我国公司法人机关民事责任研究（续完），本文主要内容关键词为：民事责任论文,公司法人论文,机关论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、公司法人机关民事责任的类型
将法律责任与义务区分，是法学理论的一大进步。其意义在于使行为人法定的义务与违反义务的后果，在理论上得到科学区分，使“义务为因，责任为果”的关系更加明确。设定法律责任，是为了保证法律规定的义务的实现，所以法律责任是以法定义务为基础的。法律规范，无论是命令性规范还是禁止性规范，都是对法律关系主体的行为进行规定。法律关系的主体只有按照法律的规定实施自己的行为，才算履行了法定的义务，否则，法律主体就要承担因不履行法定义务而带来的法律后果即法律责任。
关于公司法人机关的民事责任，主要有三类：
（一）对公司承担的民事责任
公司立法的出发点之一是确保公司能够自主经营、安全经营和扩大规模经营。公司是法人，其经营决策靠的是其法人机关。法人机关必须适当注意，善良管理，忠实履职，不得利用职务之便谋取私利，否则应对公司承担民事责任。
1.违反注意义务的民事责任
公司法人机关是公司的代表机关和执行机关，有权对外代表公司行使职权，同时也有义务正确组织、领导公司的经营活动，模范地执行国家法律法规和公司章程，恪尽职守，维护公司最高利益。例如，董事在接到召开董事会会议通知，讨论、表决之前，必须对讨论、表决的事项有清楚的认识和了解，必须索要、阅读相关的资料，对于有疑问的事项必须要求有关人员进行解释，以便开会时认真讨论、正确表决。董事会的行为违反上述原则，给公司造成损害，就要承担赔偿责任。如果该项损害行为是由董事会集体决议作出的，参与决议的董事便要承担赔偿责任，这是世界各国公司法中普遍确认的原则。据此，我国《公司法》第118条第三款规定“董事应当对董事会的决议承担责任”， 但对董事会的决议仅限于“违反法律、行政法规或者公司章程”的情况，损失也仅限于“严重损失的结果”，并规定董事可以举证免除责任。
2、违反忠实义务的民事责任
公司法人机关是公司法定的、必备的、常设的业务决策执行机关。法人机关在作出经营决策时，必须以公司的最大利益为关怀，不得考虑其他任何团体或个人的利益。例如，公司与董事或与董事享有私利的团体实施交易行为时，董事不能为了自己的或自己享有私利的团体的利益而损害公司的利益。公司的董事或经理不得自行决定利用这些商业机会获取个人利益。何谓属于公司的商业机会？这是一个实践中比较难予判断的问题。由于商业机会的种类和形式众多，法院在审理案件时往往以个案的方式，对每一个不同的案件分别予以考虑和决定。迄今美国法院已形成了许多判断商业机会是否属于公司的标准，诸如公司业务范围标准，公司期待可能标准，公平标准等，（注：转引自孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社，1997年版，第332 页）我国司法实践可以借鉴参考。
我国《公司法》关于忠实义务，在第59条作了如下规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”违反忠实义务，法人机关成员必须对公司承担民事责任。
3.违反竞业禁止义务的民事责任
竞业禁止有广义和狭义两种解释：广义的竞业禁止，指的是对于与特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度；狭义的竞业禁止是指对于特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。公司法人机关竞业禁止属于后者。指的是公司董事不得从事与公司营业范围相同的业务或以其它方式与公司竞争。公司的董事、经理掌握着公司的业务秘密，享有公司业务的执行权，如果他们为自己经营与公司相同的业务，或者为同行业的其他公司与本公司进行竞争，势必处于有利地位，从而造成不公平竞争，给本公司的利益造成损害。
我国《公司法》第61条和第215条对竞业禁止义务作了规定， 属于法定义务，并采取严格原则。一律禁止董事、经理为自己或为他人经营与其所在公司同类的营业；禁止董事、经理兼任与本公司同类业务的其他公司的董事、经理（经股东会同意的除外）；禁止董事、经理同本公司订立合同或进行交易（公司章程规定或股东会同意的除外）。
公司法人机关违反竞业禁止义务所应负的民事责任，各国公司法均以下述规则为处理的依据，即董事违反竞业禁止的义务而为自己或他人进行属于本公司业务范围之内的行为时，该行为本身有效，但公司可以行使归入权（亦称介入权），即股东会可以决议将该行为的所得视为公司的所得，董事应向公司交付行为所取得的金钱、物品、报酬，转移该行为所取得的权利。这是法律给予公司的救济。归入权的行使，体现的是董事、经理与公司之间的内部关系，不得以此对抗公司之外的第三人。
我国《公司法》关于竞业禁止的义务和责任规定归纳起来有以下几方面的内容：（1 ）明确了竞业禁止的范围是同业竞争禁止和自己代理的禁止；（2）规定了公司的不作为请求权，即当董事、 经理违反其义务而为竞业行为时，公司有权请求其停止行为；（3 ）规定了公司归入权，即将所得收入归公司所有，并可由公司给予董事、经理以处分，但不涉及该行为本身的效力；（4）确认损害赔偿请求权。 董事给公司造成损害时，必须承担赔偿责任。当损害赔偿请求权和归入权发生竞合时，由公司决择是否同时行使这二种权力。
4.违反保密义务的民事责任
董事对公司的技术秘密、经营秘密等均负有保守的义务，除非依照法律规定如出庭作证，或经股东会同意外，均不得泄露。对依法应公开的公司事务与文件，不属保密范围，但在依法公开之前，部分内容可能属保密范围之内。董事因泄密给公司造成损失的，应负赔偿责任。
5.违反不得收受贿赂义务的民事责任
董事利用职务之便收受贿赂或者其他非法收入的，没收非法所得，因此给公司造成损失的赔偿损失。
（二）对公司资金或财产承担的民事责任
公司立法的出发点之二是保护资本的自由流通和安全流通。公司的原始财产由股东出资形成，法人机关以此为基础开展经营活动，形成公司财产。公司的资金或者财产是生产经营的基础和公司债权人的唯一保证，任何人不得随意侵占、挪用。如果允许公司董事、经理利用职权任意动用，就有可能影响公司的正常生产经营活动，损害公司股东的权益，妨碍债权人债权的实现，逃避国家税收。为此，《公司法》规定：
1.董事、经理不得挪用公司的资金或者将资金借贷给他人，挪用或借贷的，责令退还公司的资金，将其所得收入归公司所有。
2.董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储，已立户存储的，取消个人帐户，追回资金，没收所得归公司。
3.董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，已提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法所得收归公司所有。
4.董事、经理不得侵占公司财产，例如，将公司的房屋、汽车等财产登记在个人名下，侵占的应追回财产，责令赔偿经济损失。
（三）对善意相对人承担的民事责任
公司立法的出发点之三就是保护善意相对人的合法权益。保护善意相对人利益，就是保护与公司正常业务交往的个人的和经济组织的合法利益，就是保护社会正常交易的安全，保护正常的经济秩序。公司法人机关因职务上的过错行为所产生的债务或致相对人损害时，法人机关成员应否承担民事责任、如何承担民事责任、承担何种民事责任，是一个非常值得研究的现实问题，亦是公司制度中的一个重要问题。国外立法对此都有规定。早在中世纪时的商事习惯法就规定了商事交往中对善意第三人保护的原则。日本商法第266条规定，董事怠忽其任务时， 应对公司负连带赔偿责任；董事违反法令或公司章程之行为，经股东会决议，该董事亦应对相对人负连带赔偿责任。学者们认为，该法条规定的董事对于相对人的赔偿责任，并非因债务不履行所生的赔偿责任，因为董事与相对人之间并无合同关系，不存在违约问题，也非侵权上的违约责任，而是商法特别规定所确认的法律上的特别赔偿责任。我国台湾民法第28条规定：“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”
我国《民法通则》仅规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，但却未规定法人机关成员对其职务上的过错行为也应承担一定的民事责任，实际上否认了法人机关对相对人的民事责任。这与计划经济的影响有关。在计划经济体制下，法人机关是由企业的上级机关或者主管部门任命的，就连企业工人也是通过行政手段分配的，因此，法人机关及其成员与法人的关系属行政关系，不存在民事法律关系，也就无所谓民事责任。随着社会主义市场经济体制的建立，这种由企业对其法人机关成员所致损害负直接责任的法律制度已日显捉襟见肘。这个法律漏洞的存在，乃是当前一些企业法人机关成员玩忽职守、违法乱纪、损公肥私的行为得不到有效遏制的重要原因之一。
《公司法》规定，公司都是法人，作为民事主体，具有独立法律人格，其活动必须对第三人有益无害，即对市场秩序有益。如果赋予公司以独立人格，让他们以自己的身份活跃于市场舞台，却屡屡给其他市场主体造成损害，就会挫伤市场主体的积极主动性，使商品交换受阻，就有悖公司制度的初衷。
从实践中看，董事对公司外相对人的损害行为及民事责任主要有以下三种情况：
1.执行公司业务时，因主观上有恶意或有重大过失而给股东或债权人造成损害的，应承担民事责任。
2.故意弄虚作假，损害了股东或债权人利益的，应承担民事责任。
3.对公司破产，董事负有责任，应对公司外的相对人赔偿的，应承担民事责任。
总之，凡损害相对人合法权益的都应当“依法承担赔偿责任。”但是，与国外公司法相比较，我国公司立法中有关法人机关对相对人承担民事责任的规定还显得单薄。
五、我国公司法人机关民事责任制度的完整构建
（一）国外关于公司法人机关民事责任制度的立法借鉴
世界各国现代公司立法的趋势之一，是加强董事会的地位和作用，扩大其职权并把职权法定化，同时，把公法日益渗入公司法，加强对公司的指导与监督，特别强调对公司法人机关采取责任加重的原则，约束其行为，防止权利滥用。例如，“在现代公司制度高度发达的美国，公司基于如下假定：现代巨型公众公司是由控制团体管理的强有力的微型国家。因此，法律的制衡就成为必要。公司法的首要目标是试图构架一部‘宪法’，以界定和限制公司权力中枢——董事会和高级经营层——的特权。”（注：转引自梅慎实博士著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，1996年出版，第1、171、2、42、240页。）
1.公司机关的法律结构
各国公司法有关公司机关的立法例，大致可分为四种具体类型：
（1）单层制。以英美法系国家为代表， 股东会选任董事组成董事会，董事会对公司的经营决策指挥，并聘任经理等高级职员负责具体的经营管理，董事会对其具体经营管理活动进行监督。
（2）双层制。以德国为代表，由股东会选任监事组成监事会， 监事会选任董事组成董事会。董事会负责公司的具体经营活动，监事会负责行使公司业务的监督权及一定事项的同意权。即由监事会和董事会共同经营公司。
（3）选择制。以法国为代表， 公司既可以采取单层制亦可以采取双层制，任由当事人选择。
（4）三角制。以日本为代表，在股东会下设董事会和监察人， 二者是平行机关，互不隶属，均由股东会选任和罢免。董事会行使业务执行权，监察人行使监察权。
无论公司组织机构采取何种模式，都体现了分权制衡的机理，其设计的目的都是以权利制约权利，确保公司作不悖离股东目标的有效率的运转。再说，在现代公司制度发展中，顺应股东会职权弱化，董事会职权强化的趋势，加强董事会职权并强化其约束机制已成为许多国家立法的现实。我国公司立法亦顺应此世界潮流。因此，探讨公司法人机关职权强化的“度”和研究其如何正确行使职权、如何承担责任，是十分必需的。
2.董事与公司之间的法律关系
一定的权利、义务总是作为一定法律关系的内容存在的。董事的权利、义务主要是因它同公司的法律关系而产生的。
国外公司法均规定董事组成董事会，但对董事的地位及与公司法律关系的性质却有不同的认定，因而影响到其权利、义务及责任的规定。
英美法系国家公司法一般认为董事与公司之间的关系是代理和信托关系。董事的地位：一是作为代理人，即“董事可以正确地说成是公司的代理人。‘公司本身不能由其自己来进行活动……它只能通过董事进行活动’。（注：1879年森林煤业公司案，大法官庭判例集第10集，第450页）因此， 关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所签订的任何合约或进行的活动，不承担个人责任；在此种情况下，应该负责的是公司”。（注：张文龙：《论董事责任》，见林咏荣主编《商事法论文选辑》，第144页。）但如超越权限，须对其个人签订的合同承担责任。二是作为“准受托人”，因为董事只能按照公司章程所定目的使用公司财产，而且必须老老实实为公司利益行使这一权利，不允许董事个人利益与其承担的责任发生矛盾。这类似于受托人又不是真正的受托人，因为公司资产的所有权并未授予董事，公司仍为资产所有人，而且，董事的管理和技术责任要求也不象受托人那样严格，因此，只能称为“准受托人”。
大陆法系国家公司法则一般认为董事与公司的关系是委任关系。公司是委任人，董事是受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。但负有具备善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。
我国公司立法未对董事与公司的法律关系作出明确规定，这是缺漏。应借鉴国外经验，根据我国实际，作出回答，以消除董事与公司法律关系的模糊状态，明确董事的权利、义务、利益和责任。
3.董事的权利、义务和责任
关于权利、义务与责任，罗马法和英美法理论对义务与责任不加区分。（注：〔英〕R·E·G·佩林斯等著：《英国公司法》， 上海翻译出版公司，1984年，第220页。）罗马法认为，义务包含责任， 因为责任是不履行义务的必然结果。英美法思想认为责任与权利是相互关联的概念，既没有无责任的权利，也没有无权利的责任。日耳曼法对后世影响最大的是把责任与债务相区分。大陆法思想受日耳曼法深刻影响，严格区分义务与责任，将法律责任视为法律关系的构成要素。认为法律关系由权利、义务与责任构成。权利和义务为法律关系的内容，责任是权利实现的保障，义务履行的保证。
关于董事的权利。董事一般分两类，一类是代表董事，即公司董事会的董事长，另一类是一般董事，即代表董事之外的董事。董事长是公司的代表机关，其地位和职权是法定的、明确的，而对于其他董事，各国公司法一般不明确规定，因而有不同的见解：一是“以为董事系构成董事会之一分子，同时并为透过董事会而拥有有关公司业务执行之意思决定及业务监督权限之必要的常设机关。（注：赖源河：《公司法问题研究》（一），台湾政治大学法律学系法学丛书（十四），第305—306页）二是认为“股份有限公司之业务执行机关仅有意思决定机关之董事会与执行及代表机关之代表董事两者，而各个董事并非机关，只为董事会之构成员，或充任代表董事之前提资格而已。”（注：张文龙：《论董事责任》，见林咏荣主编《商事法论文选辑》，第305 页）三是认为董事会为公司经营决策和业务执行机关，代表董事（董事长）为公司代表机关，一般董事虽为董事会构成人员，其各个董事不是公司法人机关，但可通过董事会行使议决权而行使集体权利，即有关公司经营决策和业务执行的意思决定权。
融合上述观点，笔者认为，董事的权利构成应分三个层次：代表董事权利，一般董事权利，透过董事会职权而实现的集体权利。（1 ）代表董事权利。代表董事是公司的法定代表机关，对外代表公司，是公司的法定代表人。其权利不是由股东大会授予的，而是由公司法直接规定的。根据我国公司法第114条和第120条等规定，董事长享有八项职权，其中有些权利是基于董事会或公司章程的法定授权这一基础法律关系，因而是特殊的。董事长的权利是因其职务而产生的权利。公司不可一日无董事长，董事长一旦不能行使其权利时，由董事长指定的副董事长代行其权利。（2）一般董事权利。主要有两种：一是资格权， 即因董事会构成人员之资格所生之权利，如出席董事会并行使表决权；对董事长、副董事长的选举权和被选举权。这些权利每一个董事都有。二是因委托而产生的权利，如依章程规定或董事会决议，委托其执行公司业务或行使其他职权。（3）透过董事会职权而实现的集体权利。 董事会之职权是董事会这个合议体的职权，不是董事个人的职权，因而董事不能分享董事会的职权，但是，董事可以通过行使议决权而影响董事会的决定。没有每个董事的积极参与，董事会无法行使其职权。总之，董事的权利是重要的，而且是相对独立的。那种排除董事权力的相对独立性，认为“董事的权力实质是董事会的权力”（注：董安生编译：《英国商法》，法律出版社，第114条）的说法是不科学的。
关于董事的义务。董事在享受上述权利的同时，负有如下相应的义务，其一是善管义务和忠实义务。（注：《中华人民共和国公司法》第123条）所谓“忠实义务”是指董事“忠实履行职务，维护公司利益 ”。禁止北信弃义和自我交易。所谓善管义务，主要是指董事对公司负有善良管理人之注意义务。这里的“注意”是指“具有通常注意能力之人在相同之地位状况下，所应行使之注意程度而为己足”，（注：赖源河：《公司法问题研究》（一），台湾政治大学法律学系法学丛书（十四），第296页）其核心是董事应具有“谨慎的品质”。 （注：[日]龙田节编：《商法略论》，甘肃人民出版社，1985年版，第52页）之所以提出如此要求，完全是基于董事和公司的特定法律关系，基于对公司利益的保护。如果董事违反善管义务和忠实义务，致公司以损害，则应承担责任，向公司赔偿损失。其二是竞业禁止义务。竞业禁止义务是忠实义务派生之具体义务。各国公司法对董事的竞业禁止比较重视，诸如竞业禁止的范围、归入权、公司行使归入权时效等都有明确规定。其三是董事保证公司财产安全和有效利用的义务，对董事任意挪用、侵占、借贷、担保作了限制，董事因违反该项义务给公司造成损害的应赔偿经济损失。
关于董事个人的责任。一是董事对公司的责任。董事与公司之间的关系是建立在信赖基础上的，董事负责公司事务的决策与管理，应以善良管理人的注意及对公司的忠诚为其行为之自律要求，同时应遵守公司立法章程及股东大会的决议，否则，董事应对公司承担责任。二是董事对第三人的责任。董事同第三人没有如同公司那样特别的法律关系，但却要承担对第三人的责任，因此该项责任与上述义务和责任是不同的，其产生根据，学术界有不同看法，日本学者久保欣哉概括为三种：一为法定责任论，即认为董事对第三人的责任基于公司法的规定；二为侵权行为特别法论，即认为董事对第三人的责任属侵权责任，但它是由特别法规定的；三为特别侵权行为论，即认为董事对第三人的责任是基于特别侵权行为而发生。（注：[日]久保欣哉：《董事对第三人的责任的性质和范围》，见北泽正启编《商法的争点》（第二版），第139 页）无疑，公司董事仅对公司有“善管义务”，对公司以外的第三人是没有直接义务的，致第三人受到损害，如无特别法律规定，也不会对第三人承担责任。（注：林诚二：《论债之本质与责任》，载于郑玉波主编《民法债编论文选辑》（上册），第26、29页）同时，董事对第三人的责任往往是间接损害所致，加之第三人并非总是特定的，有时则是非特定的。因此，该种责任不可能是任何类别的侵权责任，而是基于法定事由而引起的法定责任。
对于董事的义务与责任，各国公司立法都将董事的义务列为董事对公司负有法定不可改变的义务。在董事的法律责任里包括了民事责任、行政责任和刑事责任三个方面，但就公司立法作为民事特别法而言，着重研究和强化的是其民事责任，即公司董事个人的民事责任。这亦是美国、英国、日本、德国等公司立法的强制性规定，值得我们借鉴。
（二）我国公司法人机关民事责任制度的现状
我国法人机关成员对法人应负的法律责任，《民法通则》和《公司法》颁布之前的企业法规仅规定应负行政责任和刑事责任，而不负民事责任，且已有的有关法律责任的规定也很原则，缺乏操作性。因而现实中造成许多企业法人机关的成员经营无方、失职渎职，使国有、集体资产遭受严重损失，但往往或批评教育，或异地做官，至多免职了事，真正追究责任的寥寥无几。
实践证明，我国民法理论因受前苏联民法理论特别是维涅吉克托夫的“二元集体说”影响，认为法人机关成员与法人之间不存在民事法律关系，排除法人机关成员承担民事责任。这种理论和立法都是不符合社会主义市场经济的客观要求的，因而也是不科学的。正是此因造成了我国特有的“穷庙富方丈”的反常现象，企业资不抵债，工人发不了工资，法人机关成员却汽车照坐，筵席照摆，肥得流油。法院审结的经济案件执行难，判决书成了法律“白条”，对这些“富方丈”主持的“穷庙堂”，法律也是一筹莫展。有的学者将此现象归因于所有制，认为只有对企业进行私有化或民营化才能解决上述问题。笔者认为此矢未的。国内外的成功经验已经昭示：解决问题的关键是适应市场经济需要，建立能有效规制法人机关行为的法律责任，特别是民事责任体系，而非所有制问题。
从法律责任体系上看，仅规定法人机关的行政责任和刑事责任，而不规定法人机关的民事责任，显系责任体系的一大漏洞。在实践中，法人机关作为企业的最高行政长官，且多为上级任命，行政责任对它很难适用，实施行政制裁更难办到。刑事责任的追诉率亦极低。况且，法人机关从事的活动主要是民事活动，对其不规定相应的民事责任，显然有悖于权利义务相一致的原则。
我国《公司法》适应市场经济体制的需要，首次以立法形式明确了法人机关及其成员对法人组织承担民事责任，填补了《公司法》以前的法律、法规只偏重法人机关及其成员的行政责任、刑事责任，而忽略其对法人组织承担民事责任的空白，更符合市场经济“权、责、利相一致”原则的要求，与世界各国公司立法接轨。
我国《公司法》关于民事责任规定的特点，一方面，《公司法》第十章专门设立了“法律责任”，除了规定行政责任、刑事责任外，对民事责任也有所规定，主要是规定了承担民事赔偿责任的优先原则。另一方面，《公司法》又在前面的具体条文中对违反《公司法》应当承担的民事责任作了具体的规定。
但是，与国外公司法相比较，我国《公司法》关于法人机关民事责任制度的规定不够全面，体系上不完整，亦缺乏可操作性，应当进一步在立法和法律解释中加以完善。
（三）健全我国公司法人机关民事责任制度的构想
法律责任，在法制史的演变过程中，经历了一个由同一向分化的发展过程。民法与刑法不分，以刑事责任或行政责任代替民事责任，在我国历史上曾持续了相当长的时间。这一现象在其他古代法系也同样存在。现代法律责任以其理性的归责原则，明晰、科学的分类，成为一切非法行使权利的障碍。这是人类文明的标志。
关于我国公司法人机关完整民事责任制度的构建，是一个重要而复杂的问题。笔者认为，在企业所有和企业分离以及董事会权限扩大的情况下，应以强化董事义务，明确个人责任为中心，建立和完善我国公司法人机关的民事责任制度，并通过公司立法加以具体化。
董事作为公司法人机关的构成人员，且董事长又为公司的法定代表人，但董事承担的义务和因违反义务而发生的责任是基于董事自身引起的，并不归属于公司。当然，这些行为毕竟是担任公司法人机关职务的自然人的行为，同公司又有着这样或那样的联系，由此而产生的义务和违反义务的责任必然呈现特殊结构。它或者是对公司承担的义务和责任，或者是单独或与公司共同承担的对第三人的义务和责任。下面仅结合现行公司立法的有关缺漏和不足谈些想法：
1.应当规定监事会行使职权的程序
我国《公司法》对公司机关的立法条例是比较特殊的，它既不同于单层制，亦不同于双层制。《公司法》规定，有限责任公司设股东会，作为权力机关；设董事会作为决策机关和经营管理机关；设监事会作为监察机关。股东人数较少和规模较小的公司可以不设董事会，只设一名执行董事；设一至二名监事。股份有限公司一律设股东会、董事会和监事会。董事会（执行董事）和监事会（监事）是互不隶属的平等机构，都直接对股东会负责。股东会、董事会和监事会都有自己的法定职权，各司其职，分权制衡。
我国公司法虽然还未实行彻底的董事会中心主义，但在现实生活中公司常常不是以股东会为中心，尤其是在股份有限公司中，董事会往往具有举足轻重的地位，甚至发生董事会专权现象。因此，我国公司立法在顺应股东会中心主义向董事会中心主义转化的立法趋势的同时，需要科学合理地确定股东会与董事会、董事会与监事会之间的权力界区，限制任何一方特别是董事会（以及聘任的经理）越界行使权利的专断行为，以形成健康的分权制衡关系。为此，应规定监事会行使职权的程序，发挥其监督职能。
我国《公司法》第54条和第126 条分别对有限责任公司和股份有限公司监事会的职权作出了规范，这些职权是：检查公司财务；对董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开股东临时会；公司章程规定的其他职权。这些职权范围是比较宽泛的，若行使得当，可形成制衡董事会的力量，达到监督公司经营的目的。《公司法》虽然对监事会的职权作出了规定，但对行使职权的程序却未作规定。诸如，董事和经理的行为损害公司利益，监事会要求董事和经理纠正，董事和经理拒不纠正时，监事会可否提起诉讼？监事会是否具有董事会召集权？监事会提议召开临时股东会而董事会拒不召集时，监事会可否直接召集？等等。这些，都令人在实践中无所适从。为增强监事会行使职权的可操作性，我国公司法应对监事会行使职权的程序予以具体规定，应当赋予监事会起诉权、在特别情况下临时股东会的召集权和董事会的召集权等，以加强对董事和董事会及其聘任的经理行使职权的监督。
2.应确立股东代表诉讼制度
我国《公司法》第111条规定：“股东大会、 董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此条规定赋予了股东权利损害救济权，正式确立了股东诉讼制度。但从法理上讲，股东诉讼应包括对股东大会、 董事会决议所提起的诉讼和代表诉讼两类。 我国《公司法》第111条仅为前项规定，而缺少后项规定。即使此项规定， 对股东应如何积极维护公司利益，反对和抵制有损公司利益的行为也缺乏具体规定，无法操作，实践中难以执行。故而，一方面，应通过立法或法律解释使其具体化，具有可操作性。另一方面，应通过立法确立股东代表诉讼制。所谓股东代表诉讼制，是指董事因其不当行为应对公司负责，而公司因种种原因怠于追究其责任时，股东可以代表公司提起追究董事责任诉讼的制度。该制度已为各国公司法普遍采用。目前我国公司追究董事失职行为民事责任的情况属凤毛麟角，而现实经济生活中董事滥用职权，侵害公司或股东合法权益的事件又比比皆是，这与我国未确立股东代表诉讼制不无关系，因此，确立股东代表诉讼制度已属刻不容缓。
3.应对董事与公司之间的法律关系性质作出明确规定
如前所述，对于董事与公司之间的法律关系的性质规定，大陆法系国家公司法一般规定为委任关系，英美法系国家公司法一般规定为代理关系和信托关系。我国《公司法》对此未作明确规定，呈现模糊状态。
我国公司法人机关的构造有自己的特点，以集体职权的规定确认董事会的合议制，这是其构造的首要特点，国外公司法均规定董事组成董事会，并采取合议制，但是并不具体规定其职权。而我国在公司立法上却采取集中规定董事会集体职权，即法定的董事会的职权仅属于董事会这一集体而不属于个别董事。公司代表的法定单一制是董事会构造的另一特点。国外公司立法对公司代表，有的由董事会决议（注：《日本商法典》第261条第一项）或以公司章程规定， 有的由法律规定董事会集体代表公司，（注：《德国股份法》第78条）其中，前种情形不限于一人，可以是数人分别代表或共同代表。（注：《日本商法典》第261 条第二项）我国公司立法另辟新径，即公司代表的法定单一制。所谓“法定”，指由公司法明文规定；所谓“单一制”，指由法律规定董事长一人代表公司。并且只有在董事长不能履行其职权时，才由董事长指定副董事长代行其职权。
鉴于我国公司董事会的构造特点和我国的国情及法律传统，关于董事与公司的法律关系性质，民法学者认为，既不宜导入代理说，认为我国的代理制度和公司与董事关系的实态相去甚远，民事代理关系与公司立法中确认的股东与董事会的关系是根本相反的。 我国《公司法》第112条和第118条关于董事会参与公司决策的权利和必须承担相应责任的规定，说明我国公司立法也未采用“代理说”。也不宜引入信托说，因为信托制度原为英美法制度，对于我国这样有习惯大陆法系久远传统的国家，几乎是很陌生的。如果用其解释公司与董事的关系，人们在习惯上心理上都很难接受。有人主张用委任关系来界定董事与公司法律关系的性质，笔者认为也不妥。委任属于委任人与受任人之间的内部关系，不具有对外关系的特征；委任又是以委任合同的存在为基础的，无合同则不属委任，且委任合同均以无偿为原则。董事尤其是董事长既要管理公司内部的重大事务，又要代表公司（以公司的名义）对外为法律行为，且董事们一般都从公司领取报酬，故若归入委任关系就勉为其难，笔者同意梅慎实博士的观点，认为无论以“代理”、“信托”、“委任”或其他类似方式，欲概括地描述董事的地位是不可能的，尤其在弱化股东大会权利、强化董事会权利并事实上董事会成员自我任命、自我维持其董事地位的现代公司里，表彰公司董事地位的权利是直接来自法律的规定。因此，董事与公司的法律关系应定性为“法定”更妥些。这样，就其内部关系而言，董事亦为公司的法定个别代表机关。（注：转引自梅慎实博士著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，1996年出版，第1、171、2、42、240页。）尽快改变我国公司立法在公司与董事关系上的模糊状态，于《公司法》上以相应规定。
4.应当对董事明确权利、强化义务，严格责任
如前所述，董事的权利构成分三个层次：透过董事会职权而实现的集体权利、代表董事权利和一般董事权利。
董事会的权利主要是通过董事会会议方式行使的。我国《公司法》第112条规定了董事会的十项职权，但对于董事会会议的程序、 议事规则、董事对会议的出席、对事项的讨论、表决、异议以及对于董事玩忽职守、不负责任，如因推诿而故意不出席会议如何承担责任等都应在章程中作出合理的规定，以便执行。
代表董事的权利。由于我国公司立法采用“法定代表制”，即规定“董事长为公司法定代表人”。这种单一制，其优点是责任明确；而其缺点，是仅由一人代表公司，在频繁多变的交易中显得不太方便，且易形成权力专断。董事长的职权，根据《公司法》第114条规定， 主要有三项：主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。在实践中，不限于这三项。依照《公司法》第120条的规定，公司根据需要， 可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。董事会的授权应以特别决议的方式作出，形成书面文件。授权的范围必须明确，即董事会的哪些职权可由董事长行使，授权期限也应明确规定。同时，对董事长行使此项授权可加以一定限制，如规定在处理某些重要事项后一定期间内，应召开董事会临时会议加以确认等。
对于一般董事的资格权。我国公司立法未对董事积极资格做出规定，而只是规定了董事的消极资格。基于公司长远发展，对公司、股东和债权人合法权益的保护，以及权利分工与制衡的需要，较多地规定了对董事任职资格的限制条件，其在《公司法》第57条、第58条和第124 条中规定了不能担任公司董事的七种情况，应在实践中认真贯彻执行。
对于董事的善管义务和忠实义务的关系，在企业所有和企业分离以及董事会权限扩大的情况下，董事的善管义务应该强化，并通过公司法加以具体化。同时，应把忠实义务作为善管义务的具体化，视忠实义务与善管义务为同一性质，以强化董事的责任，保护公司的合法权益。
对于董事因违反善管义务和忠实义务所致赔偿的性质，过去一般都是把董事对公司赔偿责任放在董事与公司的法律关系的总体框架中分析，认定此赔偿责任的实质是债务不履行所致。但最近几年国外公司董事赔偿的新判例已突破仅依据委任关系判定董事赔偿责任的传统。例如，德国联邦法院1989年6月12 日的一个判决中确认了可能使公司蒙受损失的董事的侵权责任。（注：转引自梁慧星主编：《民商法论丛》第1 卷第122页。）它提示我们， 董事致公司以损害并不限于受任人不履行债务这一种行为。有时董事也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失。这样，公司董事赔偿责任的单一性质就被多元性质所代替了。鉴于此，我们在认定董事对公司的赔偿责任时，不仅要根据公司法的规定，还要根据董事行为所涉及的民法的规定。这样不仅可以根据董事的具体行为确定其具体的责任，有利于保护公司利益，而且可以进一步强化董事的义务。
对于董事竞业禁止的义务。《公司法》对竞业禁止的范围、归入权、损害赔偿请求权等都作了明确规定，但要适应公司发展的需要，还需在董事履行报告义务、认可董事行为程序、公司行使归入权的时效（注：《日本商法典》第264页，第一项、二项和四项）等方面进一步完善。
5.应当加强董事对第三人的责任
董事对第三人的责任是基于法定事由而引起的责任。在我国公司立法进程中，几乎没有关于董事对第三人责任的规定，仅有海南经济特区股份有限公司条例规定了董事对第三人的责任。该条例第106 条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”《公司法》对此未有明文规定，似乎是与《民法通则》“经营原则”（注：转引自梅慎实博士著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，1996年出版社，第1、171、2、42、240页。）的规定相一致的。笔者认为，排除董事对第三人承担民事责任的理论和立法都是不科学的，亦不符合市场经济发展的客观要求，不利规范董事的行为，保护交易的安全。国外立法普遍强化对善意第三人的保护。例如，对于“执行职务”不限于在授权范围内和“经营范围”之内，即使超出了上述范围也不宜对抗善意第三人。至于董事因此而承担公司内部的责任，那完全是另一回事。“执行职务”也不限于董事长。董事长以外的董事、经理等，只有其称呼、行为被人误认为是代表公司的董事，就不能对抗善意第三人。我们应借鉴这些经验，在公司法中明确规定并强化董事对第三人的责任，使董事的民事责任体系化、规范化、完整化。在具体实施过程中，为防止第三人受损时其索赔权实现落空，需强制董事们实行责任保险。（注：关于董事责任保险问题的详细探讨，参阅Daniels and Huttom，前揭文）
6.应当对国有独资公司董事竞业禁止作出更严格规定
我国公司立法坚持了大陆法系的公司社团法人性观念，对于一般的有限责任公司和股份有限公司，我国公司法是禁止一人公司的设立的。但有两种例外，一是国有独资公司，二是外商独资的有限责任公司。
国有独资公司是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独设立的有限责任公司。我国《公司法》采用了国有独资公司这一公司形态并把它放到有限责任公司制度里予以调整，从而确立了国有独资公司的法律地位。和一般的有限责任公司不同，国有独资公司均应设立董事会，成员三人至九人，董事会设董事长一人，为公司的法定代表人。
国有独资公司因是一人公司，股东仅为一人，故无需设立股东会，而是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项（公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券等事项除外）。公司的章程可以由董事会制定。董事会根据《公司法》第46条规定行使有限责任公司董事会职权的同时，经授权，还可行使《公司法》第66条股东会的部分职权。其经管的国有资产，且涉及的行业和产品也比较特殊，因此，董事会的责任重大。
对于国有独资公司也应坚持股东，公司和债权人利益一体的保护原则，因此，也必须强化国有独资公司董事的义务和责任，特别应强化竞业禁止义务。
现行《公司法》第70条规定，“国有独资公司董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经管组织的负责人。”此条规定与本法第61条关于有限责任公司董事、经理竞业禁止规定相比，一是限制范围宽。第61条规定仅限制董事、经理自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动，而本条则限制其兼任任何经营组织的负责人，不论该经营组织与其任职公司营业是否同类，也不管其兼职活动是否会损害国有独资公司利益。这里的负责人，不仅包括法定代表人，也包括董事、经理、监事这些高级职位。但对兼任非负责人的一般职位是否允许，本条未作明确的规定。考虑到立法的目的主要是限制其兼职以保障其全力对本公司的经营，所以对一般职位的兼任也应纳入限制之内，以防其规避法律。二是限制措施较松。只要经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，兼职便是允许的，而且在与本公司经营同类业务的经营组织中兼职也不限制。此规定不妥。应与本法第61条的规定结合起来理解并适用，方符合立法本意，即在经过同意后，也只允许在不存在竞业禁止的经营机构中任职，否则，应视为无效。
7.应当注意法律责任手段的综合运用
法律责任分为三类：一类是民事责任，一类是行政责任，一类是刑事责任。我国《公司法》规定，对于滥用公司制度的违法行为实施人追究民事责任、行政责任或刑事责任。公司立法把需追究行政责任和刑事责任的违法行为称为公司犯罪。《公司法》将第十章定名为“法律责任”，但只规定了承担民事赔偿责任优先原则，其他民事责任没有涉及，显系不妥。民事责任、行政责任和刑事责任虽相互区别，但又常常相互交叉、重叠和衔接。人们制裁违反国家法律法规和公司章程的行为往往也是几种责任手段混合使用。《公司法》“法律责任”一章欠妥处较多，需立法补充其缺漏，尤其注意各种责任手段的衔接和综合运用。
结论
实践证明，公司法还应不断完善对董事会职权及董事权利、义务的规定，完善对法律责任制度特别民事责任制度的规定。公司法人机关及其成员必须正确行使权利，积极履行义务，当违反义务时，勇于承担责任。这一切，正是公司运营机制的核心，也是公司生命力之所在。
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