商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善，本文主要内容关键词为：比较法论文,商法论文,国法论文,善意论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1672-769X（2011）05-0075-10
一、问题意识：商事交易安全与善意取得制度之关联性
罗马法否认善意取得，所有权人始终有权追回其物，这在动产流通不繁荣、商品交易不发达的罗马法时代，有其现实基础。因为，“罗马法赞同体现所有权不可侵犯原则的以下规则：一个人不能转让自己不享有的权利。现代民法法系则迥然不同，它更多地是打算为满足确定性的要求而牺牲所有权不可侵犯原则”。① 德国学者茨威格特（Zweigert）曾敏锐地指出，应区分交易类型的方法以限缩动产善意取得制度的适用范围。他认为，为适应交易安全与便捷的商业要求，可以确认对于商事交易得适用动产善意取得制度，而民事交易对交易安全与便捷的需要并不像商事交易那么强烈，就不应适用善意取得制度，可改由其他的法律构成来保护善意的第三人②。虽然《德国民法典》和《德国商法典》并没有完全体现茨威格特的上述见解，但这两部法典所共同构筑的善意取得制度无疑贯彻了区分民事交易与商事交易的逻辑原理，此原理的要点有二：
第一，民事交易与商事交易的差异，决定了其交易安全内容的不同。从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序③。但无论民事交易或商事交易之安全，一般包括静的安全和动的安全两个方面，其中静的安全侧重维护权利人，实行交易依照权利关系之实像的原则，承认个人财产应受重视而不得随便被侵夺，优先保护所有权；动的安全倾向保护交易本身，当出现交易上的权利或意思之虚像时，乃以虚像代替实像，牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失者的利益④。静的安全保护既有利益，又称享有的安全或所有的安全；动的安全则着眼于新利益之取得，避免获取新利益的交易动辄归于无效。因民事领域首推所有权神圣，而商事领域力求交易便捷有效，所以，民事交易安全主要指静的安全，商事交易安全主要指动的安全⑤。
第二，交易安全内容的不同，又决定了善意取得制度在民法与商法上的不同地位。“善意取得关系中，原权利人及第三人的个人利益，分别代表着财产静的安全利益及财产动的安全利益，善意取得制度是在这两者之间权衡”⑥，其最终结果是趋向于动的安全。民法以保护静的安全为一般原则，以保护动的安全为例外，故民法上的善意取得制度定位为所有权取得的“特别规定”。而商法则以保护动的安全为一般原则，商事交易之动的安全乃商法善意取得制度的法理基础和价值追求，商法善意取得制度遂为一般商行为的“基本规定”。
目前，我国有少数学者概略地赞赏英美法以区分民事交易与商事交易的方式来确立善意取得制度⑦。但我们不应止于临渊羡鱼的奇思妙想，更需要有退而结网的论证行动。本文拟将善意取得的比较研究引向规范实证的微观层面，并力图探讨如下问题：商法善意取得制度如何体现对商事交易安全的保护，它与大陆法系传统的民商合一或民商分立模式是否契合？商法善意取得制度是否具有共同性和独立性，它与民法善意取得制度的区别及联系何在？从商法的视角出发，如何评价我国的善意取得制度？
二、大陆法系商法上的善意取得制度
法国制定了世界上第一部《民法典》和《商法典》，首创民商分立模式。吊诡的是，法国《民法典》中规定了善意取得制度，但《商法典》中并未涉及善意取得的一般规则⑧；而德国和日本则在《民法典》之外，另于《商法典》中规定善意取得制度。
（一）德国商法：以对处分权的善意为主
德国学者认为，德国民法典方案充满稳定与静止的气息，但在19世纪，人之于物的孤立的控制关系的静止系统却经受不起商品货币关系的社会动力冲击，处分自由原则已经势不可挡。门格、基尔克以及其他法学家从完全不同的政策立场出发，都主张商人精神对所有权制度的胜利、主张交易安全对财产安全的胜利，这种胜利业已进入了物权法中，并在静态和规范的物化不断解体之时，物权的“动态化”大获彰显⑨。在这样一种社会经济及法律理论背景之下，1896年《德国民法典》第932至934条规定了善意取得的一般规则；第935条第1款规定了包括被盗物、遗失物在内的一切占有脱离物无善意取得的例外规则；但第935条第2款规定，即使为占有脱离物，金钱、无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物也可被善意取得，此为善意取得的例外之例外规则⑩。《德国民法典》中善意取得的一般规则、例外规则、例外之例外规则共同形成了“三位一体”的善意取得制度(11)。不容忽视的是，由于证券交易与拍卖交易实际上是典型的商事交易，属于商法的调整范围，故笔者毋宁将《德国民法典》第935条第2款称为一条“实质的商法规范”。(12)
1897年《德国商法典》第366、367条对动产所有权、动产质权、法定质权、涉及第三人权利负担及某些有价证券的善意取得设置了专门规定，构造出商法上的善意取得制度(13)。最引人瞩目的是，根据《德国商法典》第366条第1款，商人在其营业经营中让与不属于其所有的动产或对之设质的，即使取得人善意地相信该商人有处分权，也可适用德国民法中从无权利人处善意取得之规定，从而把《德国民法典》只保护对所有权的善意扩展到保护对处分权的善意。此规定的立法理由是：“对商人而言，处分权的存在有特别的可能性。比如行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对此物有处分权。除了占有之外，此处作为补充的权利外观依据的还有商人身份，或者更准确的表述是处分人的职业地位以及其行为属于他的商事营业的经营。”(14)“这一条款的意义在于商法从商行为特性出发，使商事活动中的财产接受人对财产让与人在商事交易活动中的财产处分权或支配权之信任从法律上得到保护，从而有利于商事权利交往的安全性和稳定性。”(15)
然而，德国民商法对所有权与处分权的区分逻辑是相对的，不是铁板一块的绝对真理，这是因为：其一，《德国商法典》第366条第1款的构成要件和立法理由之间存在明显的矛盾。并非每一个商人都与行纪商近似，存在处分权的高度可能性，如货物承运人或仓储营业人绝不属于典型的有权出让由其占有的物品之人(16)。德国学者Endemann也提出，在用益租赁关系、向无数的劳动者为动产的委托、向运输者为委托等甚为普遍的交易关系里，受托人不诚实的危险让所有人一方承担，而他方取得者由负担中解放出来，则法律制度的平衡实在是颇有疑问(17)。其二，依《德国商法典》第366条第3款，对于无关债权担保下法定质权的善意取得(18)，须“承运人、运输代理人和仓库营业人对非为据此产生应由质权担保的债权的合同标的物的物品的法定质权，只在取得人的善意涉及合同他方当事人的所有权的限度内”存在。于此，德国商法根本没有区分对处分权的善意与对所有权的善意，回到了民法善意取得制度对所有权的善意的老路上。其三，诚然，《德国民法典》第932条依其字面意思纯粹只是对从“非所有权人”处善意取得的规定。但在例外的情况下，可以不是所有权人而是另外一人拥有处分权，如破产管理人；也可以是所有权人非独自一人享有处分权，如配偶一方处分婚姻共有财产(19)。德国民法与商法一样，也可能保护对处分权的善意，二者分工之不同是相对的，而非绝对的。
（二）日本商法：以有价证券的善意取得为主
1896年新公布的《日本民法典》第192条至194条依次规定了善意取得的一般规则(20)、赃物或遗失物的无偿回复规则、赃物或遗失物的有偿回复规则，从而形成了一种有别于德国的、新型的“三位一体”善意取得制度(21)。其中第194条要求的“占有人对赃物或遗失物，系于拍卖或公营市场，或者在销售与其物同种之物的商人处以善意买得”之行为，显然属于《日本商法典》第501条“绝对的商行为”范畴，故《日本民法典》第194条亦为一条实质的商法规范。
《日本商法典》第519条规定了有价证券的转让方法及善意取得：“票据法第12条至第14条第2款及支票法第5条第2款、第19条及第21条的规定，准用于以金钱、其他物或有价证券的给付为标的的有价证券。”(22) 由于《日本商法典》第519条本身过于简陋，仅是一个准用性规范，它指引的实体法为《票据法》和《支票法》这两个商事特别法(23)，此后日本通过有价证券的类型化，得出如下的法律适用准则：（1）相较于普通动产，有价证券之无记名债权，因商行为而无恶意或重大过失取得者，可即时取得，不适用有关赃物或遗失物之例外，以保护交易之安全(24)。但无记名债权被看做为动产的，如乘车用的预售票和演奏会的入场券等适用《民法典》第192条(25)。（2）无论记名或不记名的股票，依《日本商法典》第205、229条，可被善意取得，因为转让股份时，须交付股票，而股票的占有人被推定为合法的持有人。（3）船货证券、货物兑换证或仓库证券等表征动产的证券、指示债券、记名式持有人支付债权证券均适用《日本商法典》第519条、《支票法》第21条之规定(26)。（4）学校法人以借入扩充设备资金为目的，采取一般发行公债的方法做成、发行的上记学园债券，相当于无记名证券，可被善意取得（1978年判决）。但预托金会员组织的高尔夫俱乐部入会金预交证存单，不相当于《日本商法典》第519条所规定的有价证券（1981年判决）(27)。（5）由于有价证券发行的无纸化，投资者不再持有实物证券，投资者的证券所有权体现为中介机构的电子账户记录。2009年1月5日全面实施的日本《公司债、股份等账户划拨法》第77、102、144条规定，如果投资者申请账户划拨后，其电子账户有增额记录，投资者又无恶意或重大过失，则投资者取得该增值部分对应的权利，由此承认了电子登记公司债、电子登记国债和电子登记股份的善意取得，以确保证券清算交收的无条件和不可撤销性(28)。
不过，对于货币（金钱）的善意取得问题，日本民法无明文规定，导致长期以来日本的判例及学说对此见解不一。其中1902年10月14日判例曾经适用《日本民法典》第193条的无偿回复规则，也有很多判例适用《日本民法典》第192条的善意取得一般规则（如1920年11月24日判例）。但我妻荣教授认为，货币作为抽象物，全然不具有个性，货币所体现之价值及所有权，随货币之占有一起转移，因此，请求返还非特定货币的，应以专门的不当得利返还请求来解决之(29)。
（三）小结：大同小异的德日商法善意取得制度
第一，相对于民法善意取得制度，在立法形式及法律适用上，德日的商法善意取得制度具有相对的独立性。因为，德日的民商立法虽采取传统的民商分立，但分立得并不彻底，《德国民法典》及《日本民法典》中均隐藏、夹杂着“实质的商法规范”。仅就善意取得这一项具体制度而言，“商人”、“拍卖”及“证券”等商法术语及商事规范在《民法典》内部的强行嵌入，致使无论是采取传统民商分立或民商合一的立法(30)，都出现了实质商法主义的民商分立现象(31)，这突破了传统民商分立或民商合一的基本原理(32)。德日《民法典》中设置了实质的商法规范，而《商法典》中的善意取得条款又自成体系，此举充分尊重了商法善意取得制度的相对独立性。
第二，对于善意取得的善意要件，德日民商法都采取了举证责任倒置的反推技术(33)。《日本民法典》第192条从正面要求善意取得的构成要件是“善意且无过失”，但在证明责任的分配上，第三人因其有效的交易行为取得的占有，被推定为善意且无过失，第三人无须自行对此予以证明(34)，而由原所有权人来证明第三人有恶意或重大过失。这一证明责任分配原理亦存于商法领域，如1982年的日本判决认为：“股票被盗者的受寄者，在股票的所持人对其所得有恶意或重过失时，对所持人基于民法第193条的规定，可以请求其返还。”(35) 《德国民法典》第932条“非为善意的除外”和《德国商法典》第367条“其善意视为排除”之规定均明确采取了善意排除的反推技术，由原权利人证明第三人“知情或因重大过失不知情”，由此极大程度地减轻了第三人的举证负担，有利于第三人放心、谨慎地从事商事交易。
第三，基于现实，货币、有价证券、拍卖物等动产日益成为善意取得制度重点规制的标的物。尤其突出的是，在德日两国的善意取得制度体系中，有价证券作为特殊的动产，于一般的动产之外获得了独立性。譬如，德国《民法典》和《商法典》都规定了无记名证券的善意取得问题。上述日本的判决及学说则表明，有价证券的善意取得始终是商法上的—个重要主题，不限于无记名证券，指示证券、记名证券和股票等有价证券亦适用善意取得制度。而在证券的非实物化（无纸化或电子化）时代来临之际，经济社会中电子有价证券的使用逐渐频繁、简便，承认电子有价证券的善意取得，有力地促进了对电子商务交易安全的保护。
第四，德日民法上区分占有脱离物与占有委托物的立法观念，或被《德国商法典》第367条所限制，或被《日本商法典》第519条所抛弃。而意大利因承认对无偿物、占有脱离物及有价证券的善意取得，致其被称为“极端法”的代表国家。日本川岛武宜教授指出：“它只在意大利当时（1942年前后）法西斯主义甚嚣尘上的特殊社会背景下才有可能被接受。应该肯定，这种极端法的善意取得立场与人类正常的交易感情绝不相合。”(36) 但德日商法典恰恰是在承认占有脱离物及有价证券的善意取得之基础上，构造出独特的商法善意取得制度。抛开意大利民商合一的立法形式暂且不论(37)，在这个问题上，日本学者斥之为极端法，不无掩耳盗铃之嫌。其实，商法将善意取得的适用范围扩至占有脱离物，强化了对商事交易安全之保护，应予肯定。
三、英美法系商法上的善意取得制度
（一）英国商法：以公开市场原则为主
英国普通法坚持“任何人不能将自己没有的权利转让给他人”的原则，而否认善意取得。但随着时代的发展，基于商业惯例及商业的特殊需要，英国逐渐突破上述原则而形成了一些例外。（1）中世纪的例外：公开市场。为保护消费者并增强市场信誉和提高市场利润，凡在公开市场购买物品的人均可获得对物的绝对产权。1979年修订后的《英国货物买卖法》第22条第1款保留了公开市场原则（the rule of markets overt）：“在公开市场上出售的货物，按照市场惯例，如果买方是出于诚信而购买，并不知情卖方对货物的权利存在瑕疵，他就可以获得货物完好的所有权。”综观Hargreave v.Spink的“店主在自家店铺的展品室买进珠宝”案件、Reide v.Commissioner of Police and Another的“烛台交易在日出之前进行”等案件，适用公开市场原则的构成要件：一是交易场所公开，交易须在公开的合法市场内进行。“伦敦市区的店铺虽被认定为公开市场，但要求交易时任何一个店里的顾客或路过店铺的人都可以看到交易的情形”；二是交易时间公开，交易须在营业时间内进行，且在日出与日落之间完成；三是善意，买方须出于诚信而购买货物，并不知卖方存在所有权瑕疵(38)。（2）20世纪的例外：交通工具的租购。1964年的《分期付款买卖合同法》规定，善意地从分期付款买主那里取得车辆的“私人买受者”，可以获得有效的产权。（3）一般例外：流通票据。根据商业习惯，即使是盗窃而来的流通票据（主要是汇票、本票和支票），善意有偿购买者可以获得绝对的产权。但提单、交货单和仓单等权利凭证，英国认为它们不是一种完全的流通证券，不能被善意取得。（4）其他例外：货币。无论纸币或硬币，因具有流通性和无差异性，其善意有偿取得者即为所有者；但若货币因罕见而具有美学价值或文物价值的，则为不可替代物而非一般等价物，不能被善意取得(39)。
有的学者将英国《买卖货物法》第21条第1款第2句“除非所有人通过其行为表明他不否认卖方有出售该货物的权利”也纳入到善意取得制度的体系构成之中，并认为《买卖货物法》第22条第1款的公开市场原则亦适用于盗窃物、遗失物，买方（第三人）可以取得完好的所有权(40)。对此见解，笔者不敢苟同，理由在于：其一，上述除书之规定涉及的是“不容否认的代理人的买卖”行为之效力，虽然此情形下也重在保护善意买受人（bona fide purchaser），但却属于表见代理制度的体系构成，并与代理商的地位及1899年《代理商法》的实施相关。质言之，善意取得制度之善意，主要是指对所有权或处分权的善意，不包括对代理权的善意。其二，在实践和理论上，公开市场原则之适用并非绝对的。对于遗失物的所有权归属，英国的一些判例相互之间存在矛盾和差异，尚未形成共识。对于偷盗物，英国有两个判例也显现了不同的立场：在1911年的Clayton v.Le Roy一案中，即使是盗窃物，公开市场上的善意买受人也获得了完好的所有权(41)；但在1988年的National Mutual General Insurance Association Ltd v.Jones一案中，小偷盗窃了一辆车随即卖给了A，A又卖给了C汽车经销商，C又卖给了D汽车经销商，D再卖给了Jones，法院认为不能剥夺被盗窃货物所有权人之所有权(42)。但在目前，英国学界的权威观点认为(43)，若窃贼已被起诉判罪的，购买者将失去盗窃物的绝对产权，因为法院可能责令窃贼将该物归还给真正的所有人，此为公开市场原则之例外。其三，有必要补充的是，英国的善意取得制度包括但不限于公开市场原则。《货物买卖法》第23至25条关于享有可撤销所有权的卖方出售货物、交易后仍占有货物的卖方出售货物、交易后占有货物的买方出售货物此三种情形中保护善意买受人之规定，均属善意取得制度的体系构成(44)。
（二）美国商法：以禁反言原则为主
美国传统普通法不认善意取得，直至《统一商法典》第2－403条才实现了善意取得一般规则的立法化。《统一商法典》产生的直接动因就是为了反映现代商业实践的需要，该法典的实质内容及立法形式令法国学者强烈地意识到：与不承认或者放弃“民商法二元观念”的国家不同，美国《统一商法典》也许表明，在一个始终忠实地奉行“统一普通法”观念的国家里，一种自成体系的商法已经诞生(45)。
依据《统一商法典》第2－403条，享有可撤销所有权的人B，有权力向善意有偿购买人C转让完好的所有权。当货物系在购买交易中由A向B交付，购买人B享有向C转让完好所有权的权利，即使转让人A就购买人B之身份受到欺骗，或者A交付货物时收取B的支票遭拒付，或者A与B双方约定交易为“现金交易”，或者货物的交付系通过在刑法上可被作为盗窃罪处罚的欺诈行为取得的（第1款）。将货物之占有委托给经营同种货物的商人的，该商人有权力将委托人的所有权利转让给正常交易中的买方（第2款）。“委托”包括货物的交付和对保留占有的默认，而不问当事方对交付或默认所表示的条件，也不问委托的取得或占有人对货物的处分是否构成刑法上的盗窃罪（第3款）。由于第2－403条“旨在聚合先前统一成文法的一系列规定和依次发展起来的判例法，并就货物的善意购买阐示一项统一且简明的立法思想”，(46) 所以它获得了美国学者及法院的广泛认同，被概括为“禁反言原则（the principle of estoppel）”或“委托商人原则（the entrusting-to-a-merchant principle）”(47)、“善意购买人原则（the principle of good faith purchaser）”(48)、“法定禁反言条款（the statutory estoppel）”(49)、“委托规则（the entrusting rule）”或“庇护规则（the shelter rule）”，并认为“受让人将取得转让人所有的任何法律权利，这是全部商法的基本规则。称之为庇护规则是因为，受让人乃基于转让人的法律地位而受到保护。”(50) 在1979年的Poter v.Wertez一案中，纽约最高法院上诉庭的Birns法官就如何适用《统一商法典》第2－403条的两个前提性核心术语作了充分的阐述：一是“正常交易中的买方”，即诚信并且不知对他的销售侵犯了第三人的所有权或担保权益，而以正常方式向销售此种货物的卖方买进货物之人（《统一商法典》第1－201条第9款）；二是“善意”，涉及商人时，须事实上诚实并遵守行业中有关公平交易的合理商业准则（《统一商法典》第2－103条第1款）(51)。
但与英国不同，美国不仅承认流通票据和货币的善意取得，还承认权利凭证（包括提单、码头提货单、码头收据、仓单等）的善意取得（《统一商法典》第1－201条第15款和第7－104条），其促进货物交易中票证流通迅捷有效的立场更为坚定、彻底。除了流通票据和货币，美国否认其他盗窃物的善意取得，但是，若交付盗窃物给经营同种货物的商人，则盗窃物被视为“占有委托物”，《统一商法典》第2－403条第3款通过扩大占有委托物的外延，有限制地承认了盗窃物的善意取得，因为经营同种货物的商人不但由此取得了货物之“占有”，还取得了“所有权或出售权之表征”，故该商人有权将物转让给正常交易中的买方。
（三）启示：殊途同归的两大法系商法善意取得制度
有学者认为，在保障现代商业社会中物品的迅速流动与确保所有主享有其绝对权利之间，现代制度的适当平衡点应当设定在让所有主吃亏上，英国法虽没古代的罗马法那么极端，但比起现代民法法系，又要折衷，走得不像现代民法法系那么远(52)。在比较法的宽广视野之下，综观商法善意取得制度的渊源流变及其实践价值，此言差矣！对于善意取得问题，英美法系实行普通法与成文法二元对立式的调整机制，以德日为代表的大陆法系实行民法典与商法典二元互补式的调整机制。英美成文法中的善意取得制度，它最终挣脱了普通法的否认立场而构筑出商法意义上的善意取得制度。相映成趣的是，德日商法典中的善意取得制度也扬弃了民法典的限制态度。两大法系殊途同归，使得作为一个完整的规则体系之商法善意取得制度具有了共同性，进而在普通法或民法之外获得了相对的独立性，具体表现如下：
第一，均尊重市场交易行为。美国的禁反言原则，被称为英国公开市场原则的“替代原则”。(53)《德国民法典》第935条第2款和《日本民法典》第194条，作为实质的商法规范，其实也反映了公开市场原则之要求。而德日《商法典》中关于善意取得之规定也与英美法相接近，这从允许票据的善意取得可见一斑，都旨在最大限度地维护财货市场的交易安全。
第二，均要求有商人或商行为的外观。民法善意取得制度着眼于无权处分人的“占有”之外观，减少在交易过程中对让与人之权利真实状态的调查成本，让藉此外观而合理信赖无权处分人拥有让与权的善意第三人，可以迅速有效地获得确定的所有权。而商法善意取得制度，除了“占有”外观的构成要件，还要求附加“商人”或“商行为”的职业外观。《德国商法典》第366、367条都限定适用商法善意取得制度的前提条件是与“商人”进行交易；《日本商法典》第519条之善意取得制度也仅适用于有价证券交易此种“绝对商行为”；英国的公开市场原则和美国的禁反言原则，其构成要件如前所述，都要求交易方须有商人身份或商行为之外观。
第三，均否认占有改定人的善意取得。美国《统一商法典》第2－403条第3款将“交付（delivery）”与“保留占有（the‘seller in possession’，即大陆法系意义上的占有改定）”并列，把保留占有排除在交付之外，缩小了交付概念的外延，在效果上否认占有改定人的善意取得。英国《货物买卖法》第24条也反映了相同的规范意旨，例如，当A把货物卖给B，但A继续占有货物，若A又把货物卖给并交付（delivers）给善意买受人C，则C可获得货物的有效所有权，而B只能起诉A违约(54)。从反面解释，若A未交付货物给C，则占有改定人C不得主张善意取得货物。大陆法系物权法理论通常将占有改定作为交付方式之一种，但德国民法第932条要求“仅在取得人已从让与人处取得占有时”才适用善意取得之规定，明确否认占有改定人的善意取得。日本法对此无明文规定，但学术界的代表性观点有否定说、肯定说、折衷说及共同分担说。因共同分担说难以操作，而折衷说其实为“有条件的否定说”(55)，故否定说处于优势地位。否认占有改定人的善意取得之意义在于，可以维护现实占有的公信力，而利于切实追求交易安全的价值取向。
四、我国善意取得制度的商法解读
（一）《物权法》第106、107、108条的商事适用性
我国《物权法》第106条规定了善意取得的一般规则，但该条之中善意的内容是“不知出让人是无处分权人”(56)，直接定位为对处分权的善意，而非对所有权的善意。由于所有权是包括了占有、使用、收益及处分等权能在内的最为完整的物权，处分权只是所有权的权能之一，故较之于对所有权的善意，对处分权的善意标准颇为宽松，它给予了受让人适用善意取得制度更多的空间。虽然德国民商法对所有权与处分权的善意之区分不尽如人意，但这种区分技术无疑是德国法最大的特色，并反映出不同的价值取向，即民法善意取得制度对所有权的善意兼顾了对原所有权人的保护，而商法善意取得制度对处分权的善意则保证了商事交易的迅捷有效。我国《物权法》第106条未区分民法与商法之不同，将主要适用于商事交易领域的对处分权善意之标准也统一适用于民事交易领域，有“商法化过度”之嫌。
我国有学者及法官认为，《物权法》第107条第2句的但书是对遗失物善意取得的规定，并将之与《德国民法典》第935条和《日本民法典》第194条相媲美(57)。如前所述，《德国民法典》第935条和《日本民法典》第194条均为实质的商法规范，值得注意的是，它们都是作为“三位一体”善意取得制度的有机构成而存在，德日法上遗失物的善意取得或有偿回复必须符合善意取得的一般构成要件。反观我国《物权法》第107条但书，并没有要求遗失物受让人主观上须为善意——这是我国法与德日民法的根本不同，遗失物的有偿回复不以符合《物权法》第106条的善意取得一般规则为前提，《物权法》第107条独立于善意取得制度之外而独立存在。或许有人认为，《物权法》第108条“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应该知道该权利的除外”之规定，可以弥补第107条的善意要件缺失之瑕疵？应该承认，该条但书体现了对善意的举证责任倒置的反推技术，契合前述各国立法及司法实践的一般共识。但从法律用语来看，既然受让人在受让时“知道或者应该知道”该权利，那他又何以称得上是“善意”受让人呢？前后矛盾赫然在目，准确的表述为：“但受让人在受让时知道或者应该知道该权利的，其善意被排除”。其实，该条既不是对善意取得构成要件之补充（因为第106条已经全面规定了相关构成要件），也不是对遗失物善意取得之善意的要求，而是善意取得的法律效果(58)。由上观之，我国未规定遗失物的善意取得。
更严重疏漏的是，《物权法》第107条的遗失物有偿回复规则只须无处分权人为“具有经营资格的经营者”即可，由此产生的问题有二：一是没有限定为具有商业经营资格的经营者（即商业经营者、商人）。倘若无权处分人是具有农业经营资格的农业经营者（即农村承包经营户、农民），也保护向从事农业经营的农民手中买取农产品或其他遗失物的第三人。考虑到我国的农民数量巨大及农业水平尚欠发达，有偿回复规则的适用范围将会过宽，这无疑会引起“农民普遍商化”的混乱、泛化局面。二是日本的有偿回复规则和美国的禁反言原则严格要求无权处分人是经营“同种货物”的商人，但我国法无此限制，无权处分人非为同种货物的经营者，也未逾越第107条的适用条件。综上，即使仅适用于商事交易领域，我国《物权法》第107条也存在“商法化过度”的弊端。
至于货币、盗赃物的善意取得问题，我国《物权法》刻意采取了回避的态度，实为明知的法律漏洞，与国外普遍承认货币、盗赃物的善意取得之态度相比，我国显得“商法化不足”。笔者认为，虽然“货币的所有与占有一致”是货币所有权归属与流转的基本规则，但对于辅助占有的货币、个性大于共性的货币、以封金或特户（即专用资金账户）等形式特定化的货币(59)，存在无权处分的可能性，故仍有适用善意取得的必要性。对于盗赃物，有偿回复规则之实行，在一定程度上剥夺了作为“市场交易秩序之化身”的第三人取得所有权的机会，这在民法上或许有其正当性(60)，但从商法的角度而言甚为不妥，会严重损害商人信誉和商事交易的连续性。
（二）商事留置权的善意取得
我国商事留置权的规范，体现为《担保法》第84条、《海商法》第25、87、141、161条、《信托法》第57条、《物权法》第231条以及《合同法》第315、380、422条等，其中《物权法》第231条是一般性条款(61)。而商事留置权的善意取得规则，最早体现在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条，即当债权人合法占有债务人交付的动产时，即使不知债务人无处分该动产的权利，债权人也享有留置权。承认商事留置权的善意取得的理由在于：对债务人移转占有的动产，要求债权人事先核实债务人是否拥有处分权或所有权，会增加交易成本且有悖常理。“将留置权的标的，特别是商事留置权的标的限定于债务人所有既得不到相关立法例的有力支持，也不符合物权公示公信原则和商事交易实践”。(62) 遗憾的是，虽然我国《物权法》认可对他物权的善意取得，但没有明确规定商事留置权的善意取得，商事留置权的善意取得规则尚停留在司法解释的层级上。
（三）有价证券的善意取得
我国未一般性地规定有价证券的善意取得问题，但仓单、提单、联运单据及票据等有价证券的善意取得规则分散于《合同法》、《海商法》和《票据法》之中。依体系解释与目的解释，在《物权法》第106条规定的善意、有偿、交付三项共同构成要件之基础上，善意取得仓单、提单及联运单据的第四项构成要件分别是：仓单上须有存货人或者仓单持有人的背书并经保管人签字或者盖章（《合同法》第387条）；提单须是承运人或其代签人签发的清洁提单（《海商法》第77条）；联运单据须是多式联运经营人已经签发的可转让单据（《合同法》第319条）。而票据的善意取得，亦称票据权利的善意取得，关于其构成要件有三要件说、四要件说、五要件说之争(63)。根据我国《票据法》第10至13条以及第31、32条之规定，笔者认为票据善意取得应具备四个要件：须从无处分权的人手中取得票据；须依票据法规定的转让规则取得票据；须基于善意取得票据；须以对价方式取得票据。并且，《票据法》第12条承认了被偷盗的票据之善意取得。
由上可见，我国对仓单、提单、联运单据及票据的善意取得之规定极不明确，需要结合相关单行法，运用多种法律解释方法，方可辗转曲折地获致善意取得的构成要件，造成了法律适用的盘根错节。另外，我国对股票、公司债券、政府债券等实物有价证券及电子有价证券的善意取得问题，更是未置一词，形成了法律规范的漏洞。为全面覆盖现在及未来可能出现的各种有价证券，克服有价证券善意取得的分散立法、个别立法之不利后果，我国须明确规定有价证券善意取得的一般规则。
（四）商事信托财产的善意取得
商事信托的本质特征是受托人接受信托财产乃以营业为目的，否则为民事信托(64)。我国《信托法》第22条规定，当受托人违反信托目的处分信托财产，而信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。依反对解释，如果受让人不知道也不应该知道受托人对信托财产的处分违反了信托目的，而在善意的主观状态下接受这一处分并由此取得信托财产，则受让人可以善意取得该信托财产，委托人对受让人无信托财产返还请求权或赔偿请求权，此即商事信托财产的善意取得。商事信托财产的善意取得规则具有一定的合理性，它维护了商事交易安全及善意受让人的利益，是抗辩委托人对无权处分行为撤销权的法定事由(65)。但是，“并非任何法律条文均可为反对解释。进行反对解释的前提是，法律条文之构成要件，与法律效果间的逻辑关系，构成内涵的包含及外延重合。”(66) 否则，反对解释得出的将是一个似是而非的推论，不如正面的法律规定明确、稳定、直接、有效。
五、结语
德、日、英、美等国的商法善意取得制度虽各具特色，但基于全面保护商事交易动的安全之共同目的，其在构成要件方面呈现出如下的共性特征：主体一方为商人；客体可以是货币、有价证券及盗赃遗失物等占有脱离物；主观上主要是对处分权推定的善意；客观上除占有外观，须有商行为，交易时空为公开市场，交易方式必定是有偿的。而民法善意取得制度无须商人身份或从事商行为，在客体方面有的否认占有脱离物的善意取得，在对价方面有的承认可以无偿善意取得（如德国），并且须是对所有权推定的善意。概言之，商法善意取得制度的实质合理性是商事交易安全，形式合理性是实质商法主义的民商分立，民法与商法应在区分民事交易与商事交易的不同基础上来构建善意取得制度。我国采取了民商合一模式并践行于《物权法》、《合同法》等法律之中，但由于对商法善意取得制度的独特价值认识不够，同时陷入了“商法化过度”与“商法化不足”的双重困境，致使立法形式与实质价值之间背道而驰。为此，在借鉴比较法的经验之基础上，笔者提出如下完善建议：（1）在解释论上，我国《物权法》第106条对处分权的善意应做限缩解释，仅适用于商事交易领域，而民事交易中的善意取得采对所有权的善意；对善意的认定，应采举证责任倒置的反推技术，将《物权法》第108条的但书解释为：“但受让人在受让时知道或者应该知道该权利的，其善意被排除”；应否认占有改定人的善意取得。（2）在立法论上，我国应承认对货币、有价证券（包括仓单、提单、联运单据、票据、股票、公司债券、政府债券等实物有价证券及电子有价证券）的善意取得；应承认对盗赃物、遗失物及拍卖物的善意取得，但盗赃、遗失物的无权处分人应限于经营同种货物的商人；应明确、正面地规定商事留置权的善意取得和商事信托财产的善意取得。
收稿日期 2011－05－12
注释：
① ［英］巴里·尼古拉斯．罗马法概论[M].黄风译．北京：法律出版社，2000.135－136.
② ［日］安永正昭．动产的善意取得制度的考察．转引自王轶．物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.253.
③ 顾功耘．商法教程[M].上海人民出版社，北京大学出版社，2006.11－12.
④ 刘得宽．民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002.282.
⑤ 个别学者对交易安全采取狭义理解，将交易安全直接等同于动的安全。参见江帆，孙鹏．交易安全与中国民商法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.5－8；王泽鉴．民法物权[M].北京：北京大学出版社，2009.453.457.
⑥ 叶金强．公信力的法律构造[M].北京：北京大学出版社，2004.91.
⑦ 王轶．物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.252－253；肖厚国．物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.341.371－375．孙鹏．物权公示论——以物权变动为中心[M].北京：法律出版社，2004.358；朱广新．不动产适用善意取得制度的限度[J].法学研究，2009,(4):52.
⑧ 法国民法典（下册）[Z].罗结珍译．北京：法律出版社，2005.1618－1624；法国商法典[Z].金邦贵译．北京：中国法制出版社，2000.1.45.
⑨ ［德］罗尔夫·尼克佩尔．法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁[M].朱岩译．北京：法律出版社，2003.266－267.
⑩ 德国民法典[Z].陈卫佐译注．北京：法律出版社，2006.338－339.
(11) ［德］鲍尔·施蒂尔纳．德国物权法（下册）[M].申卫星，王洪亮译．北京：法律出版社，2006.429－431.
(12) “实质的商法规范”指各种调整商事关系的法律规范，除表现为统一的商法典之外，还包括各种单行商事法规，甚至是存在于其他部门法中的个别商法规范，而“形式的商法规范”体现为统一的商法典。
(13) 德国商法典[Z].杜景林，卢谌译．北京：中国政法大学出版社，2000.338－339.
(14) ［德］C.W.卡纳里斯．德国商法[M].杨继译．北京：法律出版社，2006.643.
(15) 范健．德国商法：传统框架与新规则[M].北京：法律出版社，2003.339.
(16) ［德］C.W.卡纳里斯．德国商法[M].杨继译．北京：法律出版社，2006.643.
(17) 肖厚国．物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.361.
(18) 德国民商法上的法定质权，其性质及意义与一般所谓的留置权等同。参见孙宪忠．德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.338.
(19) ［德］迪特尔·施瓦布．民法导论[M].郑冲译．北京：法律出版社，2006.327－328.
(20) 日本学者一般将“即时取得”等同于“善意取得”，本文从之。
(21) 最新日本民法[Z].渠涛编译．北京：法律出版社，2006.45.
(22) 判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨（1962—2004）[Z].马太广编译．北京：法律出版社，2004.374.
(23) 日本采分离主义的票据立法，但日本的两个票据立法既没有给出票据的总的概念，也未规定汇票、本票与支票的具体定义，在一般意义上，《票据法》中“票据”的外延包括汇票和本票。参见吴建斌．现代日本商法研究[M].北京：人民出版社，2003.549－550.
(24) ［日］三潴信三．物权法提要[M].孙芳译．北京：法律出版社，2004.190.
(25) ［日］田山辉明．物权法[M].陆庆胜译．北京：法律出版社，2000.102.
(26) ［日］我妻荣．日本物权法[M].有泉亨修订．台湾：五南图书出版公司，1999.217－221.
(27) 判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨（1962—2004）[Z].马太广编译．北京：法律出版社，2004.127.
(28) 崔香梅．日本有价证券无纸化立法考察[J].法学，2009,(4):116.
(29) ［日］我妻荣．日本物权法[M].有泉亨修订．台湾：五南图书出版公司，1999.219.
(30) 如《瑞士民法典》第934条第2款、我国台湾地区“民法”第950条、《埃塞俄比亚民法典》第1166条、《荷兰民法典》第3编第86条等关于善意取得的规定，虽采民商合一的立法模式，但均为实质的商法规范。
(31) 石少侠教授认为：“形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门”。参见石少侠．我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展，2003,(5):84.
(32) 法国采民商分立模式，但《法国民法典》第2279、2280条规定的善意取得制度，其形式上为民法规范，却在司法实践中发挥着商事裁判依据之重要功能。例如，法国最高法院商事庭在1960年1月19日、1981年2月25日、1997年10月14日以及2002年10月15日的诸多判决中都曾援引第2279条来判案，最高法院民事庭以及里昂、波城和塞纳等地方法院也援引第2280条来裁判商事纠纷。Voir André LUCAS,Code Civil 2004(vingt-troisième édition),éditions du juris-classeur,2003.p.1221-1225.
(33) 关于善意取得制度中证明责任分配问题的详细探讨，参见吴国喆．善意认定的属性及反推技术[J].法学研究，2007,(7):27；徐涤宇，胡东海．证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——《物权法》第106条之批评[J].比较法研究，2009,(4):63.
(34) ［日］近江幸治．民法讲义Ⅱ．物权法[M].王茵译．北京：北京大学出版社，2006.116.
(35) 判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨（1962—2004）[Z].马太广编译．北京：法律出版社，2004.42.
(36) ［日］川岛武宜编辑．注释民法（7）．转引自陈华彬．物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.413.
(37) 《意大利民法典》以第1153条（善意取得的一般规则）、第1994条（有价证券善意取得的一般规则）两个条文构造出“两位一体”的善意取得制度。
(38) 陈若鸿．英国货物买卖法：判例与评论[M].北京：法律出版社，2003.102－108.
(39) ［英］F.H.劳森，B.拉登．财产法[M].施天涛等译．北京：中国大百科全书出版社，1998.27－30.35.45－46.
(40) 董磊磊．善意取得制度的重新审视[A].梁慧星．民商法论丛（第44卷）[C].北京：法律出版社，2009.155.
(41) John E.Cribbet,Property:Cases and Material,The Foundation Press,INC,1996,p.144.
(42) Stephen Judge,Business Law.北京：法律出版社，2002.417.
(43) ［英］F.H.劳森，B.拉登．财产法[M].施天涛等译．北京：中国大百科全书出版社，1998.27.45.
(44) Stephen judge,business Law.北京：法律出版社，2002.413－417.
(45) ［法］伊夫·居荣．法国商法（第1卷）[M].罗结珍，赵海峰译．北京：法律出版社，2004.12.
(46) 美国法学会，美国统一州法委员会．美国《统一商法典》及其正式评述（第一卷）[Z].孙新强译．北京：中国人民大学出版社，2004.135－136.有必要指出的是，该书将原文中的“A person with voidable title”译为“无处分权人”并不准确，应译为“享有可撤销所有权的人”。
(47) Bradford Stone,Uniform Commercial Code，北京：法律出版社，2003.143.145.
(48) ［美］迈克尔·D·贝勒斯．法律的原则[M].张文显等译．北京：中国大百科全书出版社，1995.121.
(49) John E.Cribbet,Property:Cases and Materials,the Foundation Press,INC,1996,p.138.
(50) Douglas J.Whaley,Problems and Materials on Commercial Law.北京：中信出版社，2003.758.981.
(51) John E.Cribbet,Property:Cases and Materials,The Foundation Press,INC,1996,p.138-140.
(52) ［英］巴里·尼古拉斯．罗马法概论[M].黄风译．北京：法律出版社，2000.136.
(53) 陈华彬．物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.412.
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(61) 曾大鹏．商事留置权的法律构造[J].法学，2010,(2):138.
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(64) 施天涛．商事信托：制度特性、功能实现与立法调整[J].清华法学，2008,(2):116.
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