新发展观与经济法治新发展,本文主要内容关键词为:发展观论文,法治论文,新发展论文,经济论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(简称《决定》)中提出 了五个统筹,引人瞩目,即统筹城乡发展、区域发展、经济社会发展、人与自然和谐发 展、国内发展和对外开放等,确立了新的发展观。这是中共作为执政党,应对实践中出 现的问题,适时总结经验得到的认识,意义重大。《决定》在客观、恰当地评价已有成 绩和存在问题的基础上,明确了进一步完善社会主义市场经济体制的方向和大政方针, 在着眼于经济体制的同时,也对经济法治提出了新的课题和要求,值得我们关注和研究 。
一、经济法治的体制和机制性障碍犹存
《决定》对十一届三中全会以来我国经济体制改革的基本评价是:社会主义市场经济 体制初步建立,但还不完善,生产力发展仍面临着诸多体制性障碍。法治作为上层建筑 ,也是经济体制的重要组成部分,《决定》所谓体制性障碍中无疑也包含着经济法治方 面的障碍。
障碍之一:立法及其指导思想方面
吃够了无法无天苦头的国人,对法条产生崇拜,忘记了或不了解法永远是不同主体及 利益博弈的产物,权、利及其制衡是法的固有秉性。纵观现实生活,人们看到,许多法 律、法规、规章的出台,是主管部门急于藉助法律获得权力、某些人大代表对某事甚或 一己之义愤,以及领导人的关注或偏好的结果。在法的制定过程中,各种利益主体未能 充分表达意见,并被吸纳到法中去。即使采取公布法案采集意见、召开听证会、专家论 证会等方式的,立法者也往往不能站在大多数人长远利益的高度取舍、集中各方意见, 仍是拍脑门子决策。如此出台的法,要么脱离实际,要么缺乏大多数人的认同而成为具 文。对于这个问题,除了制度化的立法程序外,最主要的解决之道是要加强立法过程和 决策的民主,让民众和媒体广泛、充分地关注、参与,也不妨指手划脚、说三道四,令 有违民意和科学、公义的人无地自容,引咎辞官。法(治)的精神、原则和主要制度在各 部门法间是相通的,许多看似经济法和其他部门法的问题,其实并非部门法问题,而是 一般法治问题。
法的内容及其实现,也有一个博弈、调和问题。以宏观调控法治为例,宏观调控的目 标很多,希望用一部法、确定一个机构,将调控权集中在中央,以免调控的冲突和不协 调;或者迁就现实,以部门的权力和利益出发设置调控权,而不问调控中的混乱及如何 集中,这都是有违经济法治要求的。市场经济建立在自发合力之上,不能事先运筹帷幄 ,否则就是计划经济了。调控和监管的目标不同,需分由不同的机构如央行、竞争执法 机构、产业监管部门等来承担,无必要也不可能合一。但是调控权的设置又要科学,当 合则合,协调配合又是各有权调控机构及其上级机关的义务或职责加上人民的参与、监 督和司法审查,宏观调控也就与科学和法治接轨了。
障碍之二:政府角色如何定位
现代社会是角色社会,在中国这样一个缺乏法治传统的国家,法立了不少,法治仍不 如人意,问题主要就在角色错位、利益冲突和责任方面。如省市长的亲属从省市政府拿 地做房地产,当事人和社会不以为耻,反以为荣;土地违法主要是政府违法,却鲜有官 员为此承担责任。凡此种种,与法治发达国家形成鲜明对照。
因此,与经济发展一样,我国经济法治的发展也到了从量变到质变的关键时刻,需要 从制度和观念上解决政府角色定位问题,区分政府的三种角色:社会经济管理者;国资 总老板或抽象的所有权人;国资具体老板或出资者(股东)、占用者。在三种角色设置中 ,不得有利益冲突,角色扮演不得错位,担当角色的机关及其工作人员应具有可问责性 ,并在角色定位准确、清晰的基础上落实责任。
其一,政府作为社会经济管理者,应为中立、公正、权威的裁判,一视同仁地对待各 市场主体,不应有所偏袒或歧视。例如,信息产业部作为IT产业市场管理者,其职责是 管好该市场的竞争和秩序,如果它不遗余力地去关心移动、联通和中国电信是否赚钱、 惟恐其不赚钱,那就是角色错位了。
其二,国有财产、资本属国家所有,需要由一定的机关来担当“总老板”或抽象的所 有者职能,制定相关政策、规章,对任何掌管着一定国有资产的主体实施监督管理。因 此,像国资委这样的机构,不能集国资总老板职能和具体老板职能(企业的出资人或股 东)于一身,这样就会出现自己监督自己的利益冲突,构成法治之大忌。
其三,法治的基本要求是每个人对自己的行为承担责任,凡角色错位和利益冲突的机 关或其工作人员应当承担责任:责令纠正、赔偿损失、引咎辞职、行政处分、刑事责任 等。落实责任的关键,是要让政府在其参加的经济实体法律关系如土地、企业、合同等 关系中,与公民、法人一样,平等地承担责任,不能以“行政”特殊性开脱、抵挡之。 从法治的要求看,这本不应是一个问题,但按照近年被最高人民法院人为强化了的“公 私”严格分野的诉讼机制和思路,对政府责任的正常追究或当事人合法权益的保护恰恰 就成问题了。比如在中国,对政府采购合同和特许经营权合同的性质无论作何理解都无 法给予适当救济:如果认定为行政合同,则在现行司法体制和理念下,政府不可能不折 不扣地以合同当事人的身份承担违约责任;如果认定为民事合同,则依现行法和法官的 水平,根本无法辨认和处理以合同条款表现出来的公共利益和公共政策要求,面对精明 且巧于算计的私人及其利益,木讷、迟缓的公共利益被巧取豪夺也就不可避免了。甚至 连这样的纠纷案件法院应否受理、由行政庭还是民庭受理这样低级的问题,迄今还未从 根本上得到解决。这就需要我们打破民事和行政的界限,确立公私融合的经济法观念或 真正的“大民事”观念,使经济法治得以沿着社会主义市场经济的轨道健康发展。
障碍之三:执法或司法方面
公平正义是法的永恒精神,忘记这一点,好律也成恶法了。几千年人治没有给中国留 下法治传统,社会上普遍缺乏守规矩、讲诚信、尽忠职守、利益不得冲突、人人可(被) 问责、民主参与决定和监督、司法最终解决等法治精神,这在执法或司法中也表露无遗 。工商行政管理、税收等执法,基本上只是在现有执法能力和执法手段之内,依任务、 循利益执法,而不是依法执法,这样的中国实际,简直是崇尚知识的莘莘学子和沉迷于 概念、学术的学者所难以想象和理解的。而在行政和法制体系内,尚未形成从根本上解 决此问题的驱动和约束,现有的制度化手段或措施仅能勉强应付严重的贪污腐败、贪赃 枉法而已。法院司法的问题表面上不是这般低级,但是性质和严重性则有过之无不及。 法官在审案、断案中,心中缺乏一杆公平秤,出于徇私、寻租的目的,以不被抓住把柄 为首要考虑来适用法律,形式上合法,公平正义却成了牺牲,仍是普遍存在的现象。在 这种情况下,谓之法官懂法越多越危险,应不是危言耸听。要解决此问题,仅靠制度化 手段也是远远不够的。过去我们常说“人民的眼睛是雪亮的”、“公道自在人心”,看 来它并非与法治不相通。社会运动的客观规律、法治的精神和要求,并不是虚无缥缈的 ,也不是可由学者和法官任意装扮的“小姑娘”,它一般而言是通过人民的声音、集体 的无意识表现出来的。而以法的化身自居的法院和法官不把“不懂”法的人民放在眼里 ,这正是近年来法院的自我评价与人民对它的普遍感受何以差之千里的原因所在。关键 和根本之道,还是要靠民主,除加强民主的制度建设外,要更多地发挥人民自觉或自发 地参与、评议、监督的作用。刘涌案虽属刑案,但其折射出的正是我国司法体制和审判 实践中普遍存在的问题,其最终获得解决的方式和机制,对于其他各种类型的案件也都 是适用的。
二、弘扬、普及平衡协调的经济法精神暨基本原则
中国如此之大,地区、行业发展不平衡,社会又呈二元多层结构,更要紧的是,社会 是一个有机体,发展经济离不开社会协调,发展经济的目的还是为了人。可惜20余年来 ,人们多少淡漠了这个简单的道理,发展被简化为增长,孕育、激化了社会矛盾,以至 贫富和地区差距扩大、致富无道、为富不仁、城乡二元结构的裂隙加大、资源和环境吃 重,等等。在GDP至上的同时,其实也忽视了经济法的精神、原则及其作用的发挥。
中国实行社会主义市场经济,意味着它不是完全自由放任的。时至今日,生产已发展 到社会化阶段,社会成员及市场主体高度分工合作,催生出现代经济法从社会的层面和 高度来调整经济关系。民商法在将市场主体预设为抽象的人、理性人的基础上,对自发 的财产、交易暨经济关系进行调整,期望藉此通过社会成员各自追求、实现自身利益最 大化,以提升整个社会的福祉。但是,一个社会、一个市场中的主体不可能是全赢的, 所谓优胜劣汰,不同的地区也是一样,市场的周期性还会经常给经济和社会带来震荡; 经营者固然会不时蒙受不利,但他(它)们毕竟可以向打工者、消费者转嫁损失,市场经 济的不利后果实际上是由社会上的广大弱者所承受的。我国实行市场经济,也不能摆脱 其规律的制约,如果放任其弊端滋生,则不仅市场经济难以为继,社会也会因此毁于一 旦。为了经济的稳定协调发展和社会安定,国家必须推行适当的财政、产业和金融政策 ,干预乃至参与生产和流通过程。
因此,经济法天然是平衡协调法、社会本位法,平衡协调是其首要的基本原则。这项 原则作为经济法社会本位的体现和基本要求,无论在宏观还是微观的调整中都应发挥其 基本指导准则的作用:经济法的立法和执法要从国民经济协调发展和社会整体利益出发 ,来调整具体经济关系,协调经济利益关系。也只有通过经济法的平衡协调,方能创造 并维护一个令自由市场机制和民法得以发挥作用的外部环境。
这个道理,虽已说了多年,但在追求发展、急于求成的大氛围下,总的来说未受重视 ,更没有付诸实践。于是乎,“有水快流”——有树快砍、有煤快挖、有地快占、有钱 快进快花……,从预算法、税法、银行法、公司法、外汇管理法,到森林法、土地法、 矿产资源法等,几乎都成了当事人的主观任意,或者干脆就当它一纸具文,连遮羞也不 要了。从观念上说,最大的危害则来自所谓的“效率优先、兼顾公平”。对此经济家们 说说倒也无妨,遗憾的是,它蔓延到了几千年来素以公平正义为首要和最高追求的法和 法学领域。按此说法,法也要以效率为第一诉求,公平能兼顾则兼顾,若不能兼顾,则 不要公平也罢。可以说,在这样的思潮或观念下,对于中国急速发展中出现和凸显出来 的种种矛盾,法完全没有起到调和、化解的作用,而是跟着推波助澜,忘记了自己的神 圣使命。所以,老百姓中有一种说法,谓之“社会主义市场经济秩序有一半是法律、法 院和政府执法部门给破坏的”,说得很不客气,但确是事实,说到点子上了。
效率不是不可以作为法的某种价值,但它充其量只能是公平正义的一种体现。置公平 于不顾的效率在任何时代、任何国家都是不存在的。不能想象,违反诚实信用的巧取豪 夺、社会的普遍投机心态和投机行为是有效率的;当然,就改革开放以来我国效率命题 产生的特定条件而言,也不能认为计划经济及其“大锅饭”、行政暨长官配置资源、以 “公”的名义无端压抑个体冲动和私权的种种做法是公平的。
在发展中求索,出现这样那样的问题是难免的。亡羊补牢,未为晚矣,在新发展观指 引下,经济法的平衡协调观必将获得新生。从而为中国新一轮高质量、可持续的发展提 供应有的法治保障。
三、坚持社会主义市场经济改革方向
《决定》对公有制保持了一份执著,提出要继续坚持公有制的主体地位,发挥国有经 济的主导作用。这不是一个新的、但却是重要的政策信号。
一直以来,人们对于改革的目标模式,多少是忽视或不情愿市场经济前有“社会主义 ”作修饰的。每一轮改革,都被许多人视为新一波的化公为私过程,公有制不免构成观 念上和实践中的一种障碍。于是,就出现了种种理论来为此辩护、论证,诸如市场经济 的前提是私人产权、公有制与市场经济不兼容、公有财产全面退出竞争性领域、休克疗 法从长远看比渐进式改革更好,云云。
然而,在中国实行或不废除公有制,应该不仅出于意识形态的考虑。要实现统筹发展 ,使经济发展与社会进步同步、始终不背离最大多数社会成员的意志和福祉,光有共产 党的领导和军队是不够的。统筹发展、平衡协调要有它的经济基础、经济关系。如果整 个社会以私有制为主导,则有共产党领导,有军队维护这个政权,它也不是社会主义的 了。而中国要在如此现状下尽速发展、复兴、繁荣,又不得不藉助社会主义的名义和实 践,否则只能是低级、野蛮落后的小商品经济。
尽管公有制与私有制相比,其运行和实现较为复杂、困难,对制度的要求高,但是骑 虎难下,不仅不能放弃,而且必须驾驭好。以公有制的典型形式之一国有制为例,它与 私有制的最大不同在于,它的主体是一个体系、一个个机关及其工作人员,没有天然的 利益驱动和约束,其参与市场关系的主体有赖于制度的模拟和保障,因而代理成本高。 要将这样一种财产权与市场相结合,确是人类历史上前所未有的。
令人欣慰的是,中国义无反顾地走上改革开放之路,对社会主义市场经济和公有制的 心得、经验积累日甚,信心倍增。早在上个世纪70年代末,改革的理论准备之一,就是 学者与官方达成了一个共识,即:社会主义之所以能够而且应该引进商品货币关系,公 有制下之所以要搞商品经济,就是因为国有制、公有制不是铁板一块,它的内部有千千 万万个不同的利益主体,必须承认它(他)们有相对独立的利益,在此基础上开展交易和 经营,不然就是大一统的国有制和大锅饭。由此,市场关系进入公有制内部,一发不可 收拾,除企业外,政府或其部门、同业公会、媒体、俱乐部等,也加入到竞争的大潮中 来。国有主体与私人相比在竞争中尽管有不利因素,不如私人那般“活”,又容易为扮 演公有角色的内部人等非所有者控制而异化,但毕竟竞争得有声有色,如企业、政府等 角逐公司大股东地位,中央和地方像自然人一样依公司法合资经营(如企业、桥梁、水 利设施等)、纷争求利(如公路收费),地方政府契而不舍地投资发展经济以造福一方(如 奇瑞汽车的崛起)等等,一派中国特色。对此完全应该正面地看待,不能以它“乱”、 不再那么大一统而否定它,否则就没有社会主义市场经济,没有今天的发展和繁荣了。
有鉴于此,公有财产不应该从竞争性领域中一刀切地退出。既然搞市场经济,则它退 出不退出,退多少,如何退,应由市场决定,优胜劣汰,进进出出,生生不息。过去国 有制的摊子铺得太大,现在融入市场竞争,必然会有压缩,这是正常的所有制结构调整 。同时,也必然有国有资本会在竞争中胜出,顽强地留在竞争性领域,因为没有两个国 有主体是相同的,其观念、素质、水平各异,联想、长虹、奇瑞等自不必说,即或最不 适宜国营的餐饮业、服装业等,也仍然有国资或其控制的企业存在着。既然它能存活甚 至活得很好,那就不必强行要求国有财产退出竞争性领域,或者以行政手段人为地规定 国有制在竞争性领域的比例,否则必然会造成前苏东国家90年代初发生的那种生产力破 坏和社会动荡。
改革开放20余年,国企改革还不能说已经成功,要从根本上找准国有制和国企改革之 路,把握并完善治道,还需着力在国有制内部塑造市场主体,否则还会多走些弯路。
长期以来,我们希望在国有制内部把企业塑造成利益主体暨市场主体,以为只要企业 “真正”成为“独立”法人,改革就万事大吉了。而事实上,企业、公司只是所有权、 他物权人投资经营的工具或手段,只是法律上的交易主体,而非真正的市场主体。譬如 A、B两个自然人开了一家有限公司,真正的市场主体并不是这家公司,而是承受该公司 所有者权义的A、B。对这个简单的道理,人们迄今还不十分清楚,内部人、大股东等肆 意侵占或损害企业利益,也即非所有者掠夺所有者或者一些产权人侵占、损害另一些产 权人的弊端,正缘于此。我在这里狭义地理解产权,即property rights——所有权、 他物权,具有排他性的绝对权;《决定》里面则是把产权作广义财产权解的。之所以对 产权作狭义理解,是因为市场经济运行的基本前提,是确立所有权和他物权,所有权和 他物权的主体是真正的市场主体。这样也就把法学和经济学统一起来了,只有明晰产权 ,确认其神圣不可侵犯,才可能在此基础上开展交易、竞争。企业不过是产权人之间交 易的一种形式或结果,也就不是真正的市场主体。企业法人并没有自己的意志,它的意 志是而且应当是投资该企业的产权人的共同意志。如果不能清楚、坚定地认识这一点, 以为企业是“独立”法人,自然就是市场主体,就难免要出问题了。
所以,社会主义市场经济要最终获得成功,关键是要在公有制内部,特别是国有制内 部明确不同的产权主体,否则还是大一统的国有制,想放就放、想收就收,利益驱动和 约束难以形成,社会主义市场经济就难以健康、顺利地发展下去。按照上述道理,也是 实践的经验教训和要求,又参照国际惯例,我们应当在国有制内部确立各级地方的所有 权,建立中央和地方在法律上分别所有的国家所有制。兹将这样做的理由和好处概括总 结如下:
第一,这是实行社会主义市场经济的要求。搞市场经济,无非是两条,一是引进市场 关系,二是引进资本关系。实行社会主义市场经济,还需将资本关系引入公有制、国有 制内部。否则就是大锅饭,就是一些人掠夺、侵占另一些人。
第二,这是完善我国财政体制的要求。《决定》的一个重要精神,是要理顺中央和地 方在财税、投资等领域的分工和职责,合理划分中央和地方经济社会事务的管理权责。 按照现行财政体制,从中央到地方实行五级财政,每一级财政对同级人代会负责,而财 政权不能仅表现为价值符号,中央和地方财权都必须有产权作为支撑和依托。而且,与 财政契合的各级地方政权,具备作为产权主体的全部要素:意思或决策、权利行使、损 益承担等。一级财政一级所有权,一个财政一个所有权,完全是顺理成章的,这也不过 是从法律上将现有的财政及利益格局予以明确、清晰而已。
第三,这是减少国有财产管理经营代理成本的要求。大一统的国有制依附于整个国家 政权这个体系和主体,县、乡掌管的财产也是全国人民所有,这就减缓了监督的力度, 徒增了从所有权主体到具体财产间意志、利益传导的环节,降低了传导及信息反馈的有 效性。确认地方所有,就可为解决此问题提供制度保障。比如,对于县所有财产出资或 控股的企业、县立中学等,全县人民就是真正的主人,县地方也义不容辞地负有管理经 营好该企业、学校的义务,不必再依赖也不可能指望全国人民或者“天高皇帝远”的中 央的决策、监督,从而让县的财产、县出资兴办的企业和其他任何事业最大限度地符合 全县人民的利益,接受全县人民的监督。
第四,这是社会主义民主和法治的要求。现代民主、法治的起点,就是人民理直气壮 地要求国家管好人民的财产及其托付的各项事宜。既然《宪法》规定由同级人民代表大 会决定同级财政,则这个财政自应当包括地方财政形成的财产、包括其投资或控制的企 业,否则这一块就成为权义真空了。只有中央和地方分别所有,才能保证任何国有财产 在管理和投资经营当中,有人决策,有人(不)作为,有人负责。
四、以《决定》为指引完善经济法制度
新发展观意味着从量变到质变,要求我国的社会经济体制、包括法律制度在内的各项 制度有质的提升。适应形势要求,以《决定》为指引,亟待从以下方面完善我国的经济 法制度:
最重要、最紧要的,是要完善财税制度,使之与中央和地方事权的合理划分相衔接、 吻合。一方面,相关法律中要明确与事权配合的财政权义。譬如义务教育,现行法中恰 恰没有明确应由哪一级财政负担(当然这不是立法者的疏忽,十分反讽的是,这是以立 法刻意反映出来的人治思维),结果必然是领导、“负责”、筹资、出钱诸主体分离, 义务教育经费不落实、摊派、乱收费等现象也就不可避免了。另一方面,要通过法律( 制订《财政收支划分法》等)明定各级政权的财政权义,实现完全的依法收支和转移支 付。尤其是转移支付,转不转、转多少不能依转移者的好恶、关注和被转移者的恳切程 度,而是转移者的义务和被转移者的权利,彻底杜绝以人脉和长官、“现管”间的博弈 得钱,“跑部”和送礼进钱。
现行征税权、税政权和税收征管权高度集中于中央,地方税名不符实的状况,也有悖 财税促进分配公正、公平竞争、配合各级政权实现事权的功能或作用,置地方财政及其 完成人民交办之事陷于尴尬困境。按《决定》的精神,中央和地方的事权要与其责任相 一致,更要有相应的财权相配合,因此,需要根据地方事权的特点,通过法律扩大其财 权,不仅地方税的解释权、减免税等税政权、征管权应赋予地方,而且在中央一级不可 能公平开征的中央税的税政权和征管权也应交给地方,而且可以划出一些税种由地方自 行立法开征。
其次,有关政府公共经济管理包括调控、监管、登记注册等法律法规,都要将其建立 在市场和责任的基础之上。人治和计划经济的传统,使得我们的各项管理总是立足于管 ,缺乏服务意识,背离了管的本意,由于管而给人民带来不便甚至给社会经济造成损害 ,却难有人为此承担责任。要改变这种状况,从根本上说就是要把管建立在市场和社会 自治的基础上,凡是市场和自治能解决的,就不要去管,管是为了让市场和自治能够发 挥或者更好地发挥作用。因为政府不是万能的,它永远不可能在第一时间发现并纠正任 何问题,必须寄望于利害关系人及其发动争议方能解决问题;也只有这样,才能将“管 理者被俘虏”的弊端减至最小程度。凡是藉助行政权力以公的名义实施管理的法,从工 商行政管理到产业政策、产业部门管理,从金融监管到土地和资源的开发、利用管理, 对相关法律法规都应据此进行改造。当然理念的根本转变仍是第一位的。再者是承担管 理职责的机关及其工作人员须无例外地可被问责,问责途径从民众自发监督到宪法诉讼 ,责任方式从减损角色扮演者的个人利益到宪政和政治文化高度的引咎辞职,无庸赘述 。
最后,现行经济法制度要有质的提高,突破口应在《反垄断法》的制定上。反垄断在 中国集中地体现了政府主导与市场、公与私、政府的运动员和裁判员角色、行政与司法 等的矛盾冲突。《决定》中所言妨碍公平竞争、设置行政壁垒、市场封锁、行业及公用 事业垄断等,基本上并非私人所为,而主要是由政府造成的。因此,尽管我国的反垄断 法条已有不少,但《反垄断法》却迟迟不能出台。原因是反政府造成的或其支持的垄断 太难了。问题主要在于政府能不能与私人、企业等一体适用《反垄断法》,以及反垄断 执法机构如何查处、纠正政府垄断,对政府垄断案如何通过司法救济予以最终解决等。
笔者一直以为,所谓经济性垄断和行政(性)垄断的区分是人为杜撰的,包括政府在内 的各种主体应当平等、同样地适用反垄断法的结合、联合和滥用优势地位制度,当然适 用除外制度也是必要的。这样做合乎国际惯例,既可解决当前的问题(促使利害关系人 投诉、起诉政府或其部门的垄断行为),又可收长治久安之功效。在角色及其权义设置 适当、利益不冲突的条件下,反垄断执法机构应可依《反垄断法》查处或起诉包括政府 在内的任何主体,能查处则查处,不能或不便查处则诉诸独立、权威的第三者——法院 来审理裁判。果能如此,也就带动经济法和经济法治从制度和机制诸方面跃升一个台阶 ,步入了新的境界。
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