试论行政公诉权之构建，本文主要内容关键词为：试论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.34
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我国宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”据此，《行政诉讼法》第10条、第64条又进一步规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”；“人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”这是人民检察院参与行政诉讼，并对行政诉讼进行法律监督的基本法律依据。
但尽管法律明确赋予检察机关对行政诉讼活动的法律监督权，《行政诉讼法》施行十多年的司法实践却表明：由于法律的规定过于原则和抽象，这种监督是软弱和无力的。尤其是在大量符合受理条件的行政案件未被受理（有的为规避法律监督，甚至连明确的不予受理的法律文书都未给予当事人），许多行政案件在诉讼过程中的非正常撤诉以及行政机关的抽象行政行为严重违法，或具体行政行为侵害国家利益而无利害关系人起诉的情况下，检察机关却往往陷于束手无策的境地。
自党的十五大以来，我国的民主与法制建设步入了法治化的轨道。如何完善行政检察制度便成了司法改革中不可回避的问题。回顾和反思这一制度本身，笔者认为，有必要改变检察机关在行政诉讼中“事后监督”的模式，构建行政公诉权。
一、行政公诉权的历史起源与发展
检察制度最早产生于法国。早在12世纪初，法国就出现了类似于检察官的“国王代理人”，到14世纪，腓离普四世在各级法院配置检察官，正式确立了检察制度。尽管由于历史文化背景的不同，各国检察制度的发展和现状也存在诸多差异，但检察官作为社会、国家的公共利益代表参加诉讼这一特点却是共同的。除了检察官代表国家对刑事犯罪提起公诉以外，不少国家还规定了检察官有权为公共利益而提起行政诉讼。
历史上最早实行行政公诉制度的是德国。19世纪末，德国巴伐利亚邦开始在行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼，从而开了检察官提起行政公诉的先河。[1]这一制度得到了后来许多国家的仿效。
而根据英国法律，检察长可依法参加一些重大的行政诉讼：凡涉及公共权利和公共利益的诉讼并要明文颁布训诫令或宣言的，凡为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为的，经检察长许可后，可借检察长的名义提起行政诉讼；选举法院关于选举中有不法行为向高级法院的报告，须抄送检察长，以便审查是否提起控诉。因为英国行政法规定：“检察长的职责是保护国家和公共利益，为保护国家和公共利益，检察长有责任代表公众利益监督行政机关的行为，并提起诉讼。”[2]
前苏联在列宁关于法律监督的理论指引下，由检察机关对法律的实施实行全面监督。列宁认为：法制应当是统一的，因此，为了保证法制的统一，“检察长的责任是要使任何地方政权的任何决定都与法律不发生抵触，检察长必须仅仅从这一观点出发，对一切非法的决定提出抗议，但是他无权停止决定的执行，而只能设法使整个共和国对法制有绝对一致的了解。”为保障法律的统一、正确实施，前苏联检察机关实施法律监督的途径有两种方式：一是一般监督，一是诉讼监督。所谓一般监督，是指检察机关对于政府及其公职人员和公民的行政行为是否合法进行监督；在行政诉讼方面，检察长对行政违法案件在诉讼中执行法律的情况实行全面监督，并有权提起行政诉讼。
此外，东欧一些国家的检察机关也拥有对行政法律统一实施和行政诉讼的监督权。如前南斯拉夫《行政诉讼法》规定：如果违法的行政文件有利于个人、联合劳动组织、其他自治或共同体，具有管辖权的检察院或法律授权的其他机关，为维护公民的合法权益或保护国家利益和社会公共利益，有权向法院提起行政诉讼，要求法院撤销不合法的行政文件，以制止行政机关的违法行为。
旧中国对于行政公诉制度也有过类似规定，如依1914年北洋政府公布的《平政院编制令》和《行政诉讼法》之规定，对行政官署损害人民权利之行政处分或决定，人民在法律规定期间内没有提起行政诉讼，或按《诉愿法》的规定提出诉愿的，肃政厅之肃政史可以分别在法定诉讼或诉愿期间过后的60天内，以原告身份提起诉讼。
新中国建立伊始，在苏联模式的影响下，行政检察曾包含了一般监督与诉讼监督两方面内容。如1951年《最高人民检察署暂行组织条例》和《各级人民检察署组织通则》均规定检察机关有权“代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”。而依1954年《人民检察院组织法》之规定，则仅包含了一般监督之内容，实质上却取消了对行政诉讼的监督，并且，监督方式也仅仅是“要求纠正”和“抗议”两种方式，而没有规定被监督者如果抗拒监督的法律责任，从而使监督流于形式。这种局面一直保持到1968年检察院被“砸烂撤消”。
尽管1982年宪法保留了人民检察院相对独立于政府的组织地位，但却取消了检察机关一般监督的内容，而将这一部分权力收归人大行使。现行行政检察制度的范围是相当狭窄的，只有对行政诉讼的“事后监督”的模式——即按审判监督程序对确有错误的行政判决、裁定的一种事后补救。并且，实现这一监督的手段也极为单一，只有抗诉一种方式，同时，加上法律的规定过于原则和抽象，可操作性不强，因此，如何完善行政检察权，保障国家行政法律的统一、正确行使便成了司法改革中探讨颇多的热点问题。
二、构建行政公诉权的理论依据
根据我国宪法的规定，检察机关由人大产生，对人大负责，并独成系统，相对独立于人民政府与人民法院之外。这种权力的分配体例实际上源于列宁的法律监督理论。列宁认为，应该“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权之后的第四种相对独立的国家权力。”[3]作为国家法律监督机关，检察机关有义务保证全国法律的统一、正确实施。因此，“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的唯一职权是把案件提交到法院判决。”[4]作为列宁法律监督理论的实践，苏联和东欧社会主义国家都赋予了检察机关独立于政府的宪法地位以及能对政府构成有效监督效能的一般监督。而从我国现行宪法和《检察院组织法》来看，却不难发现，尽管宪法明文规定检察机关是“国家的法律监督机关”，但实际上，检察院的“法律监督”却仅仅停留在对公安机关的侦查活动、法院的审判活动及监所、劳改机关等的活动是否合法实行专门监督。如果说检察机关具有对行政机关及其工作人员的法律监督权的话，那么也只局限于对其职务犯罪行为的侦查、追诉活动。对于行政机关及其工作人员违法行政、滥用职权或严重渎职侵犯国家、公共利益而未构成犯罪的情况，检察机关却无法进行法律监督，而只能交由行政机关自律或由人大进行监督。所以我们不能不说，检察机关的法律监督是一种不完全的监督。由于我国实行的是不同于西方“三权分立”的人民代表大会制，“一府两院”均由人大产生并对人大负责，所以，在“四权”中处于最弱小地位的法律监督权事实上不应缺乏对行政机关的必要的制衡。而人大作为立法机关，面对政府日益扩张的行政权以及行政事务的日益复杂化、专门化的趋势，其现有的监督显然有些力不从心。更为重要的一点是，人大作为权力机关，其遵循的是合议的程序和原则，因此，其监督也应当是宏观的、指导性的。如果为履行监督职能而陷于繁杂的日常事务，则与其自身的性质、地位不相适应，也与设立人民代表大会制的初衷相违背。美国著名法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值。”在我国法制日益健全、法治化程度进一步提高的今天，我们有必要在进一步强化人大监督的同时，重新把人民检察院引入对政府的监督体制，并赋予检察机关行政公诉权。这么做的理由至少有以下几个方面：
（一）由人民检察院的性质、地位决定
我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条均已明确：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”为保证检察机关独立行使检察权，宪法赋予了人民检察院相对独立于政府、独立于审判机关的组织地位。这与国外检察权或从属行政，或从属司法的做法是不同的。检察机关的基本任务在于：通过行使检察权，全面维护国家法律的统一、正确实施。而“国家法律”的内涵，则显然不仅包括刑法，还应当包含民法、行政法、诉讼法等基本法。所以，检察机关不仅应对刑法、刑事诉讼法实施专门的法律监督，也应对民法、行政法及其诉讼程序进行法律监督，否则，这种“法律监督”将是不完整的，也是与宪法相违背的。毕竟，宪法并未仅仅把检察院确定为“刑事法律的监督机关”。所以，长期以来，把人民检察院置身于政府行政活动的监督体制之外，不能不说是我国宪政监督体制的一大缺失。而另一方面，宪法既然确立了检察机关独立于政府的组织地位，就应当保障这种独立行使的法律监督权至少是与其他国家权力平等的、能对其他国家权力构成制衡的权力。如果这种监督权受制于其他国家权力（如目前检察机关的办案经费、人事安排等均受制于同级政府）而又无法对其他国家权力产生必要的监督效能，那么，将造成检察机关在职能上与组织地位间的失衡，也失去了检察机关在组织上相对独立的积极意义。
（二）“依法治国”的需要
我国《宪法》第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。显而易见，作为专门法律监督机关，检察院应当担负起维护国家法律统一正确实施的职责，其中，也应当包括维护行政法律的正确实施。即通过对政府的特定违法行为行使检察权，确保政府依法行政。
“法治”的客观要求之一就在于：把公共权力的行使纳入法律的轨道。要保证公共权力不被滥用，只能靠权力之间的制衡来实现，而不能仅仅靠行政机关的自律。我国长期高度集权的计划经济体制下所形成的管理模式，是重刑事轻民事，重行政而轻司法。面对政府机关及其工作人员的违法行为，行政相对人很难为自身权益寻找到一条有效的救济途径：人大监督正如前文所分析，很难起到其应有的作用，而《行政诉讼法》实施十年多的司法实践又表明，审判权对违法行政的干预是有限的。在倡导社会主义“法治”的今天，有必要赋予检察机关行政公诉权，这将可以形成检察院与法院对政府违法行政行为的双重监督效力。“一方面，法院具有确定力与强制力、执行力的判决将加强这一监督的力度；另一方面，检察院的行政公诉也将扩大法院对政府行政行为的司法审查范围，从而有利于提高法院的司法权威。”[5]
三、行政公诉的范围
（一）抽象行政行为
根据我国现行行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为。尽管1999年10月1日起实施的《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入了行政复议机关的审查范围，但这毕竟只是行政机关的内部监督。从有效防止行政权力的滥用、纠正行政违法方面考虑，仍有必要把抽象行政行为引入司法诉讼程序。
1.从抽象行政行为的特点来看，它具有两个方面的显著特点：一是具有普遍约束力，针对不特定的人和事；二是具有往后效力，可重复适用。基于这两个特点，抽象行政行为的影响远远大于具体行政行为。一个错误的抽象行政行为可以引出数个具体行政行为。而依目前行政诉讼立法却明确排除抽象行政行为的可诉性，于是这就产生了行政行为应该受到司法权的审查，而具体行政行为据以做出的依据却不能受到法院这个“法律帝国的首都”（德沃金语）质疑的奇特现象。从权利救济的角度来讲，这是极不合理的，因为，即使法院通过判决纠正个别具体行政行为，行政机关仍可依据同一抽象行政行为作出更多的具体行政行为。
2.从司法实践中看，如果不把抽象行政行为引入诉讼程序，也常会使法院在行政诉讼中处于一种两难的境地：当具体行政行为作出的依据是具有普遍约束力的行政决定、命令时，审查有普遍约束力的行政决定、命令就成了审查具体行政行为的前提，法院如果对其不加以审查，则具体行政行为的合法性审查无从谈起；但问题是，法律并没有给法院抽象行政行为的司法审查权，法院如果进行审查则明显缺乏法律依据。
3.由于抽象行政行为不同于立法机关的立法行为，其遵循的是效率优先的行政程序而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天的缺乏反映民意的基础。另外，由于具有普遍约束力的行政文件多由主管的行政机关作出，在地方或部门利益的驱动下，其地方保护、部门保护的倾向便难以避免。而法院作为一个审判机关，中立和公正是其赖以生存的基本原则。在这种情况下，把抽象行政行为纳入司法审查程序显得尤为迫切，抽象行政行为不应享有司法豁免权。
但在提起诉讼的主体的问题上，理论界却有不同的主张，归纳起来有以下几种：(1)由利害关系人提起。但该主张却无法回避这样一个问题：由于抽象行政行为具有普遍效力，其利害关系人是不特定的，所以这就导致了利害关系人在诉讼中法律地位的不确定性。因行政主体并未对利害关系人实施具体的行政行为，双方并未建立起行政法律关系，所以，利害关系人对抽象行政行为也只有法律上的利害关系而并不享有对抽象行政行为的诉讼请求权，因而不能作为原告起诉。另一方面，也正因为抽象行政行为的普遍效力使其无法顾及每一个人的利益，所以，即便抽象行政行为不违背法律且顾及了大多数人的利益，同样会对少部分人的利益构成不利，如果允许利害关系人提起诉讼，则不可避免的几乎每个抽象行政行为都会有诉讼的产生，于是，法院便成了事实上的专职的抽象行政行为审查机关而非审判机关，易陷于讼累而不能自拔。但这么说并不意味着利害关系人对抽象行政行为无所作为。笔者认为，尽管利害关系人不能直接提起抽象行政行为之诉，但当行政主体依据抽象行政行为对其作出具体行政行为时，作为行政相对人，有权在诉讼中对该抽象行政行为要求附带审查。(2)由人大提起。该主张认为这是人大监督职能的衍生。但实际上，这却颠倒了人大与法院的性质和地位，更与人大制度本身相违背。
在这个问题上，笔者主张应由人民检察院以国家名义提起行政公诉。这是由抽象行政行为的特点及人民检察院的性质、职权所决定的。首先，由于抽象行政行为针对不特定的人和事的特点，客观上要求应由一个代表着公共利益的机关来行使起诉权，人民检察院无疑是最佳的选择：宪法既然已明确了检察院是国家的法律监督机关，那么，维护国家法律的正确实施就成了其义不容辞的责任，代表国家和公共利益，对违法抽象行政行为提起诉讼也正是其监督职能的体现。其次，人民检察院是国家法律监督机关，这一性质使其拥有足够的专业知识和力量对违法行政行为进行诉前审查，并决定是否提起公诉。
（二）涉及国家和公共利益而缺乏必要行政相对人起诉的具体行政行为
对此，可以进一步划分：一是根本就不存在特定的具体行政行为相对人。如政府实施的对某极具代表意义和文化价值的古建筑的拆除，再如政府对某森林的破坏性采伐，严重影响、危及当地的生态环境等。二是虽有特定的具体行政行为相对人，但由于该违法的具体行政行为有利于行政相对人，行政相对人不愿意起诉的案件。如行政主体对不符合法定条件的人颁发证照、给予行政许可或行政奖励等。在这两种情况下，均会由于缺乏必要的起诉人而无法启动行政诉讼，从而导致国家、社会的公共利益遭受损害而无有效的救济途径，因此，有必要将其纳入行政公诉的范围，由检察机关提起诉讼以弥补《行政诉讼法》的缺陷。
（三）符合起诉条件，但因客观原因而未进入司法审查程序的对具体行政行为的诉讼
这属于检察机关诉讼监督的范围。虽然现行行政诉讼法明确规定检察机关有权对行政诉讼进行监督，但事实上，法律赋予检察机关的行政检察权却只限于事后的监督，对立案、执行等程序则是检察监督的真空地带，这有必要通过立法予以完善。笔者认为，对一般行政诉讼的监督，在两种情形之下，可由检察机关行使行政公诉权：一是应当受理的案件法院未予受理；如果法院作出书面裁定的，当事人可以在法定期限内上诉，超过法定期限的，按审判监督程序处理，检察机关可以依法提出抗诉；如果法院对应当受理的案件不予受理又不说明理由，可由检察机关先建议立案，若仍未立案，则可直接提起行政公诉，法院必须受理。二是诉讼过程中，原告非正常撤诉的案件，也可由检察机关提起诉讼解决。
（四）其他涉及国家和公共利益的案件
如部分涉外行政案件，由于涉及国家主权和利益，以个人作为原告显然不合适，因此，由检察机关以国家名义提起诉讼是非常必要的。
四、检察机关提起行政诉讼的程序地位
对于检察机关以何种身份直接提起行政诉讼，理论上有不同的观点。原告说的支持者认为，检察机关是在国家利益遭受损害的情况下提起诉讼的，其身份代表的是国家，因此，在诉讼中应有的地位是原告人，应当享有原告的权利和义务；公益代表人说则认为，检察机关提起行政诉讼，是基于其自身的公诉职能，即公共利益的代表者。以国家的名义代表公益起诉，其地位类似于原告，又不同于原告，也可称之为程序意义上的原告。但上述两说无法解决的一个问题就是：检察机关并非行政相对人，在行政机关作出的抽象或具体行政行为中，检察机关并非权利、义务的承受者，与该行政行为也没有法律上的利害关系，而从宪法的定位来看，检察院是国家的法律监督机关而非维权机关，所以，无论检察机关以原告或公共利益代表人的身份参加诉讼，均无法准确地反映出检察机关的性质和特点。相比之下，笔者更赞同法律监督说，该说认为，不能简单地把检察机关的公诉职能与法律监督职能割裂开来，局限于“监督”的表面涵义。在我国，公诉职能源于监督职能，是实现法律监督的方式之一，所以，对于我国宪法规定的“法律监督”也应理解为特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律适用过程中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。[6]从这个意义上讲，检察机关提起行政诉讼，也正是源于其对行政机关行政执法的法律监督权，目的在于保障国家行政法律的统一正确实施。所以，与刑事诉讼中一样，检察官扮演的是国家公认人的角色，其既不应享有胜诉的利益，也不应承担败诉的风险。
正是因为检察机关主体的特殊性，其提起行政公诉的程序也应有别于一般的行政诉讼程序。
（一）诉前程序
由于检察机关并非行政相对人，所以不应适用复议程序。对违法的行政行为，可先由检察机关用纠正违法通知书或检察建议通知或建议纠正。这既是基于行政效率原则，减轻两院讼累考虑，同时也是为了避免检察院在行政不作为的案件中，陷于举证困难的境地。因为行政机关可以“不知相对人违法”为由，抗辩检察机关之控诉。
（二）特殊的诉讼时效
由于检察机关并非行政相对人，从保证检察机关有充足的时间发现违法行政行为方面考虑，应规定较长的、不同于一般行政诉讼的行政公诉时效。
（三）特殊的证据规则
举证责任仍应由被告承担。因为行政作为或不作为均是由行政主体作出，行政主体有义务证明自己行为的合法性，即排除自己违法行政的义务。但同时，应赋予人民检察院调查取证权，以有力质疑被告的证据，真正起到法律监督的效果。
（四）特殊的执行监督程序
在执行程序中，人民检察院不仅有权对人民法院的执行活动的合法性进行监督，也有权对行政主体是否正确履行法院的生效判决进行法律监督，以维护国家法律的尊严。对后者，可授权检察机关向人大启动司法弹劾程序以及对行政主体及其工作人员拒不履行法院判决、裁定犯罪的侦查权来保证监督到位。
收稿日期：2001-06-14
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