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摘要：随着我国近年来的建设工程持续快速发展，仅2017年因建设工程合同纠纷案件已审核完结有近16万件之多，建设工程合同的无效对原签约人双方，法院、仲裁机构等都带来人力、财力、精神巨大损失。本文从建设工程合同无效进行说明，为签订合法有效建设工程合同提出参考意见。
关键词：无效合同
在建设工程活动空前发展中，无论是建筑业拉动国民经济增长，提供大量就业岗位，或者是政府基础设施建设、工业生产建设中也同步产生了大量纠纷，以至内陆5线城市基层法院承接的合同类起诉案件已排到下一年的工作任务上了。建设工程纠纷飞跃增加，是由于建设工程纠纷争议内容和案件事实较为复杂，涉及法律、法规适用的问题较多，法律关系较为错综复杂，专业性特点突出。造成的原因是由于我国内陆市场处于发展阶段，管理制度不健全，市场监管不严，项目盲目建设较多，建设项目参与人法律意识淡簿。
建设工程全寿命中，建设工程活动建立在合同的基础上，合同占有绝对地位，必须确定的合同效力。
因涉及面太大，今天主要略谈在建设工程活动中确定建设工程施工合同无效几点看法。
一、建设工程施工合同的作用
1.建设工程合同是合同双方的约定，是在法律的框架下双方的责权利实施的要求。
2.建设工程合同主要是为工程建设需要制定的勘察、设计、施工合同。
3.政府能够通过对建设工程施工合同的管理，达到掌握建设市场各种动态和经济变化趋势，进行市场引导管理和调控。
4.建设参建单位能够根据工程合同规范各自的权利和义务，对施工过程中进度控制、质量控制、成本控制、安全管理作出相应要求，是确保建设目标实现的重要手段。
5.根据建设工程合同能否履行也等同于建设工程管理中的关键环节，能为项目实施过程中出现的各种争执与纠纷的解决方法提供依据。
2、建设工程施工合同无效反作用
建设工程一但认为无效，直接影响合同签订方预期目标及责任承担，对原合同中的各种约定，因合同无效导致大量条款是否有效的问题，工程款是否按原约定支付？施工工期要求如何处理？变更、索赔等是否执行？因质量问题维修、保修如何执行？如何承担赔偿有损失的一方？签订无效合同的当事人如何承担相关法律责任。
根据《合同法》立法目的是维护社会经济秩序，鼓励交易；内陆经济急速发展的时代下，确定合同无效不仅带来经济上秩序混乱，阻碍建设市场的健康发展，不利于保护合同当事人的权益，也有可能对社会稳定造成影响。
3、建设工程施工合同实施中的法律依据
建设工程施工合同无效，会影响到整个建设工程良序运行，给合同各方带来诸多麻烦。建设工程项目建设中涉及的法律（广义上的）如下（以下为简称）：
1.法律：民商法中的《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等；行政法中的《城市规划法》、《城市房地产管理法》等；经济法中的《建筑法》、《价格法》、《标准化法》、《预算法》、《采购法》等；社会法中的《安生生产法》、《劳动合同法》等；诉讼法中的《民事诉讼法》、《仲裁法》等；
2.行政法规：《招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》；《建设工程安全生产管理条例》；《建设工程勘察设计管理条例》等。
3.部门规章：《建设工程工程量清单计价规范》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《建筑工程施工许可管理办法》、《实施工程建设强制性标准监督规定》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建设工程合同示范文本》等。
4.地方法规、条例、规章《***省造价管理条例》、《***省招投标管理办法》、《***省质量管理办法》、《***建筑节能管理办法》等。
5、各地政府政策性文件，政府职能部门文件等。
6、最高法院、各省高院司法解释，行业协会的规范、文件。
建设工程涉及法律、法规、部门规章，地方法规、规章、政府文件并不止如上所限，不一一枚举，内容繁多、相互交叉重叠，出自多门，关系复杂，有各自不同的效力或重复效力，如何鉴别各种条款的实施，不仅造价人员不能现理清，就是专业法律工作者也有很大的难度。建设工程施工合同是以上各种法律法规等涉及工程建设方面的化身集成，建立并履行。
二、建设工程施工合同无效的法律依据
1.1合同法
建设工程合同是合同法的一个分则，建设工程合同内没有规定适用承揽合同。《合同法》第52条规定合同无效5情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。恶意串通，损害国家、集体或者第3人利益。以合法形式掩盖非法目的。损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定。
1.2合同法无效条款释义
（1）合同法52条第1款：“以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益”；欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。重点是“损害国家利益”，只有在有损国家利益时，该合同才为无效，否则只能是可撤销、可变更合同。
（2）合同法52条第2款：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”；恶意串通，是当事人为实现目的，串通实施合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。当事人在主观上具有恶意性。即明知或者知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，当事人约定互相配合或者共同实施该种合同故意行为，合同无效。
（3）合同法52条第3款：“以合法形式掩盖非法目的”；当事人要达到的真实目的或者其手段是法律或者行政法规所禁止的；是故意行为；当事人为规避规定采用了合法的形式掩盖非法目的。合同无效。
（4）合同法52条第4款：“损害社会公共利益”；法律、行政法规无明确规定，但合同又明显地损害了社会公共利益时，合同无效。
（5）合同法52条第款：“违反法律、行政法规的强制性规定”；这款比较严格的对《民法总则》对施工合同无效进行圈分；违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指当事人在订约目的、订约内容无论是主观还是过失，存在违反法律和行政法规强制性规定的合同都是无效合同。注意强制性规定的含义，如果是违反部门规章及地方性法规条例建设工程合同，不能认定合同无效，
2.1民法总则
《民法总则》对民事行为无效的9种情形，（1）无民事行为能力人实施的；（2）限制民事行为能力人未经代理人追认的；（3）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（4）基于重大误解实施的民事法律行为。（5）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下民事法律行为；（6）第3人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为.（7）一方或者第3人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为.（8）一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的。（9）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
2.2民法总则无效条款释义
（1）以上《民法总则》条款情形中的（1）和（2）款是行为人法律效力问题，建设工程方面不再赘述。
（2）以上《民法总则》条款情形中的（3）和（8）款中受到伤害的一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
（3）以上《民法总则》条款情形中的（9）同合同法52条第2款中释义相同。
（4）无效行为、被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民法通则内对无效合同要求较为宽泛，导致大量无效合同的存在。“《合同法》第5十2条第（5）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，所以说只有违反法律和法规的规定方可认做无效。否则会涉及扩大对合同无效覆盖面，
3.1最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称高院建设工程合同解释）第一条有3种情形，既第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第5十2条第（5）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3.2《高院建设工程合同解释》无效条款释义
（1）《高院建设工程合同解释》第一条第1款：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；从事建筑活动单位的资质经建设行政主管部门审查、取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》规定各级工程总承包企业必须在其资质等级的范围内总承包。没有取得资质而承揽工程，承揽超越其资质等级的工程，都属于挂靠，违反法律禁止性规定的行为，所以无效。
（2）《高院建设工程合同解释》第一条第2款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。实际施工人借用有资质单位外壳，以其名义施工，也叫挂靠，可以结合《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 》综合认定以下属于挂靠行为：
① 挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
② 挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
③ 挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；
④ 被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；
⑤ 施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
挂靠和借用资质签订的建设施工合同属于无效合同，因《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 》是部门规章不予参照，要根据具体事实认定合同是否无效。
（3）《高院建设工程合同解释》第1条第3款：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；此条根据 《招标投标法》第3条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标3条情形：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
1.“必须进行招标而未招标”按法律、法规规定要招标工程，根据《招标投标法》第3条第1款，此款“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”内容范围较大，结合《工程建设项目招标范围和规模标准规定（发改委2000年3号令）》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条等相关规定不符的，所签订合同无效。这里面也包括商品住宅、经济适用住房，至于是资金来源没有明确说明，符合以上规定要求的也是必须招标内容。
因《工程建设项目招标范围和规模标准规定（发改委2000年3号令）》同样为部门规章，而不是法律，是否依据此规章要求为合同无效呢？笔者认为此法规只是对《招标投标法》第3条的规定进行明确具体范围和规模标准，应认定不符合此规章要求的建设工程合同应为无效合同。
②.中标无效主要表现有6种情形，（1）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
③.在《中华人民共和国招标投标法实施条例（第613号）》明确串通投标又明确的了17种形式，为投标人相互串通投标有11种情形：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容。投标人之间约定中标人。投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜。不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人。不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。不同投标人的投标文件相互混装。不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。招标人与投标人串通投标的6种形：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
中标无效的建设工程施工合同也是无效合同。
4.“黑白合同”的效力
黑白合同是指必须进行招投标的工程项目合同，建设单位与施工协商致就同一工程签订两份不同的合同，一份用于建设主管部门备案（白合同），另一份实际的操作合同（黑合同）。
黑白合同的效力判断标准，这时只对必须招标的项目进行释义。首先“黑白合同”签订的时间，是在招标之前，还是在中标之后。如何是在招标之前进行协商签订的合同，根据《招标投标法》第41条 [招标人与投标人串通]，签订的合同无效。其次是中标后协商签订的黑白合同，根据第《招标投标法》57条 [签订合同]招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所签订的“黑合同”无效，要区分“黑合同”不同补充协议性质的文件。
根据《招标投标法》第46条招标人和中标人自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同之后另签“阴阳合同”则不是无效合同。
5.其他确定的合同无效的相关内容
低于成本价签订合同是否无效，建设单位“三证”不全（土地使用证、规划许可证、施工许可证）签订的施工建设合同是否无效，未以书面形式订立的建设工程合同是否无效等，由于篇幅有限，在此文不再讨论，在其他文章专门论述。
6.合同无效的法律结果依据
（1）《合同法》第57条规定“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独认存在的有关解决争议方面的条款的效力。”可以确定合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，合同无效不影响原约定争议解决办法的效力；包括质量保修、仲裁、选择检验机构、鉴定机构的条款
（2）《合同法》 第58条 规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。返还已经不行了，材料用在建设工程上了，人工消耗掉了；因为建设工程将材料形成不动产，无法恢复原状和返还，只能折价补偿；确定这个种价格有两种方式，一是按原合同结算方法计算工程价款，此种方法符合合同双方在当时订立原“合同”真实意思。二是根据相关法规或规范性文件要求进行鉴定，鉴定机构根据必要的依据作出工程价格较为中正，往往比原有效合同约定价格还高。赔偿损失，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（3）《高院建设工程合同解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这一条是签订合同双方都想看到的，与合同法58条规定相符，合同无效不影响结算，平衡双方之间的利益关系，前提是验收合格。避免了通过鉴定机构鉴定费用周期长，花费多，各参与人紧张对立身心疲惫的现象。
（4）《高院建设工程合同解释》第3条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。对于前款中建设工程质量不合格有多种原因，各参与方都有可能存在影响质量不合格因素，有勘察、设计、监理、建设单位等，修复工程的费用要看责任的承担方是谁，施工方只对所施工工程质量负责，因其他单位的原因造成工程质量不合格，建设施工企业是不应该承担此项费用。对于修复后建设工程质量仍然不合格，根据《合同法》279条和《建筑法》规定，不得交付使用。所施工内容就失去价值，施工单位将不能得到相应投入费用，并有可能会承担质量不合格引起拆除等其他费用，当然是否合格是需要规范文件确定或有资质的鉴定机构鉴定确定。
（5）《高院建设工程合同解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。此款对于违法行为确定合同无效，在前第2条中，给予原签约双方进行按原约定进行结算，根据当前市场行为，当时所秩签订的建设工程施工合同结算条款都是比较低的结算方法，真正结算后的价款，施工单位有可能都是亏损的，这里“非法所得”很难认定，是按照施工单位收入减去成本开支后剩余的费用？还是按结算依据中“利润”来扣减？适用于被挂靠人收取的“管理费”收缴，不适合实际施工人此项费用的收缴。
这里说到“非法转包”，就会有“合法转包”之说，合法转包是指承包人将主体之外工程进行专业分包，且在合同约定之内或经业主同意的分包。即使没有做到这一点，但是也不能认为合同无效，只是承包人一种违法行为。但是在签订合同之时借用资质的行为签订的施工合同则是无效。
结论：对于合同无效主要从资质的符合性，形式上的合法性、程序的完整性等来确定，对于诸多不是法律要求内容，是不能轻易认定施工合同无效，否则会引起经济市场的混乱。当然合同无效也不需要惊谎，因为《高院建设工程合同解释》第2条说明，施工合同无效，只要工程质量验收合同，是给予支持工程价款的。第4条说明非法转包、违法分包，借用资质等是要收缴所得的。
论文作者:宋艳
论文发表刊物:《建筑学研究前沿》2018年第28期
论文发表时间:2019/1/2
标签：建设工程论文; 合同论文; 合同无效论文; 投标人论文; 合同法论文; 法律论文; 资质论文; 《建筑学研究前沿》2018年第28期论文;