我国现行《专利法》通过禁止重复授权原则、先申请原则、抵触申请及优先权制度在很大程度上避免了重复授权问题。专利加速审查虽然缩短了专利获得授权的时间，但是在一些情况下也不可避免的造成了专利重复授权；由此给权利人的权利带来了不稳定性。
浅议专利审查指南中抵触申请和优先权制度对新颖性的影响
◎殷爱云1,2童益利2郑建辉2季俊华2
笔者在企业专利工作中发现了《专利审查指南》中关于抵触申请和优先权制度对新颖性的判断中一个值得讨论的点，希望在此和大家分享。
对高低频段双路换能器分别进行阻抗测试,其明显为容性电抗,在低频段超声换能器中心频率90 MHz 处,输入阻抗为21.23-j12.59 Ω,便于ADS仿真,输入阻抗取值为21-j13 Ω;在高频段超声换能器中心频率150 MHz处,输入阻抗为14.52-j7.63 Ω,ADS仿真取值15-j8 Ω。利用中心频率处的输入阻抗进行匹配,使阻抗曲线收敛于Smith圆图中心处,可实现超声换能器最佳阻抗匹配[7]。
一、新颖性的判断方法
1. 新颖性的概念。
《专利法》第22条第2款规定：新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
（ 1）现有技术。
《专利法》第22条第5款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节规定：现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.1对现有技术的时间界限进行了规定：现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则是优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
按照上述国际专利申请构成抵触申请的规定中，申请A和申请B属于同样的发明；申请B在申请A的申请日以后（含申请日）由专利局作出公布或公告；但是申请B不属于在申请A的申请日之前向中国专利局提交申请的国际申请；申请B在申请A的申请日以前未向中国专利局提出；因此，按照《专利审查指南》中对国际申请构成抵触申请的规定，该例中的申请B不构成申请A的抵触申请。
《专利审查指南》第二部分第三章第2.2节规定：根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，成为抵触申请。
《专利审查指南》第二部分第三章第2.2节规定：审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。
《专利审查指南》第二部分第三章第2.2节规定：抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或实用新型的国际专利申请。
申请人B就同样的发明首次在日本提出专利申请的申请日为2007年8月6日；以该日本的专利申请为优先权，申请人B于2008年8月4日提交了PCT申请；PCT申请公布的时间为：2009年2月12日；该PCT申请于2010年1月29日进入中国国家阶段，向中国专利局提交了专利申请B；申请B在中国公开日为2010年7月7日；申请B在中国于2013年6月26日获得中国专利授权。
《专利审查指南》第二部分第七章第4.2节检索抵触申请的时间界限规定：为了确定是否存在影响发明专利申请主题新颖性的抵触申请，审查员至少还需要检索：
《营业税改增值税试点实行办法》(财税[2016]36号文)第45条规定：纳税人提供建筑服务租赁服务采取预收款的方式，其纳税义务发生时间为收到款项的当天。一项工程在签订合同时的甲方乙方，若在合同中规定预付条款，乙方收到款项并计算进项税额。若工程处于尚未开工或前期准备阶段，进项税抵扣不足则会造成资金成本增加、资金运转缓慢，从而影响施工进程。
①所有由任何单位或个人在该申请的申请日之前向专利局提交的，并且在该申请的申请日后十八个月内已经公布或公告的相同的或相近技术领域的专利申请或专利文件；
此例中，申请A和申请B属于同样的发明；申请B在中国的公布时间为2010年7月7日，属于在申请A的申请日2007年8月14日之后由专利局作出公布；将其PCT申请的日期2008年8月4日视为向中国专利局提出的时间，该日期也在申请A的申请日之后；因此，笔者认为，如果按照抵触申请的定义中强调的"由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出"，那么该例中的申请B因未在申请A的申请日之前向中国专利局提交申请，故申请B不能构成申请A的抵触申请。
2. 禁止重复授权原则：
《专利法》第9条第1款规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。
3. 先申请原则：
a.申请A和申请B属于同样的发明；
日常生活里，他不会每天都喝葡萄酒。如果砍了3个小时柴，David会首选喝一瓶冰冻啤酒喝。由于住在新西兰，主要的酒精饮料是猕猴桃酒。最近David试着在奥克兰本地生产商那里品尝更多酒款，“我还喝了不少干型雪利酒，和我自家栽培的橄榄搭配真是棒极了！”
4. 外国优先权。
《专利法》第29条第1款规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。
第1例患者产前出现贫血并出现甲亢危象，第2例产前出现失血性贫血，甲状腺功能亢进，急性肺水肿，低蛋白血症，胸腔积液。该患者产后出现持续性滋养细胞疾病并接受5次化疗。第3例患者产后第一次化疗后发现肺转移瘤，脑转移病灶，大脑枕叶梗塞性出血；右横窦血栓。后转入综合医院行后续治疗。所有病例均未有胎儿存活。
外国优先权的效力：
《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.3对外国优先权的效力规定：申请人在外国首次申请后，就相同主题的发明创造在优先权期限内向中国提出的专利申请，都看作是在该外国首次申请的申请日提出的，不会因为在优先权期间内，即首次申请的申请日与在后申请的申请日之间任何单位或个人提出了相同主题的申请或公布、利用这种发明创造而失去效力。
2014年，是全面贯彻落实党的十八届三中全会精神，全面完成“十二五”水利发展规划的关键一年。广西水利系统将按照自治区党委、政府的部署要求，抓项目、抓投资、抓管理、抓改革，抓科技，“补欠账、强基础”，做到一张蓝图绘到底，加快实现水利改革发展新跨越。
5. 无效宣告请求的理由：
《专利法实施细则》第六十五条第2款：前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的对比或者属于专利法第五条、第二十五条的规定、或者依照《专利法》第九条规定不能取得专利权。
在职务犯罪案件中，相对于物证而言，人证的取得更容易而且更直接，另外受制于之前职务犯罪侦查实物性证据取证能力不足，突破人证往往是比获取物证、书证、电子证据更便捷的渠道。职务犯罪侦查工作几乎通用“由供到证”的取证模式，由于办案机关侦查手段的科技化水平不高以及其他因素影响，在现行保障体制下客观上难以摆脱“传讯——问供——抓人”的传统侦查模式。 ［6］
二、问题的提出
任何单位或者个人申请的内容在申请日以前没有公布不属于现有技术，可以不加考虑。但如不考虑，对在后申请授予专利权，则以后对在先申请授权时势必造成重复授权。所以应根据在先申请原则，避免对在后申请授予专利权，因此，就出现了抵触申请破坏新颖性这一规定。现行《专利法》通过禁止重复授权原则、先申请原则、抵触申请及优先权制度在很大程度上避免了重复授权。但实务操作中，一些特殊情形仍需要讨论。
例如申请人A就一件发明在中国提出专利申请A的申请日为：2007年8月14日；公开日：2008年1月16日；授权公告日为：2009年4月1日；
省委第四巡视组向省国土资源厅党组反馈专项巡视情况（省厅新闻宣传中心） ...............................................3-4
笔者在此想要讨论交流的是：该申请B是否能构成申请A的抵触申请？申请A和申请B如何出现了重复授权的现象？
1. 按照前述抵触申请的概念，构成申请A的抵触申请需要同时满足以下条件：
《专利法》第9条第2款规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
第一种观点比较悲观，认为我国正处在中等收入陷阱的困境中。持这种观点的学者认为，我国现在经济增长方式并未有彻底的转变，依旧是以数量型增长为主，片面追求数量、产值和速度，导致了向经济增长质量低、效益差等恶果。我国在经济高速发展过后出现了经济增速回落、资源枯竭、生态破坏、基尼系数大于0.4所体现出的贫富分化问题，符合“中等收入陷阱”的特征描述，因而以中欧国际工商学院经济学和金融学教授许小年为代表的部分学者持有这种观点。
c.申请B在申请A的申请日以后（含申请日）由专利局作出公布或公告；
②所有由任何单位或个人在该申请的申请日之前向国际申请受理局提交的，并且在该申请的申请日后十八个月做出国际公布的相同或相近领域的指定中国的国际申请，以便检索出与该申请相同的，可能会按照《专利合作条约》的规定进入中国国家阶段而成为该申请的抵触申请的国际申请。
b.申请B在申请A的申请日以前向专利局提出；
2.按照《专利审查指南》第二部分第三章第2.2节对国际专利申请构成抵触申请的规定，构成申请A的抵触申请需要同时满足以下条件：
a.申请A和申请B属于同样的发明；
b.申请B为进入了中国国家阶段的国际申请；
c.申请B在申请A的申请日以前向专利局提出；
d.申请B在申请A的申请日以后（含申请日）由专利局作出公布或公告。
（2）抵触申请。
3.按照《专利审查指南》第二部分第七章第4.2节检索抵触申请的时间界限规定：为了确定是否存在影响发明专利申请主题新颖性的抵触申请，审查员至少还需要检索：
（1）所有由任何单位或个人在该申请的申请日之前向专利局提交的，并且在该申请的申请日后十八个月内已经公布或公告的相同或相近技术领域的专利申请或专利文件；
一方面，城市轨道交通安全预估标准较少。目前，针对城市轨道交通预评价可遵照的标准只有AQ 8002—2007《安全预评价导则》[10]和AQ 8004—2007《城市轨道交通安全预评价细则》[11]。这两个标准只是框定了对城市轨道交通所有系统安全预评价的范围和总体流程，属于指导性建议，并未针对信号系统给出安全预评价过程和具体的安全定性和定量方法，导致在实际中对信号系统的安全预评价没有可参考的具体方法，难度较大。
（2）所有由任何单位或个人在该申请的申请日之前向国际申请受理局提交的，并且在该申请的申请日后十八个月作出国际公布的相同或相近领域的指定中国的国际申请，以便检索出与该申请相同的，可能会按照《专利合作条约（PCT）》的规定进入中国国家阶段而成为该申请的抵触申请的国际申请。
对实验组40例原发性高血压患者采用综合护理干预：护理人员对患者实施心理护理，使患者保持积极、乐观心态配合治疗。护理人员要主动向患者介绍关于原发性高血压疾病治疗的知识，对于患者提出的疑问，护理人员要耐心、细致、专业的解答，打消患者的疑虑[2]。医护人员不仅要对患者的疾病状态、生理指标等进行密切观察，还要采用家访或者是电话访问的形式，对患者实施随访，及时了解患者的血压控制情况和坚持服药情况，督促患者谨遵医嘱完成后续的药物治疗。采用联合用药的方式，在控制患者血压平稳的状态下，减少患者服药种类，或者是选择新型的复方制剂，药物长效性突出，血压控制效果更好。
该例中，申请B提交PCT的时间为2008年8月4日；申请A的申请日为2007年8月16日；由于申请B在申请A的申请日之前，并未向国际申请受理局提交，不属于审查员检索抵触申请的时间界限内。
因此，无论从专利法对抵触申请的定义上，还是《专利审查指南》中对国际专利申请构成抵触申请的规定中，还是《专利审查指南》对检索抵触申请的时间界限规定中，申请B均不构成申请A的抵触申请。
故本例中，申请B既不构成申请A的现有技术，也不构成申请A的抵触申请；申请A符合专利法第22条第2款规定的新颖性。申请A因此被授予专利权。
4.按照《专利法》第29条第1款对优先权的规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。
该例中，申请B就同样的发明首次在日本提出专利申请的申请日为2007年8月6日；以该日本的专利申请为优先权，申请人B于2008年8月4日提交了PCT申请；该PCT申请于2010年1月29日进入中国国家阶段，向中国专利局提交了专利申请B；因此，按照《专利法》第29条第1款对优先权的规定，申请B享有外国优先权。
再按照《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.3对外国优先权的效力规定：申请人在外国首次申请后，就相同主题的发明创造在优先权期限内向中国提出的专利申请，都看作是在该外国首次申请的申请日提出的，不会因为在优先权期间内，即首次申请的申请日与在后申请的申请日之间任何单位或个人提出了相同主题的申请或公布、利用这种发明创造而失去效力。
在当前网络营销日益发展进步的社会背景下，构建网络营销效果分析系统是企业实现网络营销策略优化，实现经营发展胜利的必然要求。要构建网络营销效果分析系统，需要重点把握三点，只有把握好这三个环节，才能确保网络营销效果分析系统设计的有效性。
因此，该例中，虽然申请A在中国的申请日2007年8月14日，其早于申请B在中国的申请日2008年8月4日；但是申请B享有外国优先权；就是说，由于有作为优先权基础的日本首次申请的存在，使得从日本首次申请的申请日2007年8月6日起至中国在后申请的申请日中间由任何单位或个人提出的相同主题的发明创造专利申请因失去新颖性而不能被授予专利权。因此，申请B因享有外国优先权而被授予专利权。
课堂教学的效果是教师提升教育教学质量的关键环节，更是学生提升学业水平和科考成绩的关键环节。可以这样说，课堂教学效果好不好将直接决定学校教育教学水平和质量。这不只是中小学教育阶段的规律，甚至也是大学教育阶段的规律，因为学生的科考和学分成绩，以及品德修养都来自教师课堂教学的谆谆教导和循循善诱。因此，无论是以网络教学为辅助的课堂教学，还是以网络教学为主体的课堂教学，我们都必须重视课堂教学效果的提升。
因此，我们发现，申请A和申请B均获得了专利授权。申请A因提交了提前公开的请求，提前进入实质审查。因申请B不构成申请A的抵触申请，也不构成申请A的现有技术，申请A符合专利法第22条第2款规定的新颖性；申请A因此被授予专利权。而申请B在进入实质审查时，申请A虽已获得专利授权，但因申请B享有外国优先权也被授予专利权。
三、引发的思考
我国现行《专利法》通过禁止重复授权原则、先申请原则、抵触申请及优先权制度在很大程度上避免了重复授权问题。但实务中仍然出现了本例中申请A和申请B重复授权的问题。那我们先分析下申请A和申请B重复授权的原因。申请A在提交专利申请时要求了提前公开，从而加快了审查。导致申请A进行审查时，申请B在日本的首次申请和PCT国家申请都未公开。审查员无法检索到申请B，且申请A符合专利法其他专利授权的条件而被授予专利权。审查申请B时，申请B因享有外国优先权也被授予专利权。在这样的情况下，由于申请A和申请B重复授权而造成的权利冲突问题是否可以通过无效宣告程序来解决呢？《专利法实施细则》第六十五条第2款规定了前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的对比或者属于《专利法》第五条、第二十五条的规定、或者依照《专利法》第九条规定不能取得专利权。因此，可以依照《专利法》第九条对申请A提出专利无效的请求。申请A和申请B重复授权而造成的权利冲突法律给出了救济的途径。但是申请A因为要求了加速申请，而在申请B授权之前率先获得专利权。虽然权利人B可以基于《专利法》第九条关于不能重复授予专利权的原则对申请A提出专利无效。但是也因为申请A提出了加速审查，从而造成了其先获得的专利权和经过正常审查程序授权的权利相比，加速审查授权的权利具有更高的被无效的风险。更严重的是，申请A的申请人在获得专利权之后，因为相信其同时也具有了产品开发的天然的自由操作权，而进行了更大投入的产品开发与研究甚至销售，导致侵犯了申请B的专利权。更严重的后果出现在药品化学领域。因为药品化学要经过5年左右或者更长的注册登记的过程；研发费用和注册登记的费用往往是非常高昂的。一般情况下，申请A的申请人在获得专利权之后，即开始产品的深入开发和注册登记的过程。在5年左右的巨额投资之后，准备上市之际，申请B获得了专利授权。申请A的申请人将处于一个非常尴尬的地位。如果申请A授权之后将专利权许可或者转让给了第三人，那么势必会引起更大的经济纠纷。
因此，加速专利审查的程序，虽然缩短了专利获得授权的时间，但是也提高了专利权的不稳定性。对于申请人而言，拥有一份权利稳定的专利往往比率先获得专利授权更重要。
（作者单位：1.华东政法大学；2.江苏龙灯化学有限公司）
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