国律师地位的提升仍将是困难的；律师行业自律组织要真正发挥对律师的自律作用的可能性也是很小的。基于这种现实，应当进一步完善律师的现行管理体制，以突出律师行业自律组织的作用为方向，恰当界定两者在管理上的分工。司法行政管理机构要把律师行业自律组织推向社会，帮助其赢得与其他权力机构直接对话和交涉的权利，并以此作为律师管理工作的一项指导思想。
4.制定有效的方针、政策，引导律师事务所走规模化、集约化发展的道路，特别是提高律师事务所的现代化管理水平。
目前，国内律师事务所的普遍特征是规模小、人员散、管理水平低、综合能力弱。这种状态是难以适应加入WTO后的社会需求的。 随着律师业市场竞争的加剧，相信这种状态会有一定改善，但这种过程将是漫长的，需要通过政策引导加速这种状态的改变。较为可行的方式是，通过对律师事务所进行资质的测评，确定其从事不同类型业务的资格，促使律师事务所走规模化、集约化的路子，提高律师事务所的综合能力。
5.进一步改善律师执业的外部环境，保证律师执业的基本条件。
在这方面，应围绕律师执业的实际要求， 特别是根据中国加入WTO后律师在世界贸易业务中的实际需要，为律师执业创造宽松的社会环境，为律师执业提供制度上的支持。