废止齐玉苓案quot;批复quot;与宪法适用之关联——理性看待最高人民法院对齐玉苓案“批复”的废止，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,宪法论文,理性论文,齐玉苓案论文,quot论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、齐玉苓案“批复”引出的问题
2001年最高人民法院发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称齐玉苓案“批复”），该“批复”经媒体大力宣传后，被夸大成为“中国宪法司法化第一案”。有部分学者对此持相同态度，认为齐玉苓案“批复”是我国人民法院适用宪法解决案件的开端。
但是，多数宪法学者对宪法司法化以及齐玉苓案“批复”的价值有不同看法。如我国宪法学家许崇德、郑贤君在《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》一文中，针对宪法司法化理论进行了学术批评，认为宪法司法化不仅误解了宪法的立法实施和行政实施机制，而且将宪法司法化与宪法诉讼等同，产生宪法理论上的混乱。①宪法学家童之伟教授在《宪法司法适用研究中的几个问题》一文中也指出，最高人民法院的批复“纯属多余，谈不上‘宪法司法化第一案’”，因为法院对齐玉苓案的审理完全可以适用《教育法》对公民受教育权的规定，根本不需要由最高人民法院来解释此案的法律适用问题；最高人民法院的批复也不属于宪法适用的范畴，批复没有明确运用宪法规范来解决这一案件，最多只能定性为援引宪法，而不是适用宪法。②所以，宪法学界的主流学者认为不仅宪法司法化是一种错误的提法，而且齐玉苓案“批复”也不属于宪法适用的范畴，因为“批复”以及案件的处理并不符合宪法司法适用的一般原理。③
但是，齐玉苓案“批复”产生的学术争论折射出我国宪法适用理论的薄弱以及宪法应用性研究的困境，它在产生学术争论的同时也引出了以下两个值得认真研究的问题：一是宪法适用的原理是什么？二是齐玉苓案“批复”是否属于宪法的司法适用？如果是，最高人民法院是否有权适用宪法？对这两个问题的解决是理性认识齐玉苓案“批复”的关键。
二、齐玉苓案“批复”不符合宪法适用的原理
我国学者对宪法适用的含义存在争议。有学者认为宪法适用大致与宪法实施等同，持此观点的学者认为，宪法适用是指将宪法作为行使宪法职权的依据的活动，包括宪法修改、宪法解释、行使立法权、行使行政权和行使宪法监督权与宪法审判权等一系列活动均存在宪法适用的问题。④另有学者认为，宪法适用“是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。”⑤另有学者则认为，宪法适用是指宪法关系主体依照宪法的规定将宪法规范直接适用于具体案件或者某一具体问题的专门活动，它与宪法实施或者宪法遵守是不同的概念。如童之伟教授认为，宪法适用是“指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。”⑥苗连营教授认为“宪法适用是指特定国家机关按照法定的程序和形式，运用宪法规范处理宪法争议的活动。”⑦
从宪法学原理出发，宪法适用与宪法实施、宪法遵守是不同的概念，⑧宪法适用是宪法实施的消极和被动方式，它是对已经发生的公权力行为是否合宪做出判断并解决由此引起的宪法争议。所以，宪法适用是将宪法规范应用于具体事件，对该事件的是否符合宪法的规定做出判断并进行推理的过程，具有法律技术性特征。而宪法实施主要是从宪法的效力和实践层面来理解，即国家机构、法人、政党和社会组织以宪法作为自己的活动准则。由此可见，宪法适用至少应当符合下列基本原理。
第一，宪法适用的前提是存在合宪性争议或者国家权力行使过程中产生了宪法问题。
宪法调整两类最基本的社会关系：一类是国家权力与公民基本权利之间的关系；另一类是国家机构之间的权力冲突关系。宪法在调整这两类社会关系的过程中必然产生合宪性争议和宪法问题，而解决这些问题的最后手段是适用宪法规范。
所谓合宪性争议主要有两类：一类是指公民认为国家的立法、行政行为侵犯了被宪法保护的基本权利，需要裁决法律、法规是否符合宪法；另一类是宪法规定的国家机构认为立法机构制定的法律有违反宪法之嫌，提交给专门机关予以审查以确定其合宪性。处理合宪性争议的机关一般来说是普通法院或者专门的宪法裁决机构，因此由普通法院或者专门的宪法裁决机构适用宪法处理争议的活动称之为宪法的司法适用。
所谓国家权力行使过程中产生的宪法问题，一般来说都是政治问题。当然，从广义来讲，宪法争议问题也是宪法问题，但这些问题一般能够通过司法程序来处理，所以将宪法争议作为可由裁判机构处理的法律问题来对待。宪法中的政治问题，主要是指政府高级官员的行为是否履行了宪法职责或者是否违反了宪法和法律。应当说，这些问题也可以由司法机关适用宪法规范来处理，但是由于政府高级官员的违法行为具有特殊性，由司法机关来处理可能不利于问题的解决，对此汉密尔顿在讨论美国宪法草案中参议院的弹劾权时认为，由于公务人员的违法行为具有政治性，所以必须对之进行“全国性审判”，而履行这一职权的最好机关便是参议院，因为它具有“足够的尊严”和“充分把握其立场，在被告的个人和作为人民代表的原告之间，能够不屈不挠地保持必要的无所偏倚。”而“最高法院的法官不见得在一切时候都具有执行如此困难任务所需要的那种突出的坚定性。”⑨所以，由立法机关来处理政府高级官员的违法问题可以称之为宪法的立法适用。
第二，宪法适用的标志是宪法规范成为解决宪法争议和宪法问题的直接依据。
我国学者对宪法规范作一般学理分析时认为，宪法规范具有原则性和概括性的特征，但这一结论却被错误地理解为宪法规范不具有适用性的理论依据。在多种国内权威宪法学教材中，仍然认定宪法需要由普通法律具体化，否则宪法就不能实施。近年来，宪法学理论研究成果实际上已经否认了上述观点，认为宪法规范的原则性和概括性不构成否定宪法适用性的理由，认为“适用性是宪法的根本属性”，其主要依据是宪法本身就是法律，同时也是具有调整特定社会关系的根本法律。⑩
宪法规范虽然具有适用性，但是如果发生的宪法争议或者产生的宪法问题不需要或者不能够运用宪法规范直接解决，而是通过普通法律或者其它行政途径来解决，那么就不存在宪法适用的问题。所以，宪法适用就是直接运用宪法规范就发生的宪法争议或者产生的宪法问题做出裁决或者决定，将宪法规范作为裁决或者决定的唯一依据，适用宪法的机构在必要时对宪法进行解释。
第三，宪法适用的目的在于确定宪法责任。
宪法适用需要决定合宪性问题和政府高级官员是否违法的问题。因此，宪法适用主体须确定违宪行为以及政府高级官员的宪法责任。所谓宪法责任是指国家的法律、法规违反宪法的原则、精神和具体规定，侵犯了公民的基本权利而需要承担的政治和法律责任，当然宪法责任也包括政府高级官员违反宪法和法律或者没有履行宪法义务造成重大政治影响需要承担的政治责任。从宪法实践来看，法律和法规如果违反宪法将被宣告无效，政府高级官员违反宪法和法律的行为将承担免职、剥夺荣誉称号、剥夺其担任公职或者从事某种特定职业的权利等。既然宪法适用是将宪法规范直接作为解决宪法争议和处理宪法问题的依据，那么宪法适用自然以追究违宪责任作为其基本目的。
将上述宪法适用的原理与齐玉苓案“批复”相比较，可以说，齐玉苓案“批复”并不是宪法适用，最多只能是援引宪法条文，我国各级人民法院在审理案件时已经存在多次援引宪法条文的先例，但与齐玉苓案一样都不是宪法适用。因为，这些案例最多是在判决书的“说理部分”援引宪法条文，而没有将宪法规范作为处理案件的依据。(11)齐玉苓案“批复”中提到，公民的受教育权是宪法确认的基本权利，侵犯受教育权应当承担相应的民事责任。宪法确认的公民基本权利在本质上是防止国家公权力的侵犯，而侵犯齐玉苓宪法上的受教育权的是普通公民，因此，本案既没有形成宪法争议也没有产生宪法问题，无需适用宪法，同时宪法也不能成为解决民事争议的法律依据。正因为如此，我国最高人民法院2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括以“已停止适用”为理由，废止了齐玉苓案“批复”。
三、废止齐玉苓案“批复”对宪法适用的积极影响
第一，废止齐玉苓案“批复”有利于我国的宪法适用回到现行宪法确定的路径上来。
国外宪法适用体制分为司法适用和立法适用两种，以美国为例，美国的宪法适用一般将宪法争议作为法律问题由法院来解决，将宪法问题作为政治问题由议会来解决。其它西方国家均确立立法适用和司法适用并行的模式，这是宪法的法律和政治双重属性产生的体制架构，不存在宪法由司法机关垄断适用的问题。至于哪些争议由司法机关来处理，哪些宪法问题由立法机关来处理，各国根据自己的政治和法律传统加以确定，并无绝对的划分标准。
根据我国现行宪法的规定，我国宪法适用的机关是全国人民代表大会及其常委会，即我国的宪法适用将宪法争议的处理与宪法问题的解决交由立法机关负责。这种体制与国外宪法适用体制存在较大的差异，可以说我国现行宪法排除了宪法的司法适用。我国《宪法》第67条规定，全国人民代表大会常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，此处的相抵触自然包含是否同宪法相抵触在内；全国人大及其常委会有权决定政府高级官员的任免；有权对国务院及各部委提出质询；有权组织特定问题调查委员会；全国人大常委会还有权解释宪法。从宪法对全国人大及其常委会职权的规定来看，我国将解决宪法问题的机关定位为立法机关，这是我国宪法确立的宪法适用的主要路径。齐玉苓案“批复”被夸大为宪法的司法适用，不论其主观上是否存在对我国人大宪法适用实践的否定或者无奈，都与宪法规定相冲突，显然不能成为我国宪法适用体制改革的依据。
第二，废止齐玉苓案“批复”有利于以后我国各级人民法院准确援引宪法条文。
我国的历史传统说明不能借鉴美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中形成的普通法院审查法律和法规是否合宪的体制，我国是行政优越和行政特权传统的国家，由法院来管辖宪法争议不仅不能得到广泛的认同和支持，而且还可能会招致政治上的危险。宪法的司法适用建立在人权保障和分权学说的基础上，法院对宪法的适用具有制约立法权、行政权的作用。我国宪法没有将公民基本权利对抗公权力作为宪法争议来对待，而是作为政治上的人民内部矛盾来处理，所以，从法理上来讲也不存在宪法争议案件。
虽然我国人民法院无权处理宪法争议，人民法院适用宪法的体制“空间”较小，但法院并不是宪法适用上的“局外人”。首先，我国人民法院虽然不处理宪法争议，但法院审理案件时需要适用法律和解释法律，在适用法律时必然会遇到法的冲突及选择适用问题，而解决法的冲突问题又涉及国家权力和立法权限问题，为了保证准确适用法律，最高人民法院根据《立法法》有权就某些涉及宪法的问题向全国人大常委会提请宪法解释或者作出决定，最高人民法院甚至有权向人大常委会提出自己的意见和建议，供全国人大常委会参考。其次，人民法院可以在审理民事、刑事和行政案件时，如果案件涉及公民权利，而普通法律中又没有明确确认这种公民权利时，可以援引宪法条文。此时，法院对宪法条文的援引不在于将宪法确认的基本权利作为处理案件的适用依据，而在于说明某种权利是应受法律保护的权利。从现行宪法对司法权的规定以及司法实践来看，最高人民法院以及地方各级人民法院在审理案件过程中虽然多次援引宪法条文，可以说对于遵守和实施宪法还是发挥了一定的作用，不能因为最高人民法院废止齐玉苓案“批复”而否定人民法院援引宪法条文的实践价值。
注释：
①参见许崇德、郑贤君：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，《法学》2001年第6期。
②参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。
③参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集。
④参见莫纪宏：《宪法适用的基本特征》，载《宪政论丛》第5卷，法律出版社2006年版，第238页。
⑤董和平、韩大元、李树忠编：《宪法学》，法律出版社2000年版，第143页。
⑥同前注③，童之伟文。
⑦苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，《法律科学》2004年第6期。
⑧有关宪法适用与宪法实施的区别，参见前注③，童之伟文。
⑨［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1995年版，第332～333页。
⑩参见费善诚：《论宪法的适用性》，《法学家》1996年第3期。
(11)同前注③，童之伟文。
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