澳大利亚外国投资国家安全审查制度及应对策略，本文主要内容关键词为：澳大利亚论文,外国投资论文,国家安全论文,应对策略论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 近年来，中国企业对澳投资规模不断扩大，投资额度持续增长。虽然对澳投资范围日趋多元化，但中企投资仍主要集中在煤炭、矿业、房地产、电力领域，特别是近年来电力行业成为中国企业投资关注的重点。以2013年为例，中国对澳电力输送业投资占总投资额的40％，之后是采矿业占24％，天然气占21％[1]。而无论是煤炭矿业还是电力行业都属于敏感投资领域，加之中澳两国政治经济体制、文化历史等存在很大差异，因此中国企业在澳大利亚投资时往往受到更多的“关注”。 具有较大影响力的行业组织澳大利亚中国工商业委员会(Australian China Business Council)近期发布报告称，中国投资者在澳受到歧视，双方之间弥漫着一种缺乏信任的气氛，而这种感觉往往与澳政府对中国政府相关投资所进行的额外审查相伴。这不仅打击了中国企业对澳投资的积极性，也让更多的中国投资者认识到澳大利亚外资国家安全审查制度的重要性。 根据规定，外国投资者对澳投资必须接受澳大利亚外商投资委员会(FIRB,Foreign Investment Review Board)的审查，在“相对不利”的投资环境下，中国企业更需要熟悉FIRB的审查机制和审查特点，并掌握足够的应对策略，才能顺利通过对澳投资国家安全审查。 二、澳大利亚国家安全审查制度概述 (一)澳大利亚国家安全审查法律依据 澳大利亚国家安全审查法律体系主要由外资并购法、实施细则和外资政策三部分构成，即：1975年颁布的《外资并购法》(FATA,Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975)，1989年颁布的《外资并购规则》(Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 1989)以及澳大利亚政府颁布的外资政策构成。其中澳大利亚外资审查的基础法律是1975年的《外资并购法》，主要规定了澳大利亚国家安全审查的审查机构、审查对象、法律责任等核心问题。1989年的《外资并购规则》是《外资并购法》的具体实施细则，为FIRB审查提供具体的法律指导。此外，外资政策同样是澳大利亚国家安全审查法律体系的重要组成部分，也是澳大利亚国家安全审查制度区别于其他国家的主要特点之一。这些外资政策在适时调整外资对澳大利亚本国利益的影响方面，具有迅速的反应能力，因此也是指引外国投资活动、便于澳大利亚政府对外国投资进行管理的重要依据。 (二)澳大利亚国家安全审查机构 澳大利亚联邦政府中负责经济和财政事务的部门是国库部，国库部具体负责制定外资政策，并享有外国投资项目审批权。澳大利亚外商投资审查委员会(FIRB)是澳大利亚国库部下属非法定特设机构，成立于1976年，主要职能是审核符合法律规定条件的投资项目并向国库部部长提出建议、向外国投资者提供相关政策法规的法律指导、监督外国投资者的投资行为等。虽然国库部部长享有外商投资项目的最终审批权，但是其对于外国投资项目的决定主要依据来源于FIRB的建议和意见，因此FIRB的建议和意见对外商投资项目审批的最终决定具有重要的影响作用。 (三)澳大利亚国家安全审查对象 澳大利亚外资审查法律制度将“外国人”对澳大利亚商业和不动产项目的“直接投资”作为审查对象。 1.“外国人”的概念。根据FATA及外国投资政策规定，“外国人”是指“外国自然人(非澳大利亚居民)、外国公司(由外国自然人或外国公司控股持有的公司)以及外国托管人(由外国自然人或外国公司控股持有托管财产的托管人)”[2]。 2.“直接投资”的界定。澳大利亚外国投资政策对“直接投资”的界定包括两种情况：一是投资者出资比例达到或超过10％即认定为直接投资；二是尽管出资比例低于10％，但投资者取得对目标公司的实际控制权(如有权任命公司董事、有权签署贷款担保等特定合同等)，此种情形也被认定为直接投资。 3.审查门槛标准。按照“外国人”性质的不同，FATA将“外国人”划分为“外国政府及其相关实体”和“私营外国投资者”，并针对这两类不同主体设定了不同的审查门槛标准。 一是针对外国政府及其相关实体。“外国政府及其相关实体”包括：外国的各级政府；外国政府、外国政府机构或相关实体合计拥有15％以上权益的公司或其他实体；由外国政府、外国政府机构或相关实体通过其他方式控制的公司或实体。无论投资价值如何，无论收购任何价值的公司股份或商业财产，所有外国政府及其相关实体直接投资之前都应通报澳大利亚政府并获得预先批准。 二是针对私营外国投资者(即企业收购)。区别于外国政府及其相关实体，FIRB仅对达到一定投资金额或一定股权比例的私营外国投资者企业收购进行审查。同时国库部会根据每年澳大利亚GDP情况，对审查门槛进行调整。此外，根据美国、新西兰与澳大利亚有关贸易协定的有关规定，除敏感领域外，美国、新西兰这两个国家的私营投资者在澳投资享有更多优惠政策，投资金额和股权比例要求一般要高于其他国家。 (四)澳大利亚国家安全审查程序 “事前强制申报”是审查程序的重要原则，即凡是符合审查门槛要求的投资者，必须在交易进行之前向FIRB提交交易审查申请，这与对美投资中交易双方自由申报或被动通知启动美国CFUIS审查有着很大的不同。澳大利亚国家安全审查分为初审和调查两个阶段。 第一阶段为初审阶段，期限30日。初审结束后国库部部长需在10日之内告知交易方审查结果。如果国库部部长认为该投资符合澳大利亚的国家利益和相应的政策、法规，将同意该项投资的进行，则不需以下所述的延展期限。如认为该项投资存在损害澳大利亚国家利益的可能，则将进入调查阶段，对该投资进行进一步的深入审查。 第二阶段为调查阶段，期限90日。澳大利亚国库部部长作出初步决定认为需要进一步审查时，可以延长审查期限，即在原定30日的审查期限上，再增加90日的延长时限。在此90日内，国库部部长可作出临时命令，该临时命令也有10日的通知期。在延展审查期限内，如果投资项目未被禁止或者国库部部长没有发出临时命令，则可以继续进行。 三、澳大利亚国家安全审查制度的特点 (一)不断丰富的“国家利益”标准 澳大利亚国家安全审查立法并不是独立的，而是作为其外商投资审查制度的重要组成部分，因此在FATA和《外资并购规则》中并没有采纳“国家安全”的概念，取而代之的是“国家利益”标准，“国家安全”只是“国家利益”内涵的一部分，同美国等其他国家一样，澳大利亚也没有明确界定“国家利益”的概念，而是通过颁布对外资政策的方式不断丰富“国家利益”审查的考虑因素，主要包括以下几方面。 1.国家安全因素。根据FATA的规定，如果一个投资项目可能危害澳大利亚的国家安全，国库部部长将禁止该投资项目。但是在FATA中，并没有规定什么是“国家安全”，澳大利亚国库部部长有权根据投资的具体情况决定其内涵。此外，澳大利亚国家安全机构会从整个国家宏观战略的角度对外国投资交易进行评估，并提出具体的意见建议，这些意见建议对FIRB最终是否会通过该项投资具有重要的影响。 2.政府相关政策因素。包括环境政策、税收政策、文化遗产和土著权利保护政策等各种可能的政策因素。 3.竞争因素。为确保澳大利亚市场多样性和健康性，外国投资者对澳投资时将受到澳大利亚竞争和消费者委员会和FIRB的双重审查。其中FIRB审查主要考虑一项投资是否会导致对澳大利亚市场定价、商品生产或者服务的控制，此外全球相关行业的构成也是考虑的因素之一。 4.“投资影响经济”因素。主要包括：收购重组计划对澳大利亚企业员工、股东及债权人等方面利益的影响；外资收购后澳方在被收购企业中的参与程度；投资者对被收购企业开发运营的安排，确保投资惠及普通民众；投资不影响澳大利亚对全球客户产品供应的稳定性[3]。 5.“外国投资者特征”因素。包括公司监管的充分性、透明性以及公司治理。对于外国国有企业，FIRB将会另外考虑该项投资是否具有商业的本质，或者该投资者是否为了追求更广泛的政治或者战略目标。这包括评估投资者是否被外国政府组织直接或间接控制，外国投资者所享有的非政府利益的程度以及作为利益享有者行使权利所受到的限制程度。 (二)更多关注对外国政府及关联投资的审批 澳大利亚政府认为，外国政府及其机构的投资申请与私人投资申请的审查基础是一致的，是否符合国家利益的评估要以个案为基础，如1975年的FATA就规定了“被豁免的外国投资者”，即只要投资的资产数额低于规定的规模，且行业所处非敏感领域，就可以享有豁免的机会。但是近年来FIRB加强了对外国政府及关联投资的审查力度，如2008年发布的澳洲外资政策不仅将这种豁免取消，还要求所有的外国政府及其相关实体的投资都要向FIRB强制申报。 FIRB对外国政府投资，特别是外国国有企业投资产生越来越多的质疑。该投资者与外国政府的紧密度被认为是影响澳大利亚国家安全的重要因素。如果一项投资交易的收购方涉及外国政府，FIRB将会审查该投资者的公司治理结构及操作规程，以判断该投资方是否为独立运作的商业主体，其受制于外国政府的程度大小或者是否为追求更广泛的政治或战略目的进行对澳投资。同时FIRB也考虑该投资者的公司治理安排是否有利于外国政府的实际或潜在控制(包括投资的融资安排)，该投资者非国有权益的比例、构成以及权利行使是否受限等。此外，该项投资不得妨害澳大利亚相关市场的正常竞争秩序，须与其他商业公司一样按照有关政策进行纳税，并考虑其对澳大利亚经济和社会的贡献与影响等。 (三)附条件批准案件不断增多 近年来，向FIRB申请外资审查的案件数量逐年增加，但是从2011年起全部申请被FIRB批准的案件却不到审查通过案件的一半。以2012—2013年为例，通过采取同意FIRB提出的附加条件“换取”审查通过的项目案件为7196件，占FIRB审查通过案件数量的56％以上(见表1)。