错误怀孕之侵权损害赔偿，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,错误论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题
错误怀孕(wrongful pregnancy/conception)的损害赔偿，是指由于医院或药商之过错，导致本没有计划或根本不愿意怀孕的夫妇而怀孕；或由于医院之过错导致引产失败而使孩子降生。在此种情况下，父母因多怀孕和抚养一个孩子而向医院或药商提出损害赔偿之诉。①典型的情形有：医院提供之避孕措施(如绝育手术失败)②、建议③或药商之避孕药物④未达到避孕之效果；医院由于过错未能检测出或虽检测出但未告知怀孕之事实而使堕胎机会丧失⑤；医院流产措施不当使孩子降生⑥。此类案件的特点在于，假如医生尽到职责或药商之药物无误，则怀孕不会发生。欲进一步厘清错误怀孕之概念，须将其与错误出生(wrongful Birth)与错误生命(wrongful Life)两类案件进行比较。
错误出生的损害赔偿，是指希望产下健康婴儿之父母，由于医院孕前体检失误(如不能怀孕而被建议怀孕)⑦或医院引产失败⑧，而使残障婴儿诞生；或由于医院过错，未检查出胎儿患有疾病或天生缺陷，而如果检查出来胎儿患有疾病或缺陷的话，父母将决定堕胎⑨；或由于医院或药商之过错，如错误输血⑩或错误用药(11)导致胎儿患上严重疾病而出生后为残障婴儿；因而在医患双方之间所引发的损害赔偿责任。就错误怀孕与错误出生二者的区别而言，前者产下的是健康婴儿，后者产下的是残障婴儿。错误生命的损害赔偿则是指在错误出生之情形下，由残障婴儿自己作为原告，向医院或药商提出就自身损害而产生的赔偿之诉。(12)此外，由于他人外力(如车祸)致胎儿受损(13)，母亲工作环境污染而导致胎儿受害等(14)，胎儿出生后是否可以请求损害赔偿，也属于错误生命案例。
错误怀孕系因不愿意被降生而降生之健康婴儿所引发的损害赔偿问题，事关人之主体地位承认、亲子伦理关系与医疗机构责任认定等重大社会公共政策和法律问题。职是之故，自其甫一出现，便成为比较法上炙手可热之议题。自20世纪50年代以降，各国最高法院争相对此发表意见，学者各种讨论延续至今，极大检验着各国法律人的智慧。从法律技术上看，被告行为违法性、过错与因果关系和损害赔偿项目与数额的认定等都是重大法律技术难题，其涉及的法域有民法、宪法、刑法和民事诉讼法等等。对这一问题的不同处理结果，体现着不同法律文化的特色，人格价值变迁的图景和法律技术的多样化形态。然遗憾的是，我国立法、司法解释至今未曾涉及此，最高人民法院对此尚无判决，《最高人民法院公报》亦未见公布过此类案件。与此对应，学者研究亦较为少见。(15)这种状况亟须改变。下文即从侵权损害赔偿的视角，依侵权责任构成四要件逐步对这类疑难案件进行解析，以期为今后此类案件之判决提供指引。
二、侵害法益之违法性
(一)母亲之身体权与健康权损害
依照《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条，行为人侵害他人民事权益应承担侵权责任。所谓民事权益，根据《侵权责任法》第2条第2款，应指生命权、健康权、姓名权等人身、财产权益。那么，在错误怀孕案件中原告(孩子的父母)究有何种民事权益遭受损害？此为判断被告行为是否违法之基本依据。(16)首先可以确定的是，母亲因为非自愿的意外怀孕必须承受十月怀胎的种种不便和分娩的痛苦。这是对母亲身体上负担的增加，并且由于怀孕和分娩还可能对母体产生不利影响，侵害其健康。因此，母亲身体权与健康权受到损害应无疑义，被告行为因而具有违法性。(17)
需要特别说明的是，身体系人之生命载体，是人之重要法益系属无疑，然而对我国民法是否应规定身体权一事一直存在争议。《民法通则》第98条只规定生命健康权，而无身体权之表述。学说认为，此处之生命健康权亦包括身体权。(18)《宪法》第37条第2款禁止非法搜查公民身体，《民法通则》第119条及《民通意见》第146、147条都规定了侵害他人身体损害结果。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］第7号)第1条明确将身体权视为人格权之一种，认为对他人身体权之侵害可以产生精神损害赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释［2003］第20号)在其第1条明确将生命、身体、健康三者予以区分，也可视为身体权独立之证据。实务上，身体权之作为独立的诉讼理由和判决依据也属实践中常见做法。因此，综合来看，身体权之独立性具备现实之基础，只差民事基本法对其加以确认这一步。遗憾的是，《侵权责任法》并未依据现实法制的发展要求，勇敢跨出这一步。
事实上，身体权作为独立之人格权有其理论与现实的需要。从比较法上看，身体皆系独立于生命与健康之单独法益而与生命、健康并列单独规定。德国民法典第823条第1款、我国台湾地区“民法”第184条第1款前段即属著例。就身体权之内涵而言，其系以维护身体之完整性为己任之权利，与健康权有明显的界分。因为，侵害健康是指侵扰了一个人生理、心理与精神的正常状态，使其产生病态。(19)但例如掌掴他人、侵害他人毛发、强行接吻等都是属于身体侵害，而无关健康。当然，经常出现的情形是，既侵害身体也侵害健康，如车祸伤人致残。在强调身体权独立性的时候，最好的证据之一便是引用德国法上一则著名案例来加以说明。在该案中，原告在实施一项手术前要求将其精子冷藏，因为该手术会使其丧失生育功能。但是，嗣后由于医院之过失，致使原告冷藏之精子灭失。原告遂请求精神损害赔偿。本案显然不适用健康权来作为请求权之依据，因为精子灭失并未使原告产生病态后果。但是，也不能将体外冷藏之精子视为所有权之客体物，因为该精子孕育着新的生命体。鉴于此，法院认为，如果身体一部分脱离之后仍然可能与身体结合，则不能视为物体对待，对该部分的侵害即视为对身体之侵害。如果该部分与身体分离后将永远不再与身体结合，则可视为物体对待，如捐献之器官。涉案被灭失之精子目的在于挽回生育能力，体现个人之自我决定与自我实现。德国民法典第823条第1款保护的客体不是物质，而是人格的存在及其决定领域，其物质化表现为身体，并以身体作为人格的基础加以保护。(20)试想，如类似案件发生在我国，若无身体权之规定，法院如何应对？(21)
(二)父母之生育权损害
根据《妇女权益保护法》第51条第1款，妇女有按照国家规定生育的自由，也有不生育的自由。在此类案件中，由于母亲是“被生育”，因此其生育自由受到侵害。又根据《人口与计划生育法》第17条夫妻双方都享有生育权，此等权利包括不生育权(《妇女权益保障法》第47条)，因此父母双方的生育自由都受到了侵害。那么，生育权或生育自由是否是《民法通则》第2条第2款中的“人身”，或者《侵权责任法》第2条第2款中的“等人身权益”？
生育权系由1980年《消除对妇女一切形式歧视公约》首次规定，该公约第16条规定：男性、女性有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔，并有机会获得他们能够行使这种权利的知识、教育和方法。在西方国家，生育权被定位为基本人权，因而其受到的限制极小，受到限制的主体往往是变性或遗传性疾病患者、犯罪者等特殊群体。在中国，生育权一般是指是否生育、何时生育以及如何生育的权利。关于生育权的性质，争论焦点在于生育权是基本人权、民事权利、基本人权兼民事权利、人格权、身份权，还是兼有人格权与身份权的属性？(22)本文认为，生育权为自然权利，无须法律赋予，即可根据人之自然属性而享有。故生育权属宪法上之基本人权，应属《宪法》第33条第3款中国家尊重和保障的人权范围。《妇女权益保护法》第47、51条，《人口与计划生育法》第17条是对此种宪法基本人权的具体化，为生育权纠纷之裁判规则。实践中，有关生育权之审判实践屡屡发生，(23)域外法上也经常有此类案件发生。(24)如此皆证明生育权是一种在普通民事诉讼中的可诉性权利，应属于《民法通则》第2条第2款中的“人身”，或者《侵权责任法》第2条第2款中的“等人身权益”，且又因其蕴涵人格自主之内涵，故应属一般人格权之保护范围(25)对其侵害构成违法。(26)
在此还需说明的是，父亲是否可以成为原告？这涉及父亲是否是生育权的主体，此处值得深究。依现制，是否可根据《妇女权益保障法》第51条：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，而否定男性生育权？显然，不能对该条做如此反对解释。因为，该条虽没有规定男性生育权，但亦未否定男性之生育权。生育权是基本人权，首先是排除国家干涉的防御权。(27)更甚者，国家应对此基本人权承担保护义务。(28)必要时，国家立法如欲侵害或限制基本人权，须遵循比例原则，并按照法定程序而为之。因此，未明文否定男性的生育权自不能视为对男性生育权之剥夺。从立法旨意上说，《妇女权益保障法》没必要也不应当规定男性生育权。前已述及，从实在法来看，我国《人口与计划生育法》第17条也规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”可知生育权既包括女性生育权，也包括男性生育权。学说上对此也持赞同态度。如有人认为，生育权是公民的基本权利，夫妻双方都有；关于是否生育、何时生育、妻子孕后是否继续妊娠或终止妊娠，应该由夫妻双方协商决定。(29)
三、损害结果
(一)抚养费是否可赔之损害
一如前述，在错误怀孕案件中，医方侵害父母权益有两项：母亲的身体权和健康权；父母的生育自主权。对母亲身体权和健康权的侵害表现为，因怀孕、分娩而造成的财产损害和精神损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》(法释［2003］第20号)第17条以下，医方应承担赔偿责任，如医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费及伤残补偿金与死亡赔偿金等。(30)
除此之外，对于侵害父母双方生育权之损害后果，应该如何认定？其要点在于，子女自其降生至成年之抚养费(包括为照顾小孩而花费的误工费等)是否应为此项损害应有之义？如果应赔的话，那么范围又应如何认定？对此，查我国实务判决，尚无判决医方承担该项抚养费之先例，因此实务上似采否定立场。但是，我国实务上此种见解是否合理？是否有深刻的比较法之依据？这仍然是一个需要深究的问题。
(二)比较法观察：以德国错误怀孕案之判决为重点观察对象
从比较法上看，此亦属分歧重大之难题。在美国，完全否认抚养费赔偿的约有34个州。举其依据要者为：(1)健康小孩之降生对于父母不是损失，相反其给父母带来的快乐和受益要远远大于负担；(2)孩子的抚养费非由父母承担将损及其精神与观感，有悖伦理；(3)抚养费事实上难以计算；(4)抚养费承担与被告过失行为不成比例；(5)原告未采取终止妊娠的措施是由原告承担抚养费的重要原因。约3个州赞同全赔抚养费，理由为：(1)抚养费是医方直接、可预见且可赔偿之损失；(2)孩子不是损害，但医方过失行为危害了家庭财产安全；(3)孩子给父母带来的快乐与抚养费性质不同，不能抵消。另有部分州采折中赔偿之见解，抚养费数额的确定须因孩子带来快乐而有所扣除。新近美国判例逐渐趋向支持抚养费之诉请。(31)在英国，自上议院1999年的McFarlane v.Tayside Health Board([1999]4 All ER 961)案之后，判例否定了抚养费之诉请，其理由与美国法上大同小异，但反对意见仍然此起彼伏。(32)英国新近的判例对此似乎略有松动，上议院在Rees v.Darlington Memorial Hospital NHS Trust([2004]AC 309)案中强调，抚养费能否最终获赔取决于小孩是否健康。此外，诸如法国、意大利、丹麦等国皆否认抚养费之诉请；而比利时、西班牙、苏格兰等又原则上认可抚养费之诉请。对此，国际知名比较法学者Von Bar教授坦言，这是一个尚未获得最终解决的问题。(33)为了进一步明确此问题，下文再选取德国法上对这一问题的见解变化作详细论述。
在德国，此类案件被置于“孩子是损害吗？”(Kind als Schaden)名下持久、广泛讨论。就普通法院而言，联邦最高普通法院(BGH)向来及至今的判决都认为，对于孕前的错误遗传学咨询或避孕失误而引发的抚养费赔偿要求，都予以支持。(34)但是，对于堕胎失误而导致的抚养费赔偿要求，联邦最高普通法院有赞同的，(35)也有反对的，(36)因为这涉及堕胎是否符合法律规定。(37)在宪法法院层面，宪法法院(BVerfG)的第一庭和第二庭之间的意见似乎相左。第一庭认为，孕前咨询建议和避孕措施错误导致的抚养费负担应予赔偿，(38)第二庭认为，孕后堕胎失败导致的抚养费负担不予赔偿。(39)至于第一庭对孕后堕胎失败的抚养费和第二庭对孕前咨询建议或避孕措施失败的抚养费持何种态度，目前仍不得而知。(40)但可以确定的是，支持孕前咨询建议不当或避孕措施失败所导致的抚养费之诉请，是联邦最高法院与宪法法院共同的观点；而对于孕后堕胎失败的抚养费之诉请，普通法院与宪法法院的观点分歧仍然是一个拭目以待的争点。(41)
对于此类案件，德国法院在判决时都充分听取各方意见，对于这些意见的了解，将对我国法律有关于此项法律政策之选取具有重要启发作用。为详论此点，下文特选取德国法上最具影响的一则宪法法院判决(该判决支持孕前因咨询建议不当和避孕措施失误而导致的抚养费之诉请)予以说明。本判决系综合以下两则宪法诉愿而为之裁判：(1)甲为泌尿科职业医师，为乙之丈夫丙做节育手术，后节育手续失败，但乙、丙未被告知此事。后乙与丙产下一子丁，乙诉请甲赔偿因抚养丁之费用。(2)A、B是一对已产下一名残障女婴的夫妇。因为遗传基因问题，A、B恐继续产下有缺陷的子女，故向C咨询。C系专业医疗结构，接受A、B咨询并出具书面函件：A、B极不可能因遗传原因而产下先天有缺陷的子女，故并不阻止A、B继续怀孕。后A、B产下一女D，D与其姐姐一样，具有先天缺陷。A、B诉请C赔偿D之抚养费。(42)
原告认为，医生有责，违反其应尽义务，应该对原告家庭生计给予赔偿。因对于父母而言，经济上的承受能力是决定其是否另外抚养孩子的重要因素之一。人性尊严的价值无法免除因有责、瑕疵手术或咨询致害的损害赔偿。由于非期待出生子女的降临不只是涉及父母与子女的经济关系，而会牵涉整个家庭，因为遭受经济上不利益的是全部家庭成员。父母的任务与义务是必须充满爱心地、将子女长期地接纳于家庭之内，但这不应因为将抚养费转嫁给第三人而有所减损，这样做也不会影响子女的人性尊严，反而会提高被抚养人的物质生活条件，使其有尊严地生活。从民法规定看，抚养义务只是被当做回复原状的赔偿而转嫁给他人，并不会因此而忽视权利人依自己意愿的生存。
诉愿人(被告)认为，原审判决主张对于非基于父母意愿而出生的子女抚养费，可视为一种适于填补的损害，抵触了基本法上的基本伦理。因为子女受基本法保障，不是客体、不是损害。因非期待出生的小孩而产生的抚养费与财产法上的损害不可同日而语。此外，这也侵害医生的职业自由与职业伦理。医生的天职在于维持生命以及避免毁灭孕育中的生命。如果医生要赔偿因出生而产生的抚养费，而这又被视为失败节育手术下的结果，将会败坏上述医生维持生命的职业道德。再者，这也侵害子女的人性尊严。如果同意母亲就其非预料之怀孕而请求赔偿金，则会导致子女自认为其是一个损害者，侵害了其母之身体，并应给付其母赔偿金。最后，相对其他手足而言，该子女每月可领得一定的抚养费，将导致其较之其手足产生特殊性。母亲为了长期能领得抚养费，也将不得不长期声明其并非愿意生下该子女，而这对该子女的人性尊严显然是一种侵害。
普通民事法院认为，抚养费与子女人格尊严没有必然内在联系。任何法律体系下，皆不能将孩子本身视为损害。但是，由于违反生育计划而导致父母对子女的抚养费则被可视为父母的经济损害。孩子的存在虽难说不是抚养费的前提，但经由孩子所生解决负担的归责必定要和孩子的存在加以区分。很难相信将父母抚养孩子的费用转嫁给第三人，就代表孩子的父母表示他们不断反对孩子的生存权。父母与孩子存在何种内在关系，不取决于子女是否“非计划”或“不被期待”。事实上，总是会有非期待出生的小孩，但他们一旦出生，他们就会与被期待出生的小孩一样，获得父母同样的照顾。加害者没有理由因为考虑到小孩的原因而可得免除自己对此应承担的责任。透过加害人来减轻受害人财产上的负担，对于受害人和小孩而言，都是有利的。因为小孩出生而产生的负担解决是中性的，不能将子女的不存在视为积极的财产增加，或将子女的存在视为财产的消极减少。因此，基于经济上之原因所规划的家庭计划因为医生之过失而告失败，对于子女的抚养费用，可请求医生予以赔偿。
契约法上医生的责任可以包括对子女的抚养费。法律将抚养费视为损害的关键在于医生在契约上有责任，即医生为了达到治疗和回答咨询的目的，所采取的手段应该满足医学上的要求，但其却未达到。事实上，避免具有遗传缺陷子女诞生的契约与节育契约一样，皆为合法。一对身心有缺陷的父母为了生下一个健康的子女而为咨询，不仅不会有伦理道德疑问，相反表现了该父母高度的责任感。医疗契约的不完全履行可引起民法上的损害赔偿，如免除医生此种契约责任，将对契约利益造成重大损害。
从损害赔偿法角度来看，也毫无问题。因为只有父母对子女的抚养负担才可被视为财产的损害，即使医生参与部分抚养费的分摊，还是不能免除父母其对子女的抚养义务。通过医生赔偿来减轻父母财产上的损害，与损害赔偿法的任务相符合。损害的概念并不能做如此消极理解，以至于应该禁止将因来自子女出生而造成的财产负担视为一种损害。特别是将抚养费视为医生与父母之间的损害赔偿关系，并不代表将子女当作一项无价值的判断，同时也不是透过与损害概念的连接，而亵渎了子女的人格。根据今天的理解，损害赔偿代表一种根据各种责任标准之公平的负担分担，而非对于损害行为的一种制裁。因此，很难理解，为什么将抚养费用认定为损害会不利于子女的人格尊严？
巴伐利亚州司法部部长认为，原审判决并未超越法官造法的界限，并未创设新的责任成立要件。这些裁判无非只是涉及对民法典第249条(回复原状)一种可被接受的解释，以及造成损害概念的进一步发展而已。对于这些民法的学理解释，宪法法院不应介入。但是，由于宪法法院曾经在一份判决的旁论中指出：不应考虑在法律上将子女的存在确定为损害来源。因此，对于非期待出生的子女，在法律上仅考虑父母负担抚养费的观点是否与基本法的价值相符合，值得怀疑。虽然这种考虑符合损害赔偿法的学理，但是对于特别重视父母与子女内在关联的关系而言，这种单纯财产法上的判定并不合适。因此，对于非期待出生子女的抚养费可否视为一种损害，在宪法上是有疑虑的。
联邦最高法院院长首先重申了联邦法院先前就本案的判决意见，其次强调只有婚姻伴侣而非所有的性伴侣可以得到医疗契约的覆盖保护。德国法学家协会认为，如果医疗或咨询瑕疵只是非期待子女出生之多种因素中的一种，则不论对于健康或身心残障的子女的一般生活抚养义务，仍然只是父母照料小孩的必然产物。并且，属人性质的家事法上的义务可能无法透过损害填补的方式加以转移，但对于身心残障的子女的照顾则会有所不同，因为父母会为照顾这样的子女而多付出金钱，而这些多余的付出就应该由加害人来承担。
宪法法院认为，原审并未侵害诉愿人的基本权利。本案原审对于契约上损害赔偿的理解是基于传统财产法上的理解，因此即使根据不同的认定方法，抚养义务原则上可以被视为民法典第249条项下的损害。这项一般契约法上长期发展而来的原则可以延伸到医疗契约上适用。诉愿人因契约侵害或侵权侵害而支付赔偿并不影响诉愿人基于基本法而享有的财产权。(43)损害赔偿义务的履行对基本法上的职业自由权亦并无直接联系。(44)如果医生提供协助的医学意见或行为可以在最私密以及由配偶自主负责的领域中获得确信，则应特别赋予损害赔偿责任法若干功能，以保障因此受到危害的父母与子女的人格自主和身体不受侵害。如果有责的医疗行为在这个领域不受制裁，则将由父母单方面承担医疗瑕疵之风险。以节育和避免残障子女出生的契约是合法的，因此医师对契约的不完全履行是可被归责的，而且一个自愿接受的契约义务并非无法加以合理化。本案中，医疗职务行为系为应担责任之父母的亲权服务，父母为了经济考虑，或者是过度担忧出现第二位残障子女，而不考虑再生育。民法赋予医生不完全给付的赔偿责任，可以提高父母对非期待出生之子女的接纳程度。
将子女的抚养费作为损害，并未剥夺子女的自我价值，亦并未使其商业化。虽然损害赔偿请求权直接以人的存在为基础，但民法的责任构造在此并不涉及人性尊严，此只为一种责任的合理分配，不会导致人的人格或人所具有的不可转让之权利转化为商业交易的客体。同样，将抚养费转嫁给他人也不会导致父母或他人对抚养请求权人作无价值的判断。承认子女的人格非本于父母承担对子女的抚养义务。子女的存在只是构成抚养的要件之一，并不是每一个子女都有抚养的需求，抚养义务和父母的亲权是可以分开的。收养丧父、母的儿童并不必然导致完全的抚养义务。帝国法院(1945年以前)就将不得视子女为损害和生育者负担财产减少性质之抚养义务相区分。民法从来没有贬抑或物化被抚养人，而仅就建立负抚养义务之家庭成员与加害人间之损害赔偿义务关系做出规定。在许多法典中所论及的产品、环境和交通责任时，均采用此种填补损害的思路。将胎儿纳入车祸保险也是以此为要件，即子女的尊严不因抚养义务人抚养义务部分减轻而遭受伤害。诉愿人认为原审判决突破了家事法上的抚养义务体系，或者认为当子女知悉他的出生原来是应该被避免的，而可能对其产生心理损害等，皆与基本法上的人性尊严无关。同时也不用担心原审判决会激起或增强父母对未期待之子女的负面观感。相反的是，如果否决原审判决，将危及父母在是否决定再育子女的亲权范围内的自我决定权与人格权。
综上可知，各国对于错误怀孕情形下的抚养费是否赔偿，采取了不同的法律政策和法律技术，体现了不同法律文化的多样性。由此亦可见，此问题并无一定之标准答案，而是一个人言人殊之开放性问题。但是，由于判决必须在是否之间进行抉择，法学研究在特定的时空和法制背景下必须对这一问题做出明确的回答，以便提供判决指引。对于我国而言，前已述及，错误怀孕侵犯的是父母之生育权，此种侵害结果表现为多抚养一个孩子所为之必要支出，此种必要支出因被告的过错而必然产生。对此，本文采德国法上的见解，认为子女抚养费纯系家庭财产之减少，与子女之人格尊严无关，更不会因为该子女抚养费系他方支出而影响其在家庭以及社会上人格形象。由于医方支付此项损害赔偿，与其过错相适应，并未侵害其职业自由。
(三)损益相抵
再次还有一个问题需要解释，即在一般情况下，生儿育女对于父母及整个家庭而言都会增加很多快乐，特别是在我国这样一个拥有多子即多福的悠久传统之国度。那么，此处是否或产生损益相抵的问题？首先须明确的是，损益相抵适用之前提是损害或获益是同质的。而在此类案件中，抚养费是财产损害，自不应与所得之快乐(精神利益)相冲抵。(45)但是，是否父母的此种精神快乐在处理此类案件中是一项无须考虑的因素呢？答案是否定的。因为，就父母的损害而言，无论是母亲的身体权和健康权之损害，抑或是父母之生育权受损害，都是人格权之损害，都将产生财产损害与精神损害(如我们无法否认父母为儿女之病痛而遭受之精神痛苦)两项赔偿。前者即抚养费，但后者是否应该赔偿？本文认为后者不应该赔偿，因为父母为子女劳神之痛往往通过子女给其带来的快乐所冲抵，因损益同质而抵消。因此，错误怀孕案件中父母之精神损害是无须赔偿的，生儿育女所带来的快乐也不是扣减被告抚养费数额之依据。
四、过错及因果关系
(一)过错的认定
错误怀孕案件一般属于医疗侵权责任案件，根据《侵权责任法》第54条、《医疗事故处理条例》第2条，属过错侵权责任。关于过错之认定，根据《侵权责任法》第55条，医方应当向患者说明医疗风险、替代方案等，否则即视为有过错。关于过错之举证责任，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。实践中发生的错误怀孕案件，大多是因为医方未向患者说明医疗风险，致使患者误信医疗手术或者措施能够达到100％的避孕目的。如发生在英国的Eyre v.Measday([1986] 1 All ER 488)案中，被告对原告实施了绝育手术，并强调“手术是不可逆转的”，但是其未告知原告，该手术存在小于1％的再孕风险。一年后，原告产下婴儿。前已述及发生在英国的另外一起影响重大的错误怀孕案件Thake v.Maurice，也是因为被告在为原告做了切除输精管手术后，向原告强调了“手续是终局”的，并嗣后做了两项精子测试，都证明手术是成功的，但是，被告未告知原告此种手术存在术后恢复输精功能的可能。对于结扎、引产手术失败等情形，判断医方是否有过错，关键在于医疗鉴定机构依据《医疗事故处理办法》第27条所出具的医疗事故鉴定结论，看医疗机构及其医务人员在医疗活动中，有无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规及违反医学科学原理和专业知识的行为。如果医方没有上述行为，实践中手术失败的后果一般由患者承担。此外，《医疗事故处理条例》第33条排除了在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的等六种情形为医疗事故，此为不当怀孕案件中在医方过错认定上需要排除的情况。(46)
(二)事实因果关系与法律因果关系之认定
对于错误怀孕案件之因果关系认定，仍然须遵循普通侵权诉讼的认定规则，即加害行为与损害后果之间具备事实因果关系(必要因果关系)和法律因果关系(相当因果关系)。(47)在举证责任倒置的前提下，被告只需证明此两类因果关系中其中有一类不成立即可免责。对于事实因果关系之否认，被告须证明若没有被告的过错行为，原告之损害则也会发生。对于法律因果关系，被告须证明，即使有被告的过错行为，原告的损害还是会发生。在证明程度上，根据民事诉讼一般证据规则，只要达到盖然性标准即可，无须达到100％的绝对程度。对于事实因果关系之否认，如在绝育手术失败的案件中，被告若能证明若没有被告的过失行为，绝育手术失败的可能性也很大(如原告身体特殊)，则事实因果关系被中断。而在未能诊断出怀孕案件中，如果被告能证明，即使因被告过错未能诊断出原告已经怀孕，原告嗣后在得知自己怀孕之后仍然选择不终止妊娠，如此也可证明被告之过错并非小孩出生是必要条件。(48)对于法律因果关系之否定，如在绝育手术失败案例中，如果被告能证明，原告损害并非被告过错行为之可能合理预见的结果，或者有其他不可被合理预见之事由导致原告怀孕(如嗣后因服用某种药物而导致重新具备生育功能)，则法律因果关系中断。而在未能诊断出怀孕的案件中，如果被告能证明，即使被告行为有过错，但原告还是有可能选择不终止妊娠(如独生子遭遇意外身亡)。但仍须指出的是，因果关系之认定虽然有上述规则可循，但其在个案中的认定仍取决于被告能否说服法官，故其在很大程度上还是由法官的自由裁量权决定。
五、结论
错误怀孕案件系属比较法上争议较大之难题，特别是在对于其违法性与损害的认定上，因各国法律文化不同，结果难以统一。我国目前此类案件常见诸报端，但实务上缺少合理的判决指引，导致各地判决争议较大，迫切需要理论研究予以积极回应。本文认为，循侵权诉讼之路径，这类案件在我国法制背景下，可以得到合理的解决。具言之，由于医院之过错行为，导致父母未能避免产下一个本不欲出生之健康小孩，侵害了父母的生育自主权和母亲的身体权、健康权，并产生了抚养费、医疗费、误工费、护理费等财产损失和因妊娠、分娩、抚养小孩而产生的精神负担，符合《民法通则》第105条第2款和《侵权责任法》第6条规定的权利侵害性侵权行为的构成要件，医院应当承担赔偿责任。最后须说明的是，本文于此只分析此类案件在侵权诉讼的法律适用，是因为在此类案件中一般事先存在医患合同，因此理论上原告可以选择违约之诉或者侵权之诉。(49)但是，由于在我国合同法的适用上违约之诉尚无法请求精神损害赔偿、诉讼中由原告举证，而且鉴于合同的相对性原理，违约之诉也难以保护夫妻中的另一方，(50)因此我国实践中原告大多选择侵权之诉。(51)
注释：
①Deutsch/Ahres,Deliktsrecht,5 Aufl.,Rn.669.
②参见富心振：“绝育手术未绝育患者索赔被驳回”，载医疗事故律师网，2010年7月10日访问。BGH NJW 1995,2407,2408.
③BGHZ 124,128,138f; BGHZ 143,389=BGH NJW 2000,1782,1783- “Kind als Schaden”,Ausrichtung des vertraglichen Schadensersatzes am Schutzzweck des Vertrages.
④OLG Frankfurt NJW 1993,2388.本案中，原告由于不想再要小孩而一直服用避孕药，但在一次耳部手术中服用了被告生产的抗生素而导致再次怀孕。
⑤参见逸馨：“孕妇被诊断为更年期”，载法律快车网，2010年7月10日访问。
⑥参见王和成：“引产失败挑起医患赔偿官司 本案社会抚养费谁担”，载110法律咨询网，2010年7月10日访问。BGH NJW 1980,1452,1453.
⑦BGHZ NJW 2000,1782,1783.
⑧BGH NJW 1985,671,673.
⑨参见王健、贾辉文：“医院未尽检查义务是否要承担赔偿责任”，载医疗事故律师网，2010年7月10日访问。BGHZ 86,240.
⑩BGHZ 8,243.
(11)如20世纪50年代前后，孕妇服用“沙利窦迈度”(Thalidomide)之镇静剂，产生大量畸形胎儿，受害者遍及全球。See Robert Nilsson and Henning Sjostrom,Thalidomide and the Power of the Drug Campanines,A Penguin Special,Penguin Books Ltd.,1972.
(12)关于错误生命术语的含义，一如正文所叙，并无争议，但关于错误生命术语的由来，学界有不同看法。德国学者Deutsch认为，其系英国普通法上之概念，与错误死亡(wrongful death)相对应，vgl.Deutsch/Ahres,Deliktsrecht,5 Aufl.,Rn.667.但我国有学者认为该术语第一次使用于1963年美国法上的Zepda v.Zepda案(Zepda v.Zepda,1963,41 I 11,1pp.2d 240,190 N.E.2d 849.)，而世界上第一个真正的错误生命之诉为美国新泽西州最高法院于1967年审理的Gleitman v.Cosgrove案Gleitman v.Cosgrove,49 NJ22,227 A.2d 689(1967).)。参见张学军：“错误的生命之诉的法律适用”，载《法学研究》2005年第4期，注释1。但亦有不同的意见认为，Gleitman v.Cosgrove(1967)是美国传统上第一个错误出生的案件。See Kristen N.Carey and James McCartney,Wrongful Life and Wrongful Birth:Legal Aspects of Failed Genetic Testing in Oocyte Donation,Penn Bioethics Journal Vol.I,Issue 1,Spring 2005,p.2.
(13)BGHZ 58.48.
(14)“金宗娜诉北京大唐发电股份有限公司陡河发电厂、陡河电力实业总公司人身损害赔偿案”，载罗豪才、孙婉钟主编：《人民法院案例与评注》，中国法制出版社2006年版，第2160页。
(15)如根据笔者不完全统计，现有主要的研究成果有王泽鉴：“未出生者之保护”，载《民法学说与判例研究》(第4卷)，中国政法大学2003年版；黄建伟：“胎儿的损害赔偿请求权”，载《法学研究》1994年第5期；杨立新等：“人身权的延伸法律保护”，载《法学研究》1995年第2期；丁春艳：“‘错误出生案件’之损害赔偿责任研究”，载《中外法学》2007年第6期；张学军：“错误的生命之诉的法律适用”，载《法学研究》2005年第4期。
(16)关于违法性，存在结果违法与行为违法两类，前者指对法律保护权益之侵害，后者是指对法律规定之义务或行为规范之违反。由于行为违法在此类案件认定中，主要取决于医疗事故责任鉴定书之结果，与法律解释关系不大，因此本文只涉及因侵害法益之违法性的认定。
(17)BGH NJW 1980,1452,1453; BGH NJW 1995,2407,2408; MünchKomm/Mertens,§ 823 Rn.80; Soegel/Zeuner,§ 823 Rn.19; Staudinger/Hager,§ 823 Rn.B14.
(18)王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2009年版，第157～158页。
(19)Vgl.Larenz/Canaris,Schuldrecht,besondere Teil II,13 Aufl.,§ 76 II1 a.
(20)BGHZ 124,52=NJW 1994,127-Schmerzensgeldanspruch wegen Vernichtung einer Spermakonserve.
(21)参见张红：“《侵权责任法》对人格权保护之述评”，载《法商研究》2010年第6期。
(22)参见邢玉霞：《我国生育权立法理论与热点问题研究》，知识产权出版社2008年版，第19～22页。
(23)如“本案原告是否侵犯男性的生育权”，载法律快车网，2010年6月22日访问。“妻子隐瞒丈夫做终止妊娠手术医院是否侵犯丈夫生育权”，载北京市密云县人民法院网，2010年6月23日访问。法制日报报道：“陕西首判生育权纠纷案——妻子擅自流产不侵犯丈夫生育权”，载中国私法网，2010年7月12日访问。
(24)参见廖雅慈：《人工生育及其法律问题研究》，赵淑慧、何家弘译，中国法制出版社1995年版，第103～104页。Harry D.Krause,Family Law,3ed.Edition,1999,pp.143,144.
(25)关于一般人格权作为宪法基本人权保护之手段之论述，参见张红：“论一般人格权作为基本权利之保护手段”，载《法商研究》2009年第4期。德国有判决认为，将生育自主权归于其民法典第823条中的“其他权利”而作为一般人格权对待，将会使该条保护的权利范围无法控制，因而拒绝将其归入一般人格权。Vgl.OLG Frankfurt NJW 1993,2388.但是，这实际上是不可行的，因为如果生育自由不作为一般人格权对待，那么对其侵害的损害求偿将于法无据，因而将影响此类案件中损害后果的认定。
(26)关于生育权之诉讼研究，参见徐国栋：“出生与权利——权力冲突”，载《东方法学》2009年第2期；张红：“夫妻生育权的冲突与解决”，载《咸宁学院学报》2010年第5期。
(27)BVerfGE 7,198(204); 21,362(371f.); 39,68(70ff); 50,290(327); 68,193(205).
(28)Canaris,Grundrechte und Privatrecht AcP,1984; ders.,Grundrechte und Privatrecht:eine Zwischenbilanz.1998.
(29)蒋月：《婚姻家庭法前言导论》，科学出版社2007年版，第95页。
(30)关于这部分损害的计算，参见丁春艳：“‘错误出生案件’之损害赔偿责任研究”，载《中外法学》2007年第6期。
(31)See David Kerrance,Damages for Wrongful pregnance,(2000) 11 Journal of Contemporary legal Issues,pp.468-471.
(32)该案系因输精管切除手术失败而生育小孩引发抚养费诉讼之争。在此之前的判例认为，与母亲身体伤害无关的损害，如抚养费、教育费误工费等是可以要求赔偿的。See Emeh v.Kensington and Chelsea and.Westminster Area Health Authority[1984]3 All E.R.1044; Thake v.Maurice[1986] QB 664.
(33)Christian yon Bar,Gemeineurop
isisches Deliktsrecht I,Rn.581-583.
(34)BGHZ 76,249; 76,259; 124,128; 143,389.
(35)BGHZ 143,389.
(36)BGHZ 86,240.
(37)根据《德国刑法典》第218条及以下条款，堕胎是犯罪行为，除非基于医学、社会及刑事原因(强奸)，由孕妇提出堕胎要求，再取得有关部门书面同意后，方可实施。如因医学原则堕胎失败，抚养费并不赔偿。BGH NJW 2000,1782,1783.
(38)BveffGE 96,374-409=NJW 1998,519-523-Kind als Schaden.
(39)BverfGE 88,203-366=NJW 1993,1751-1764-Schwangerschaftastbuch II.
(40)由于我国采最严格的计划生育国策，根据《人口与计划生育法》第18条，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。这个问题在我国并无讨论之必要。
(41)Torsten Kellotat,Die Kontroverse zwischen BGH und BVerfG zur sogenannten "Kind als Schaden"-Problematik,2005.
(42)BverfGE 96,374,409=NJW 1998,519-523-Kind als Schaden.
(43)BVerGE 95,267,300=NJW 1997,1975,1979.
(44)BVerfGE 13,181,186; 52,42,54; 70,191,214; 95,267,302.
(45)丁春艳：“‘错误出生案件’之损害赔偿责任研究”，载《中外法学》2007年第6期。
(46)该条规定：有下列情形之一的，不属于医疗事故：(1)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感染造成不良后果的；(5)因患方原因延误诊疗导致不良后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。
(47)事实与法律因果关系是英美法系用法，必要与相当因果关系则为大陆法系用语。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。
(48)因为我国实施严格的计划生育政策，因此被告很难证明原告在不想怀孕的情况下而意外怀孕后不选择终止妊娠。
(49)关于此类案件合同之诉，关键在于认定医患双方之间的合同是否存在一项明确的担保条款或手术成功条款，详细的分析，参见丁春艳：“‘错误出生案件’之损害赔偿责任研究”，载《中外法学》2007年第6期。
(50)如在英国发生的Thake v.Maurice案(Thake v.Maurice［1986］QB 644)中，由于被告切断输精管手术失败，导致妻子不得不承受怀孕、分娩的痛苦与不适。此案若基于合同之诉，妻子的请求将很难得到支持。
(51)但是，在其他国家，原告也经常选择合同之诉来解决这类问题。在德国，很多判决显示，此种纷争都是在合同之诉下进行的，如将子女的抚养费作为民法典第249条中因违法合同造成损失赔偿措施中的回复原状来对待。BverGE 96,374－409.