高利转贷罪疑难问题的司法认定，本文主要内容关键词为：疑难问题论文,司法论文,转贷论文,高利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法中的高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。高利转贷罪是我国1997年刑法设立的罪名，1979年刑法并没有规定此罪。改革开放以后，随着国民经济的高度发展，各行各业扩大再生产中需要大量资金周转，但由于受国家宏观经济指导对信贷资金的使用规模、方向等方面的控制，在局部范围内出现了信贷资金供需不平衡的矛盾。一些不法之徒为了牟取暴利，利用信贷资金紧张之机，采用各种手段套取银行等金融机构的信贷资金后高利转贷他人。这种行为严重扰乱了正常的金融秩序，破坏了我国金融业的健康发展。但是，由于我国刑法中缺乏相应的刑事惩治规定，致使这种危害金融秩序的行为得不到有效遏制。刑法修订时，针对实践中大量存在的其他滥用贷款的行为，许多有识之士提出应在我国刑法中增设滥用贷款罪。但是，考虑到金融领域犯罪圈不宜过分扩大，我国1997年刑法只将高利转贷这一滥用贷款行为作为犯罪规定在条文之中。本文仅就高利转贷罪司法认定中的一些疑难问题展开讨论。
一、“套取”行为的认定
刑法有关本罪的规定明确将“套取金融机构信贷资金”作为构成犯罪的前提条件，也即高利转贷罪的客观行为构成要件之一是套取金融机构信贷资金。对于何为“套取”行为？理论上有不同的意见：有学者认为，套取金融机构信贷资金，是指行为人不符合贷款的条件但以虚假的贷款理由或贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。① 也有学者从文义上对套取进行了分析：何谓套取呢？“套”，在字典中解释为“以计骗取”之意，套取就应是施以某种计谋骗取。根据文字含义，套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。②
笔者认为，这里所谓套取金融机构信贷资金，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法取得的贷款。判断行为人的行为是否是套取，关键是看行为人对于贷款的实际用途，事实上借款人不按照正常的贷款用途使用贷款，就证明了其贷款的理由和贷款的条件均是虚假的。根据相关法规规定，行为人申请信贷资金，必须有正当的用途，符合贷款条件。本罪行为人由于目的是高利转贷他人，所以套取金融机构信贷资金是构成犯罪的必要要件。
1996年《贷款通则》规定了借款人的义务，即：①应当如实提供贷款人要求的资料，应当向贷款人如实提供所有开户行、账号及存贷款余额情况，配合贷款人的调查、审查和检查；②应当接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的监督；③应当按借款合同约定用途使用贷款；④应当按借款合同约定及时清偿贷款本息；⑤将债务全部或部分转让给第三人的，应当取得贷款人的同意；⑥有危及贷款人债权安全情况的，应当及时通知贷款人，同时采取保全措施。显然本罪的行为人也违反了上述法定义务。
行为人往往在《借款申请书》和《借款合同》中虚拟不真实条款，掩盖其贷款真实目的，并通过各种手段蒙蔽贷款人的调查、审批和检查套取信贷资金。因而“套取”有一定程度的欺骗性。
二、“高利”标准的确定
本罪的客观方面必须是套取信贷资金，高利转贷他人。如果仅仅有套取信贷资金后的转贷行为，但其转贷利率并非属于“高利”，则只属于一般违法行为，仍不构成本罪。对于何谓“高利”学界存在争议。
有一种观点认为，“高利”是指以高出金融机构贷款利率的较大比例转贷给他人。③或认为“高利”是指行为人将套取的金融机构信贷资金转贷他人所定利率远远高于其从银行或其他金融机构所套取的信贷资金利率。根据有关司法解释（即最高人民法院于1991年通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条），民间借款合同中所约定的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。因此，在确定高利的标准时，可参照该司法解释进行。④ 另一种观点认为，“高利”是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。⑤ 笔者同意后一种观点，理由如下：
首先，从法律规定看，我国《刑法》第175条并没有指出本罪必须以行为人以高出金融机构贷款利率较多的利率转贷给他人才构成，而只是指出高利转贷他人就可能构成犯罪。本罪中的“高利”与民间所称的“高利贷”，虽然都是“高利”，但具体要求是不同的。因为民间高利贷的资金是不属于金融机构的，而本罪的资金是属于金融机构的；民间高利贷的高利贷者是不负责资金使用的，而本罪的资金本应该属于专款专用的，行为人却擅自改变资金的用途，侵犯了资金的使用管理制度；民间高利贷侵犯的仅仅是利率方面的管理制度，而本罪不仅侵犯了利率方面的管理制度，而且还侵犯贷款的发放和使用管理制度，所以，不能要求其高利率的标准适用民间高利贷中“高利”的标准。
其次，从司法实践看，如果以民间高利贷的标准作为衡量本罪的“高利”标准，就可能导致对大多数转贷行为无法追究刑事责任的情况出现。因为，金融活动中一般人不会愿意付出如此高贷款利息接受转贷款的，借款者如果真的愿意完全可以向民间贷款，又何必接受这种风险很高的转贷款呢？由此分析，以民间高利贷的标准作为衡量本罪“高利”标准的观点，似乎有违立法初衷。
最后，从本罪的立法宗旨看，立法者之所以要将高利转贷行为规定为犯罪，是因为行为人通过转贷行为而谋取非法利益。法律明确规定，行为人是出于“转贷牟利为目的”。行为人非法谋取利益，并非只能通过高出银行法定标准的利率来实现，只要行为人以高于贷进利率的贷出利率进行转贷赚取差价，就是谋取了非法利益。这种赚取差价的方式与行为人以高于银行法定标准的利率进行转贷牟利，其危害性并无本质上的差异。如实践中，有的单位编造借口，以较低的利息套取银行贷款，然后，再以银行规定的法定利率转贷他人，但数量巨大的，仍能谋取到较大的非法利润，应该认定为构成本罪。按照前一种观点，仅仅因为行为人没有以远远高于银行法定贷款利率进行转贷就不能对此种情形予以定罪处罚，显然是不利于惩治犯罪，不利于维护我国金融管理秩序的。实践中，行为人可能以高于银行贷款利率十几倍、二十几倍的利率转贷信贷资金给他人，但因转贷额小，其违法所得仅几百元，或因行为人意志以外的原因，实际所得几近于零，这种情况属“高利而违法所得较少”；行为人也可能以高于银行贷款利率一点的利率转贷信贷资金给他人，因转贷额巨大，其违法所得有数万元之巨，这种情况属“低利而违法所得较大”。如果按贷款利率较高才能认为是高利，则对后一种情况就无法定罪。这不利于犯罪惩处。
综上所述，笔者认为，高利转贷罪中“高利”不能以民间高利贷的标准作为衡量标准，而应以金融机构同期贷款利率为标准，只要高于这一标准进行转贷，即可视为高利转贷。
三、“转贷牟利目的”的认定
根据刑法规定，构成高利转贷罪，行为人必须以转贷牟利为目的。由此可以看出，本罪属于目的犯，即行为人在主观方面表现为直接故意，且要求以转贷牟利为目的，间接故意和过失都不能构成犯罪。行为人只有在这种目的支配下实施转贷牟利行为才能构成犯罪。如果行为人将从金融机构贷取的信贷资金转贷他人，但不具有转贷牟利的目的，如帮助他人摆脱困境等，则不构成犯罪。需要指出的是，尽管本罪构成中行为人必须以转贷牟利为目的，但是，这一目的是否达到，不影响犯罪的成立。
对于行为人转贷牟利的目的产生的时间是否影响本罪构成的问题，理论上有较大的争议。有学者认为，转贷的目的如产生于套取金融机构信贷资金前，符合本罪的构成特征，应认定成立本罪。如果产生于套取信贷资金之后、高利转贷之前，虽然在行为表现上与产生明确的转贷牟利目的后实施套取资金转贷牟利行为相同，但其实施转贷牟利行为的目的并不及于套取资金行为。这种目的是一种事后故意，在我国法学理论和实践中都不承认事后故意的效力。⑥ 有学者则认为，实施这种行为的故意应包括实施套取信贷资金行为和高利转贷两部分。在实施套取信贷资金行为时，行为人目的是获得信贷资金；高利转贷时，目的是获取非法利益。这两部分必须密切结合在一起，套取信贷资金时，行为人已具有通过转贷牟利的目的了。否则，不符合本罪主观方面的要求。⑦ 有学者还认为，行为人主观上的故意，须是实施本罪中的故意，而不是事前故意或者事后故意。若行为人套取信贷资金前有转贷牟利的目的，而获取贷款后用于自己的生产、经营活动，则属于事前故意，不以犯罪追究；若行为人在申请贷款时并没有转贷牟利的目的，且符合贷款条件，但获取贷款后为牟利而将贷款转手出贷，则属于事后故意，不符合本罪的犯罪构成，不以本罪论处。⑧
笔者认为，行为人转贷牟利目的产生的时间不应该成为影响本罪构成的因素。即如果行为人在套取金融机构信贷资金前就产生转贷牟利的目的，自然可以构成本罪；如果行为人在套取金融机构信贷资金后产生转贷牟利目的，同样也可以构成本罪。这是因为，首先，行为人转贷牟利目的产生的时间其实很难加以确认。如果我们强调在套取金融机构信贷资金后产生牟利目的，就不构成本罪，就会导致行为人以此为借口而逃脱刑法的制裁。特别是在司法实践中，要准确证实行为人转贷牟利目的产生的时间，不仅会徒增司法成本，且实际也无法做到。其次，转贷牟利目的产生的先后，对于套取金融机构信贷资金行为的认定并不会产生实质的影响。正如前述，所谓套取金融机构信贷资金，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法获得的贷款。由于高利转贷行为本质上属于滥用贷款的一种行为，行为人在获取贷款后产生转贷牟利目的，实际上就证明了其获取金融机构贷款的行为就是一种套取，因为，将贷款用于转贷牟利绝对不可能成为行为人向金融机构申请获得贷款的理由。最后，本罪中行为人是否有套取的行为，在很大程度上是由行为人对贷款的实际用途决定的。行为人在获取贷款后又加以转贷，足以说明其之前获取贷款理由的虚假性，从而说明行为人实施了套取金融机构贷款行为。
司法实践中，对于行为人用到期贷款进行高利放贷牟利行为的定性也有不同意见。笔者认为，这种情况虽然与上述行为具有一定的差异，即行为人开始获得金融机构贷款使用权时是合法的，因主观上并无转贷牟利目的，所以其获取金融机构贷款过程中确实不存在有套取贷款的行为。但是，这种情况与上述相关行为并无本质的区别。因为，行为人出于高利转贷的目的，在获取金融机构贷款到期后，仍故意不归还并用于高利放贷，此时行为人已经不能合法使用贷款，到期不还无异于套取。也即在行为人转贷牟利目的产生时，其到期不还贷款的行为与上述套取贷款的行为实际上并无本质区别。在转贷牟利目的支配下，行为人继续拖欠金融机构贷款不还，实质上也是套取资金行为。就此而言，对于行为人用到期贷款进行高利放贷牟利行为，我们同样也应当以高利转贷罪追究刑事责任。
四、利用自有资金高利放贷行为性质的认定
需要指出的是，高利转贷罪是由行为人套取金融机构信贷资金，高利转贷他人的行为。如果行为人利用自有资金高利放贷给他人，属于正常借贷或拆借行为，当然不应构成本罪。但是，如果行为人先将自有资金高利放贷他人牟取非法利益，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，或套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，而将自有资金抽出高利转贷他人的，该如何认定？对此，理论上存在以下两种不同的观点。
一种观点认为，这种行为是在规避法律，从实质上只是颠倒了套取行为与转贷行为的顺序，而且货币是种类物，因此这种情形应以本罪论处。⑨
另一种观点认为，这种情况不宜认定为犯罪，理由是：其一，行为人用以高利放贷的资金确是自有资金，且行为人的借款确系按借款合同的约定用途和数量使用；其二，行为人按借款合同的规定使用信贷资金，从宏观上不会破坏国家的信贷政策、产生信贷资金投向上的偏差，从微观上看，也不会影响贷款的偿还能力，这种行为与非法拆借行为没有实质差别，所以不应构成犯罪。⑩
笔者认为，上述行为实际上是一种变相的高利转贷行为，理应按本罪处理。理由如下。
其一，行为人向金融机构贷款行为与其实施的放贷行为是一种相向行为，无论在行为人的主观上，还是在资金的实际走向上，均是不一致的。按照一般常识，行为人向金融机构贷款是在自有资金不足的情况下才会发生的，即既然有自有资金放贷给他人，行为人就不需要也不应该向金融机构申请贷款。除非其中存在利益问题，否则行为人不会实施这些思路不一致的行为。
其二，上述行为实际上只是在资金上做了一定的处理，但在本质上与高利转贷的行为并无不同。分析上述行为，我们不难发现，无论行为人是将自有资金高利转贷他人牟取利益，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，还是套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，而将自有资金抽出高利转贷他人的，其行为都是在以转贷牟利为目的的主观意志支配下实施的，由于资金本身属于种类物，实际上很难具体分清放贷给他人的资金与从金融机构中获取的贷款是否是同一笔资金。因此，上述行为实质与套取信贷资金后直接高利转贷他人并没有区别，同样也会给金融机构的信贷安全带来危害。
其三，如果对于上述行为不以高利转贷罪处理的话，完全可能引导行为人利用这种具有很大隐蔽性和欺骗性的手段，实施高利转贷的行为，并规避法律的制裁。这种显失公平的做法，必然导致刑法有关高利转贷罪的条文形同虚设。
五、将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益行为性质的认定
司法实践中，对于行为人在贷款使用过程中，将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益的行为，应如何定性，有不同的意见。理论上有学者认为，这种情况是否构成本罪，关键在于行为人主观方面的故意内容为何。如果行为人确实将贷款余额高利转贷，在认定上还要结合主观方面分析有无套取信贷资金的行为。如果行为人在申请贷款时，对申请贷款的项目需要资金量有明确的认识，故意借机多报致使申请数额超过实际资金量，而又有将多余资金用于放贷意图的，则符合套取信贷资金的构成条件，是套取信贷资金行为，之后又高利转贷的，可以构成本罪。如果行为人在申请贷款时，按实际资金使用量如实申报的，取得贷款后，由于情况发生变化，实际使用资金额远远少于申请额，利用多余资金高利转贷的，由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的行为，所以，虽是高利转贷行为，也不构成本罪，可以按一般金融违法行为处理。(11)
对于上述观点，笔者不能苟同。笔者认为，只要行为人产生转贷牟利的目的，并将贷款余额用于高利转贷，达到犯罪程度，均可以高利转贷罪定性处罚。正如前述，行为人转贷牟利目的产生时间的先后，并不应该成为影响行为人是否具有套取金融机构贷款行为认定的因素。对于行为人是否实际实施了套取金融机构贷款的行为，在很大程度上取决于行为人是否产生转贷牟利的目的，以及是否实施了高利转贷的行为。据此分析，即使行为人在向金融机构申请贷款时具有正当的理由，或按实际资金使用量如实申报，取得贷款后又将贷款高利转贷出去，只要行为人产生了转贷牟利的目的，并实施高利转贷行为，即可认为行为人之前获取金融机构贷款的行为是套取行为。所以，依笔者之见，对于行为人将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益行为的定性，只要违法数额或者违法次数达到构成犯罪程度，即可以高利转贷罪定罪处罚。
六、内外勾结高利转贷牟利行为的定性
司法实践中，经常发生借款人与金融机构工作人员勾结，利用金融机构工作人员的职务之便，为借款人获取低息贷款，并高利转贷给他人的案件。在这些案件中，金融机构工作人员常常因为自己所起的作用而以各种名义分获一些利益。对于这种内外勾结的行为应该如何定性？理论上与实践中颇有争议。
有学者认为，金融机构工作人员与借款人应构成高利转贷共同犯罪。因为他们在主观上具有套取金融机构信贷资金高利转贷牟取暴利的共同故意，并在共同故意的支配下内外勾结一方申请、一方放贷，共同实施套取无息或低息的金融机构信贷资金，再高利转贷牟利的犯罪行为，从而形成了共同犯罪行为。
因此，金融机构工作人员和借款人共同构成高利转贷罪。然而，由于金融机构工作人员的身份特殊，在这类案件中，又表现为利用职务之便用贷款的合法形式掩盖其挪用公款（或挪用资金）进行转贷牟利非法活动的性质，行为同时又触犯挪用公款（或挪用资金）罪，是想象竞合犯，应“从一重”处断，定挪用公款（或挪用资金）罪，所以，对这类案件，应认定为共同犯罪，但由于犯罪主体的身份不同，在罪名上有所不同，对借款人定高利转贷罪，金融机构工作人员定挪用公款（或挪用资金）罪。(12)
笔者认为，对于内外勾结套取金融机构贷款并高利转贷的行为，应该根据具体案件的情况予以定性。
如果借款人利用金融机构工作人员的职务之便，在套取金融机构贷款后，实施高利转贷行为，金融机构工作人员虽然获取了利益，但并未参与实际转贷行为，对于金融机构工作人员应以受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）论处。因为在这种情况下，金融机构工作人员完全是因为自己利用了职务之便为借款人套取了贷款，而接受了借款人的财物，其行为特征符合受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）的构成要件。对于借款人则应以高利转贷罪追究刑事责任。
如果金融机构工作人员与他人事先约定高利转贷事宜，然后利用第三人名义套取贷款，并实施高利转贷获取转贷利益，对于金融机构工作人员也应以受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）论处。因为在这种情况下，尽管金融机构工作人员在形式上获取了高利转贷的利益，但是，实际上则是其在相关金融业务活动中收受他人财物。其中的第三人完全是金融机构工作人员实施行为的工具，通过第三人名义的贷款，金融机构工作人员才能获得所谓“转贷的利益”。由此可见，在这种情况下，金融机构工作人员的行为性质应该是以获取转贷利益的名义实际收受他人贿赂。
如果借款人与金融机构工作人员事先通谋，利用金融机构工作人员的职务之便，共同套取贷款并转贷牟利，对于金融机构工作人员及借款人均可以高利转贷罪定性处罚。因为在这种情况下，借款人与金融机构工作人员具有共同的故意和共同的行为，他们的行为特征又完全符合高利转贷罪的构成要件。虽然金融机构工作人员的行为在形式上也符合挪用公款（或挪用资金）罪的某些构成要件，但是，由于他们的行为毕竟均发生在申请贷款和使用贷款过程中，显然与利用职务之便挪用本单位或者客户资金的行为有很大区别。
应该看到，在高利转贷罪中，套取金融机构信贷资金的行为人必须同时也是高利转贷给他人的行为人，即套取者与转贷者是同一人。如果金融机构工作人员将本单位或者客户资金以个人名义借贷给他人，由于金融机构工作人员不能成为申请贷款的主体，因而其行为完全属于挪用性质而不存在有所谓套取贷款的性质，由此，对金融机构工作人员的行为就应该按挪用公款罪（或挪用资金罪）论处。
注释：
① 王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第126页。
② 张惠芳：《高利转贷罪有关问题浅析》，载《河北法学》2000年第1期。
③ 张国轩：《试析套取信贷资金转贷牟利罪》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），中国检察出版社2001年版。
④ 黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第373页。
⑤ 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第265页。
⑥ 丁天球：《破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第203页。
⑦ 薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第101－102页。
⑧ 王玉珏、杨坚研：《对高利转贷的刑法分析》，载《上海商业》2002年第11期。
⑨ 赵秉志：《破坏社会主义市场经济秩序罪》（上），法律出版社2001年版，第275页。
⑩ 薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第103－104页。
(11) 丁天球：《破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第205页。
(12) 张惠芳：《高利转贷有关问题浅析》，载《河北法学》2000年第1期。
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