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[中图分类号]F301.1 [文献标识码]A [文章编号]1003-7470(2008)-07-0015(04)
一、“小产权”的产生及其演变
目前，社会普遍关注的“小产权”房，实际上是指“乡产权”房。这些房产在农村集体土地及农村宅基地上建设，按照现行土地管理的法律制度，这类房产和建筑基本上有两大用途：建设在农村集体用地上的房产建筑，应由农村集体经济组织所有，可用于经营；而宅基地上的房产，用于本村农业户口村民的居住，可以由家庭成员继承。但按照现行法律制度，宅基地不得流转，充其量只能由村民自治组织收回后，再分配给本村农业户口的村民建房。
从宅基地的产权演变历史看，“土地改革”以后农村的宅基地连同全部其他土地，都是农民的私产。此种私产权利，得到1954年颁布的《中华人民共和国宪法》的承认和保护。随后，急速推进的农业社会主义改造，从根本上改变了农民私有的土地产权制度。不过，在大规模群众运动中完成的产权集体化改造，产权边界并没有得到清楚而细致地划分。从表达方式看，涉及几亿农民的财产关系大变化，主要依凭的是领袖讲话、上级指示和政策文件，而不是法律文件。具体到“宅基地”，在1962年之前，甚至连政策文件表达的权利取得、享有、变动和处分的规范都没有。
由于1959-1961年“共产风”严重侵犯了农民的权利(包括房产权利)，危及整个农村体制以至于国家安全，最高决策层痛定思痛，开始着手土地政策的调整。1962年中共八届十中全会通过的《农村人民公社工作条例正草案》(即“人民公社60条”)，是人民公社化以来第一个理清农村经济关系的政策文件。从历史的角度考察，这项政策也奠定了以后农村土地产权关系进一步变化的基础。
从统计上看，截止2006年，全国乡村户籍人口约9.4亿人，常住人口约7.4亿人。户籍人口与常住人口之差，主要就是从农村进入城镇的人口。加上城市之间也有大量人口常住在自己户籍以外的地方，当下中国国内移民的总数估计达到2亿人～3亿人之多，其中相当一部分就居住在靠近城镇、通常被叫做城乡结合部(或城郊、近郊)的农民家里。这就形成了一个巨大的农民房屋出租市场。
所以，农民把房屋租给非本村、非本地人口居住，早已经是经济生活里的一个普通现象。在市场经济逐步发达、人口作为要素流动的社会中，这是一种正常的现象，而且在某种意义上讲，也是一种不可忽视、无可指责的现象。从形式上看，“租”和“卖”之间从来没有严格的界限。我租你一个月房，等于我“买”你一个月的房屋居住权。作为一种商品交易行为，是无数市场交易行为的一种，本质上讲，并无太大的区别。
问题在于，在普通的租房行为中，自发地诞生了房屋买卖活动，这导致了“小产权”的产生和发展。不过，要凭据凭实地论证考察，真要找到最早的“小产权”房，恐怕很难做到。从法律上看，要不要承认、保护、规范农民间城镇居民出租、出售宅基地上农民房的权利，一直是一个悬而未决的问题。国有土地的使用权可转让，这从香港学来的经验，即“土地批租”制度。而香港的土地制度又是来自英国。也就是说，政府批租给市场的仅有土地转让权，就是所谓“大产权”。按照现行制度，只有政府才有权向市场批租国有土地使用权。这是因为，我们这个制度本身是从计划经济转变过来的，不用说土地这样的在权属性质上还有待明确的“物品”，即使是一些管理制度和运行模式，依然还没有摆脱计划经济的影响。
与上述问题类似的连带问题是，国有土地范围的确定。1982年宪法规定“全部城市土地为国有土地”。不过，这套“大产权”制度只涵盖了国有土地，因为法律只承认国有土地使用权的市场转让权，才可发生相应的批租、投标、交易、办产权证和获得金融机构的抵押。随之而来的、可推导的问题(或定义)是，农民的集体土地没有市场转让权，非要被征用才谈得上法律承认和保护，以及在一定年限内有效的转让权——这本质上是一种逻辑推断而并不是法律定义。
我们现在涉及到的农业土地制度大概可以概括为三句话：农地即为农地；农地转为非农用地必须经由国家征用；仅有土地使用权可向市场批租。但是，这套制度有一个很大的缺口，那就是9亿农民自用的“农村建设用地”。有关资料显示，至2005年底，我国农村建设用地共有16.4万平方千米，相当于河南省全省的面积，等于全部城市建设用地的4.6倍。
从使用权上讲，农村建设用地是“自用”的，就是说，虽然划分了使用权，而此种使用权并没有发展为使用者——农民的收益权和转让权。不过，如上所述，产权的权利发展并没有逾越不了的鸿沟。经验证明，只要资源他用能带来比自用更高的收益，“自己的”使用权总会以这样或那样的方式，演化为转让权，并经由转让来获得更高的收益，也就是通过转让权而取得收益权。
“小产权”应运而生的一个重要经济根源，是近年来城市房价急速上升和持续上升的形势。在房地产价格急剧刚性上扬压力下，农民的地产和房产权利正逐渐在原本灰色的空间里变得清晰起来，并要求正式的法律表达——从这个意义上讲，“小产权”可能主要还不在于谁最终得到了需求和满足，而在于谁最终要通过此来实现收益和“权利”。
二、“小产权”的性质
“小产权”小就小在宅基地的权利界定。按现行体制，宅基地属于集体所有，农民经申报批准可取得、使用，其使用权并无年限的限制。宅基地别无他用，就是用来盖建拥有永久所有权、可出租、也可买卖的农民住宅。但是，作为宅基地的土地本身，却是既不准出租，也不准买卖。我国农村从来只有房产交易，没有土地交易；只对房屋作价，不对宅基地作价。
“小产权”房看似房产问题，但实际上却是土地性质问题。按照既有土地管理法律法规，在本村农业人口范围内，宅基地都禁止流转。而在城乡之间，宅基地的流转更是法律、法规、政策明令禁止的。除土地管理法的规定之外，2000年针对逐渐增多的城镇居民到农村“购置”宅基地的现象，国务院下发通知，明令禁止城镇居民购买在农村集体土地上建设、开发的房产。
2004年，国土资源部再次下发通知，除了重申上述内容外更明确了城镇居民不得以长期租赁的方式，变相购买农村宅基地。但是此后，由于地价飞涨，农村集体土地低廉的占有成本，使上述禁令始终未能实际生效。城镇居民购置农村宅基地建房、购买在集体土地上开发的住房现象愈演愈烈，至2007年，在北京、广州、上海等地，“小产权”房或“乡产权”房已形成了“农村包围城市”之势。
按照现行法律制度，对于这些土地，农民只有占有、使用的权利，而无“处置”、“收益”的权利，因此，这类土地并非完全意义上的农民财产，只是具有特殊使用价值的“物品”，不代表财产，也不代表拥有他用的权利。自1962年之后，农民就无权自行处置这些土地用途，这直接导致了“小产权”房或“乡产权”房的交易不受法律保护。因此，“小产权”房体现出的实质，就是农民是否具有宅基地的所有权、处置权、收益权问题。农民的财产权和收益权的归置，是“小产权”或“乡产权”问题争议的核心所在。
有观点认为，印度和北非一些国家遵从西方经济学家土地私有化的药方，最终的结果是，农民在缺乏社会保障的情况下，最终导致了土地的高度集中。这种观点认为，中国农民的社会保障同样处在不甚健全的环境下，一旦允许土地流转，一旦农民遇到大病或其它超出现有保障或自身能力不能解决的问题，卖地几乎就成为了唯一的选择，而此时失去了土地的农民，日后如何生活显然将成为政府面临的一大难题。印度与北非国家大城市周边存在的规模庞大、缺乏公共饮水和基本卫生条件的“贫民窟”，与其激进的土地私有化流转政策直接相关，而这恰恰是中国政府最担心的，也是赋予农民土地应有财产权最大的难局所在。[1]
三、“小产权”给现行房地产和经济发展带来的问题
应该说，“小产权”供市的行为，与政府几年来宣布的控制房价上涨幅度的调控目标是一致的。从这点看，“小产权”房应该也给政府提供了一个机会，也就是借助自发的产权演进力量，来减少房价越调控越高涨的尴尬。或者说，政府一方面出台一系列的宏观政策来调控房价虚高、过快增长的问题，另一方面也把控制、管制“小产权”房作为抑制房地产开发混乱、土地管理无序的一种强制手段。
但是过往的经验已经显示，什么样的产权界定就会有什么样的“市场”及市场的表现。土地资源是人类社会必定要利用的最基础性的资源，没有一整套清楚的使用、收益、转让的产权制度，怎么样也是摆不平、理不顺、对付不过去的。“小产权”这类界定模糊、内涵丰富，与城市经济、房地产开发、土地制度共生的产权问题，更是如此。
“小产权”给现行经济政策和市场发展提出的一个首要问题就是，它的出现和发展是对现行土地制度的挑战，其实这也可以认为是一个大的机会——从我国现行的土地制度和相应政策角度来看，就是现行的土地制度和政策可能已经不适应社会主义市场经济快速发展要求。透过“小产权”房的问题、政策和管理，可以看到现行土地制度和政策，尤其是针对农民创造的“小产权”的土地问题，亟待进行改革和规范。改革开放以来，农地的包产到户奠定了居住在农村的农民家庭长期承包农地的权利，城市国有土地则由批租方式形成了一个市场。惟独原农地——包括农业用地和农村建设用地——要想转化为非农地，还仅仅只有国家征地这一条路可走。问题在于，目前城市化的绝大多数用地项目都是商业性、经营性的，仍然沿用“为了公共利益”政府就可以强征拿地的传统模式，已经不适应农业用地(当然包括农民宅基地和农业建设用地)这样的形势需要了。政府可以向竞争的市场独家卖地，其实是把政府自己放到了一个与民争利的危险地位，其最大的代价就是政府难以履行本只有政府才能履行的公共服务职能。
“小产权”房所体现出来的最大体制症结，就是政府既是土地所有者、管理者，又是惟一的“批地地主”，是土地的经营者。这不能不使土地资源的配置在某种程度上屈从于行政指令和长官意志，在急速城市化的进程中造成难以避免、更难以承受的浪费和资源配置失当——这是经济最不效率的问题。在民主和法制尚不健全的现实条件下，也根本做不到公正地分配史无前例上涨的土地地租。结果，政府扮不好“地主”角色，也演不好政府的角色。审时度势，改革国家工业化时代留下的土地流转制度，此其时也。对于横在中国制度变革道路上回避不了的任务，早攻坚，早受益。可行的第一步，就是顺势承认农地进入城市一级土地市场的合法权利，打破土地流转的政府独家行政垄断。
著名学者周其仁针对“小产权”房的情况放言，“这是历史性的大机会”。[2]不过，研究者们认为，中国能不能主动抓住这个机会难有乐观的估计。关键还是政府充当独家地主的既得利益，实在过于巨大。加上对土地流转权的莫名恐惧和重重错误观念，一再妨碍中国政府抓住土地制度变迁机会。当年席卷神州的包产到户，其实也是从“小产权”开始的。从1956年下半年浙江永嘉第一波包产到户起，到2002年《农地承包法》，先后历时46年，非农地流转权的界定远比农地承包复杂，因此我们有理由对这场伟大的制度变迁继续耐心地期待。
四、透过“小产权”的规范看现行土地制度的变革
从“小产权”现象引发的一系列土地规制、土地政策改革等问题，说明我国现行的土地制度还远没有达到和谐、共利、民生、科学管理的目标，尤其是政府在其中的角色还没有到位，服务型、公共型、民生型政府还亟待建立。从“小产权”规范上讲，现行土地政策的调整、土地制度的变革，应当从以下几个方面展开：
1.“小产权”房应当如何管理，是合法化还是禁止，考验着政府的智慧和勇气，同时也是土地制度、土地政策不能回避、也不能拖延的问题。房能交易，地不能交易，而房又是盖在地上的，这种令人尴尬的制度碰到房价高企的现实，就逼出一个“小产权”房来。如何解决，是合法化还是继续控制，是当前“三农”问题的核心，也是现行土地制度改革的关键。
2.政府是否还应当继续做惟一的“地主”？为什么农民和农村集体不能直接参与土地的转让？为什么政府非要当唯一的“地主”？为什么农民无权分享城市化带来的地租收益？这些问题透析出一个基本理念，就是农民以土地为生，以土地为财产性收入，是当前民生问题的关键点，更是涉及到“三农”问题的基本面。任何政策、法规都要触及和调整各方的利益关系。农民的根本利益是什么？就是土地所有和土地收益问题。仅靠“在土地上种植”已不能完全解决农民问题的今天，这实在是民生的最大呼唤。毫无疑问，与民分利，是政府民生政策的最大亮点。
3.现行土地流转制度，尤其是农村土地流转制度应该怎么改革？这是土地制度和政策需要尽快改革的关键问题。有一句话说的好：“城里的房子买不起，乡下的房子卖不掉。”这个困境是城乡土地转让制度没有打通造成的。由于土地流转制度过严过紧，造成了城市房地产的价格很高，已不是一般人所能企及的。因此，现行的土地制度及流转政策，应当与时俱进，进行全面的改革。
4.基于“小产权”制度的变革可否从两方面突破？复垦可以给当地农民带来工作机会，买卖土地指标可以给当地政府和农民带来收益，用来建设新农村、改善农民生活；更多的土地供应则可以降低城市的房价，这是一石三鸟之举。
5.“小产权”房可否继续在可控制的范围和对象内进行交易？这涉及到农宅地土地指标交易的可操作性问题。如果土地流转，即使只是指标流转，也会伤害农民；如果从保护农民“种生养息”的角度控制农宅地流转，仍然可能还是一潭死水。现在，“小产权”房的出现捅开了另一个口子：人民创造了新的土地流转和价值实现的方式，这充分说明了“小产权”房是有可操作性的。
6.能够抓住这个机会吗？“小产权”的登堂入室和土地指标交易的激活，表明我国土地制度改革的机会正在来临，但能否抓住这个机会，还有待观察。这里面存在的阻力，一是观念上对土地流转根深蒂固的恐惧，二是既得利益太大了，以至于如何处置和分配成为了各方博弈的焦点。但这个机会不可错过。
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