全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较，本文主要内容关键词为：法律论文,理论论文,进程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当人类社会经济生活发展到经济全球化和国际经济一体化阶段时，其直接的效果是使以国家领土为主要界限的、分割的国家市场有效地连接在一起，使之成为世界性的大市场，同时使得原有的各国市场经济体制日趋相近。正如马克思所说：“社会的迫切需要必须而且一定会得到满足，社会必然性所要求的变化一定会给自己开辟道路，而且迟早总会使立法适应这些变化。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年版，第127页。） 经济体制上的相近势必要求与之相适应的法律制度和执法原则与标准的趋同。国际经济一体化需要与之相适应的法律规范，否则，跨国经济交易便不可能在有序的条件下进行。在国际经济一体化进程中，各国之间的相互依赖关系不断加深，各个国家的法律规范和国际社会的法律规范之间亦相互作用、互为补充、交相融合。全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法制正在向趋同的方向迈进。（注：参见王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第3页。） 全球化的法律特征不仅是对经济等方面变化的一种回应，而且对这些变化起着一种形塑与规范的作用。（注：参见程虎：《国家主权及其当代命运——一种全球化的分析范式》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社2002年版，第434页。） 法学理论界早已敏锐地捕捉到了经济全球化和国际经济一体化的发展对法律影响的课题，进行了深入的研究，并展开了热烈的争论。“法律趋同化”理论就是这一时期重要的学术研究成果。晚近几年争论最多的还是法律全球化的问题，并因此而形成了泾渭分明、观点迥异的两派，即法律全球化的赞成派（注：法律全球化赞成派的主要观点可参见王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第1—14页；江平：《全球化、现代化与本土化》，载江平主编：《比较法在中国》2003年卷，法律出版社2003年版，第1—6页；车丕照：《法律全球化——是现实？还是幻想？》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第30—41页；朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第188—198页；李巍：《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第26—29页；谢岚：《“法律全球化”问题初探》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第50—77页；邓建中、刘磬：《法律全球化与共同法发现的思考》，《法制日报》2004年10月28日；曾炜：《论经济一体化对国际法和国内法的影响》，《时代法学》2004年第5期，刘颖：《从美国〈统一商法典〉第4A编的“全国化”看法律全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第42—43页；李会：《法律全球化、本土化与法律多元》，载张文显主编：《新视野、新思维、新概念——法学理论前沿论坛》，吉林大学出版社2001年版，第354—365页；陈正伟：《法律全球化的前瞻和展望》，载张文显主编：《新视野、新思维、新概念——法学理论前沿论坛》，吉林大学出版社2001年版，第366—371页。） 和法律全球化的反对派。（注：法律全球化反对派的观点可参见赵维田、王海英：《评“法律全球化”的呓语》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第11—14页；沈宗灵：《评“法律全球化”的理论》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第1—10页；韩天森：《谈法律全球化——兼谈经济全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第15—19页；慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第20—25页；慕亚平：《论经济全球化进程中的国家经济主权问题》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第219页。） 大约三四年前，学界对此争论犹炽，而近来似鲜有人提起。当争论平静下来时，更适宜心平气和地进行总结梳理，评出优劣。
一、从学者们的论述看法律全球化与“法律趋同化”理论的关系
有学者指出，法律全球化这一概念在我国学界的使用只是最近几年的事情。（注：参见车丕照：《法律全球化——是现实？还是幻想？》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第30页。） 但是最早就经济全球化和国际经济一体化对法律的影响提出深刻见解的却是在1989年的下半年。当时，本文第一作者在武汉大学的一次学术报告中正式提出了法律趋同化这一科学命题，并在1991年《中国与国际私法统一化进程》一书的序言中，向学界发表了这一观点。（注：参见李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1991年版，“前言”第2页。） 应该说，这才是中国研究经济全球化和国际经济一体化对法律影响的滥觞。但是，学界有些人不愿意使用现成的、经过实践检验是科学的“法律趋同化”的提法，却又实在是在法理和实践上离不开“法律趋同化”理论，于是把“法律趋同化”纳入“法律全球化”的范畴，（注：参见车丕照：《法律全球化—是现实？还是幻想？》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第30—41页；车丕照：《法律全球化与国际法治》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第792—837页。） 或者以“法律全球化”之名，言“法律趋同化”之实。（注：参见邓建中、刘磬：《法律全球化与共同法发现的思考》，《法制日报》2004年10月28日；李巍：《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版；朱景文：《欧盟法对法律全球化的意义》，《法学》2001年第12期；朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第188—198页。） 也有学者把“法律趋同化”与“法律全球化”等同起来使用，（注：参见江平：《全球化、现代化与本土化》，载江平主编：《比较法在中国》2003年卷，法律出版社2003年版，第1—6页，第3页，第3页。） 或两者兼用，（注：参见王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第1—14页，第14页，第3—5页。） 由此便产生了“法律全球化”的各种赞成者和反对者。以下不妨先谈谈“法律全球化”赞成者的各种理论，从中能够找到法律全球化与法律趋同化某种渊源上的关系。
把法律趋同化纳入法律全球化以展开其论述者，认为法律全球化可归为两大学派，即“非法化”学派和“法治化”学派。其中，“法治化”学派将法律全球化看作是法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系功能的过程，“非法化”学派将法律全球化描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。显然，相比之下，“法治化”学派的观点更接近世界范围内法律变革的现状及近期发展趋势。（注：参见车丕照：《法律全球化与国际法治》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第793页，第795页。） 不难理解，他们赞同法律趋同化。只是他们认为，全球范围内法律规范的趋同化仅为法律全球化的一方面，其另一方面为法律的一体化，并进一步明确，法律趋同化是法律一体化的基础，法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。（注：参见车丕照：《法律全球化与国际法治》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第793页，第795页。）
以法律全球化之名，言法律趋同化之实者，坚持认为“法律全球化”概念本身就表明这一社会现象以社会经济全球化为物质基础和思想基础的性质，反映其与人类社会正在进行的全球化的进程相吻合的特征。（注：参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第68页。） 因此，“法律全球化是不以人的意志为转移的历史趋势”。（注：李巍：《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第26页，第27页，第27页，第29页。） 但从他们对法律全球化的表述中，似乎找不出与法律趋同化表述的差异。（注：为了便于读者两相对照，不妨摘录一段有关法律趋同化的论述：“所谓法律的趋同化是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等”。李双元：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994版，第3页。） 如有人认为：“……我本人的观点，就是把法律全球化描述为正在发生的各国法律走向趋同化……的一种趋势，表现为一方面各国法律在更多领域相互借鉴吸收，形成共识，即制度上一致的方面逐渐增多；另一方面是各国普遍地参与制定、接受国际公约、协议。使本国法在更大范围与国际惯例相衔接，服从于普遍的国际规则和标准，这意味着各国在主权上需要作出更多的让步。”（注：李巍：《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第26页，第27页，第27页，第29页。） 而且，该作者特别强调：“相信这也是能够被更多人接受的关于法律全球化的正确理解”。（注：李巍：《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第26页，第27页，第27页，第29页。） 这表明，坚持法律全球化观点的人认为，若要正确理解法律全球化，仍只能回到法律趋同化上来，用法律趋同化的理论来论证法律全球化的正确性。当然，“法律全球化”理论的反对者中，有些人不直接讲法律趋同化，而是强调“也应看到所谓的法律全球化并不是在一切法律领域都发生，在其他领域，法律仍然受到国内的经济、政治和文化条件的制约，是主权国家意志的体现”。（注：朱景文：《欧盟法对法律全球化的意义》，《法学》2001年第12期。） 但“法律趋同化”理论早就指出“这一概念本身内含着承认各国法律制度差异性或多样性的逻辑前提”。（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。）
法律趋同化与法律全球化等同使用者则认为：“趋同化也就是一体化，一体化也就是全球化。只不过全球化这一名词使一些人或是基于意识形态原因，或是基于其他原因，更难接受罢了”。（注：参见江平：《全球化、现代化与本土化》，载江平主编：《比较法在中国》2003年卷，法律出版社2003年版，第1—6页，第3页，第3页。） 法律趋同化与法律全球化两者兼用者则认为：“在国际经济一体化的大潮中，各国法律的趋同或法律全球化是正在进行的一个过程……它是国际社会根据经济一体化发展的需要所进行的第二代改革的一部分，是当今国际社会的大潮”。（注：参见王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第1—14页，第14页，第3—5页。） 不难看出，持有这两种观点的学者不纠缠于法律趋同化与法律全球化两个概念的异同，却以“法律一体化”为中介，试图把“法律趋同化”与“法律全球化”作为三个不同质的阶段联系起来。
最后，还有学者把法律全球化描述为法律的世界化，认为世界经济在逐步一体化是世界法(全球法)产生的物质基础。世界法是在经济一体化所产生的共同需要和利益之上产生的。世界经济一体化是世界法的根本，法律只是经济的记录而已。（注：参见潘抱存：《国际条约与国内法关系的科学认识》，《东吴法学》2000年特刊。） 这种观点似乎更难令人接受，在学界招人诟病也就在所难免了。
二、“法律趋同化”理论对“法律全球化”理论的修正和补遗
从反对“法律全球化”理论的学者们的论述中，不难总结出他们反对“法律全球化”理论的理由主要有两个：一是“法律全球化的倡导者刻意抹杀了法律的本质特征，试图借助经济全球化的进程，将法律描述成各国一体遵行的规则，淡化各国法律之间质的差异”，（注：参见慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第21页，第21页，第22页，第24页，第21页，第24—25页。）“即使实现法律在全球范围的统一或同一，不等于全球、全人类任何地方的法律和一切有法律约束力的规范都完全一样了”，（注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第48页，第45页，第47—48页，第44页，第44页。） 从而认为“法律全球化”理论抹杀了各国法律制度的多样性和差异性；二是首先把“法律全球化”描述为“将各国引入‘以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的非国家化进程’”，（注：参见慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第21页，第21页，第22页，第24页，第21页，第24—25页。）“就是想有一个全球统一的法律，形成一种超国家的法律，并由凌驾于各国政府之上的强制机构保证其实施”，（注：参见韩天森：《谈法律全球化——兼谈经济全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第17页，第18页，第17—18页，第18页。） 因而法律全球化必然导致主权丧失，“国将不国”。这两种担心虽是必要的，反对“法律全球化”理论的理由也不可谓不充分，但是对“法律全球化”理论的这两种担心在“法律趋同化”理论中都可以获得解释，得到解决。
(一)法律趋同化以承认各国法律制度的差异性或多样性为逻辑前提
对于“法律全球化”的提法，有学者指出，“从逻辑推导分析，法律全球化的结果应当是得到一个全球化了的法律”，（注：参见慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第21页，第21页，第22页，第24页，第21页，第24—25页。） 但实际情况是，世界法律不可能实现“天下大同”，最明显的例子就是被伊斯兰国家奉为最高法典的《古兰经》，其中有一个男子可娶四个妻子，男人休妻只要连说三声“不要你了”就具有离婚的法律效力。试问，这类法律能全球化吗？（注：参见赵维田、王海英：《评“法律全球化”的呓语》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第12页，第12—14页，第12页。）
也有学者进一步指出，各国政治、经济体制不一样，尤其是文化发展、民族信仰、习惯的千差万别，它们制定的法律，自然也千差万别。从国家的结构形式看，有的国家实行单一制，有的国家实行联邦制，还有国家间实行邦联。即使是实行单一制的国家，法律也存在地区性差异，更何况实行联邦或邦联的国家，内部还存在着联邦或邦联体系及作为其成员的共和国或者州的法律体系，它们之间有绝对独立与相对独立的主权，其差异很难消除。（注：参见韩天森：《谈法律全球化——兼谈经济全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第17页，第18页，第17—18页，第18页。）
还有外国学者认为：“当我们讲法律全球化时，我们必须意识到我们是在讲地球上一个很狭小的、有限的和特定的法律现象……我们几乎总会发现，我们所讲的全球化实际上是在讲北美、欧洲、澳大利亚和新西兰。日本有时算在内，有时则不算。其他亚洲和非洲国家则决不在内。对我们大多数人来说，墨西哥以南部分的拉丁美洲也是无关的。”（注：M.Shapiro， The Globalization of Law， Indiana Journal of Global Legal Studies， Vol.1， 1993， pp.37—38.）
笔者同意以上种种反对“法律全球化”理论的观点，而且在分析法律“国际化”和“世界法”观点的不当之处时也从不同的角度表述过类似的意思。正因如此，从总体上说，“法律全球化”的提法不够周延，这主要还是因为主权国家还将长期并存，它们各自都还得从自己的国家利益和民族、文化特质出发在很大程度和范围上保存乃至保护自己法律的自主权和特殊需要。但各种国际社会组织在经济全球化的推动下，试图构建各种重要领域统一法律制度(全球化)的努力已在不断地取得不同程度的进展和成果，这也是有目共睹的。比如，1958年的联合国《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》已经有近150个国家和地区加入，而且世界上经济贸易比较发达的国家基本上都在其中，这一公约是诸多国际公约中最成功的范例之一，就这一部分法律而言，全球化的统一基本上要接近实现了。另外，如1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》已被许多国家和地区的国内法所采纳，仲裁法规范在全球范围内的统一取得了令世人瞩目的成就。（注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第48页，第45页，第47—48页，第44页，第44页。） 更不用说像《联合国宪章》与世界贸易组织(WTO)法律等这些更成功的例证。但即使这些统一法，也仍给各成员国的立法留下很大的空间，离真正的“法律大同”还有遥远的距离。因此，作为一种科学理论的概括，“法律全球化”理论显然无法从全局的、总体的、宏观的角度来解释和归纳虽然某些法律已经实现了全球化或一体化，而范围更广、数量更大的法律之间却存在巨大差异甚至趋异的现象。一种高度概括的理论恰恰不应该是专为某几个法律或法律部门准备的，而应当在宏观上描述、解释和概括某一种法律现象的真实内涵，并指导各个法律领域的研究与实践。“法律趋同化”理论无疑正是这样一种理论。法律的趋同化原则上可以说是全面的、覆盖整个公法、私法与社会法等各个领域的。
法律趋同化从来不否认法律的差异性，反而认为法律趋同化这一概念本身内含着承认各国法律制度差异性或多样性的逻辑前提。没有差异性或多样性，也就无所谓趋同化。（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。） 在21世纪，由于各国法律文化的进一步交流和渗透以及它们在国际社会所追求的和平、交流、合作与发展目标的一致性，虽然在国内法和国际立法活动中，不同法系、不同国家的法律思想、法律制度的历史和民族的特点依然会受到重视，但寻求彼此间均可接受的结合点的努力会大大加强相互融合、相互吸收，以至达成一致的地方会越来越多。首先是各国国内法中相近似或相一致的内容会继续增加。一些法律发达国家经实践证实是先进的、完善的立法体例将进一步被各个国家所仿效，而各国国内法中那些难以求得协调和一致的法律制度之间的冲突，也将通过国内立法和国际统一立法，找到种种变通处理的途径和方法。国内立法和国际立法之间的协调性也将进一步加强，并将通过国际条约或国际组织的章程和各国法律中的有关规定，来促进这种协调性不断发展。这样势必使国际社会朝21世纪法律的趋同化方向走得更远，取得更加辉煌的成果。（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。） 世界贸易组织和欧盟法制的统一进程就是最好的例证。
但同时也必须承认，无论怎样强调国际社会法律在国内立法上的趋同化和在国际立法上的统一化运动，由于受不同意识形态的影响、受不同发展水平和不同国情的制约，法律的分歧和对立并不可能完全消除，（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。） 世界法律在交融过程中将始终贯穿着种种冲突和纷争。（注：参见邓晓俊等：《国际私法的趋同化及其障碍》，《中国法学》1995年第1期。） 与经济全球化和国际经济一体化相伴随的则是经济、文化、法律、生活等方面的多样化。市场经济虽然正在成为世界现象，但各国的市场经济体制却不尽相同，其差异并不见得随着市场经济的发展而缩小：德国的市场经济被称为是社会市场经济，极不同于英美的自由放任经济；东亚的市场经济则由于较强的政府干预而又有别于其他的市场经济。民主政治也一样，世界上找不出两个政治制度完全一样的国家。（注：参见[德]赖纳·特茨拉夫：《全球化压力下的世界文化》，吴志成等译，江西人民出版社2001年版，第97页，第97—99页。） 这些差异性必然要在法律上反映出来。
因此，我们所主张的法律趋同化，并不是说各民族、各国家、各阶级法律的差异会完全消失，更不是说它们会完全同一而达到“法律的国际化”、“世界法”和“法律的全球化”。恰恰相反，我们只是在承认法律的民族特色、国情差异的基础上，指出国际社会法律将出现减少冲突、求同存异、协调发展的趋势。（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。） 更何况，在不同的法律领域和不同的国家以及同一国家的不同历史发展阶段，趋同化的进程并不一致。（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。） 无论从当前的现实情况还是逻辑推理来看，经济的全球化或经济的一体化并不必然导致法律的一体化和法律的全部全球化。这主要是因为，经济全球化和国际经济一体化是一个矛盾综合体。在科学的意义上，即使是国际社会的主流意识，目前都已注意到，不能让经济的全球化或一体化损害各个国家、各个民族和各个地方的特殊性和独立性。全球化也是国际化和本土化(internationalization/nativism)的统一。全球化冲破传统的民族国家壁垒，随之而来的是越来越多的国际性标准和规范为世界各国所共同接纳和遵守，“与国际接轨”成为许多国家共同的口号。但是，各国在接纳和遵守这些普遍的国际准则时，始终没有忘记本国的传统和本国的特征，而是将国际准则与本国传统结合起来，使国际准则本土化。可以说，即使是开放程度最高的国家，也不可能完全没有本民族的胎记。（注：参见[德]赖纳·特茨拉夫：《全球化压力下的世界文化》，吴志成等译，江西人民出版社2001年版，第97页，第97—99页。）“此种法律与民族的存在和性格(being and character of the people)的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。对于法律来说，一如语言，并无截然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。”（注：[德]弗里德尼希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。） 因此，我们应该清醒地认识法律趋同化不可能是法律在全球范围内的完全统一。
为了更充分地说明法律全部全球化的不现实，不妨以WTO有关规则为例予以分析。在WTO体系内，要打破非关税壁垒的种种阻力，实行多边的共同法律规则，十分艰难和复杂。例如，统一原产地规则问题从20世纪50年代初迄今几经谈判和周折，才把美国和加拿大传统的、弊端众多的“实体转换制”融合、统一到“协调税则制”上来，到乌拉圭回合才产生了第一个国际化《原产地规则协议》，而这还只是个基本没有实体规则的程序性协议。该协议第9条第2款要求WTO成立后3年内完成原产地实体法统一规则。而具体负责此项任务的世界海关组织所主持的“技术委员会”召开了20来次会议，争争吵吵，难有结果。光一个原产地规则问题，已耗费半个多世纪的光阴。至于乌拉圭回合开拓的新领域——服务贸易，要把多达31大项的各种服务贸易统统纳入国际统一法律规则范围内，则要等到何年何月！更何况，WTO体制中的许多比较成熟的协议，如反倾销协议等，多边统一规则并不完备，给各成员方留下相当大的空间，由各成员方按本国特点或主张，另行制定国内法。例如，允许欧盟等自行订立“反规避”条款，即通常所说的“改锥规则”(screwdriver rules)。由此可见，即便在较为成熟的领域，国际统一规则也不可能覆盖一切，它总要给各国留有自主裁断的空间和余地。（注：参见赵维田、王海英：《评“法律全球化”的呓语》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第12页，第12—14页，第12页。） 因此，奢谈法律的全球化或一体化，无异于与虎谋皮。而世界各国出于便利交往和追求共同利益的需要，在尊重各国差异性的前提下不断推进法律的趋同化则是水到渠成之举。
(二)法律趋同化是建立在国家主权和国家利益基础上的法学理论
对于法律全球化的理论，反对者也不乏其人。如有人担心它无异于主张法律的“非国家化(denationalization)”，从而导致主权丧失和出现超国家法的问题。法律全球化论者认为在推行法律全球化的不同主张中，确实描述了一个纯而又纯的“世外桃源”，没有国家、不受任何国家控制、由私主体制定的大一统法律世界。具体来讲，就是主张法律全球化是私法主体创设的、介于各国国内法与国际法之间的无国家的全球化法律现象。（注：参见慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第21页，第21页，第22页，第24页，第21页，第24—25页。）“私自创法”(private-lawmaking)制度就是指独立于主权国家以外的全球化法律的创立。对全球化法律来说，一般的立法机构是不重要的；法律全球化是在全球化过程中由自我组织的法律结构构成的。因而有学者指出：“西方不少学者仿佛有一种职业上的偏爱：鼓吹一种凌驾于全世界的法律。”并且举出了一串这样的西方学者：法国新托马斯主义哲学家马里旦(J.Maritain)主张为了建立持久和平，就应抛弃国家主权和建立世界政府；奥地利法学家凯尔森(H.Kelsen)鼓吹“国际法凌驾于国内法之上”；美国法学家庞德(R.Pound)主张建立一种“新的万民法”，即“世界范围的法律秩序”。但是，“法律全球化”基本上是一种不切实际的幻想。（注：参见沈宗灵：《评“法律全球化”的理论》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第4—8页，第10页。）
上述担心确实不无道理，但是“法律趋同化”理论与“法律全球化”理论迥然不同。在笔者看来，国际法是国家之间而非国家之上的法律；国家主权在国际社会之中至高无上的地位，仍将是21世纪处理国际关系的基本立足点。人们不应奢望21世纪会出现国家之上的“世界法”、“全球法”，但由于人类面临许多共同问题，以人类拥有的科学技术、信息为物质基础，以国际社会组织化为有效途径，以国家社会的理解与共识为思想基础，在许多问题都不可能由哪一个国家用国内法来自行解决的客观要求下，各国国内立法都必须采取一些共同准则，每个国家在立法中只顾及自己或本民族的局部的暂时利益的做法将会受到限制或制约。这就意味着国家主权原则在21世纪将会有新的发展，国际社会的法律在某些方面会产生一些必须得到共同遵循的规范，国家行为将会受到一些基于维持全人类共同利益而产生的国际法规范的制约。（注：参见李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第151页，第151页，第17—18页，第54页，第18页，第154页，第12—14页。）
就法律趋同化的实现形式而言，大体可分为两种。其一是直接的形式或途径，即通过缔结或参加有关国际条约或援用有关国际惯例，在缔结国之间或有关法律中实现法律的统一。（注：参见李双元：《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版，第600页。） 这丝毫无损于国家的主权。国家主权是法理学上的一个抽象概念，在国际社会现实中则以各种不同的丰富多彩的形式存在。一个主权国家在平等互利等原则的基础上签署或加入一个国际公约，将某一部分主权让渡出去，实质上是以一种特殊的方式行使了这一部分主权。国际公约、条约的缔结是各有关国家行使主权、表达自己意志的结果，如有与本国意志相抵触之处，还允许有保留条款，必要时还可退出公约，收回这一部分主权。加入公约、让渡部分主权的目的一定是为了实现更大的利益。如欧盟各主权国家将发行货币的权力让渡给欧盟这一国际组织，为的是换取经济上的更大利益。各国争相加入WTO也是相同的情况。加入WTO，就得受其规则的约束，让渡出一部分主权，以换取国内经济的更大发展和国内社会的全面进步。（注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第48页，第45页，第47—48页，第44页，第44页。） 因此，即使是通过直接途径实现法律趋同化亦是无损于国家主权的，而恰恰是国家主权在经济全球化和国际经济一体化进程中的特殊实现形式。
其二是间接的形式或途径，即通过把国际社会的普遍实践纳入本国的国内立法，从而对有关国内法进行改造，使之与国际社会普遍实践相协调、相接近或者一致。（注：参见李双元：《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版，第600页。） 各国相互借鉴某些法律中的先进制度，甚至制度的内容都相同，这也是各国根据自己的需要而采取的行动，是各国主权意志的体现，都必须经过各国政府的制定或认可。有关国际组织如WTO、国际货币基金组织、世界银行等制定的一些国际经济贸易规则，也往往是遵循各成员国之主权意志的结果。（注：参见韩天森：《谈法律全球化——兼谈经济全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第17页，第18页，第17—18页，第18页。） 再比如欧盟，一方面其内部目前已出现了一种共同体法，即直接在欧盟各国国内共同适用的法律，尤其是它的一些“指导原则”，已与欧盟各国的国内法一并存在，有时甚至还对欧盟各国的国内法起着变通处理的重要指导作用；而另一方面，欧盟各国的国内立法工作并未停顿下来。这是因为共同体法目前还不能覆盖更多的领域，它的有限性和局限性给各国国内立法留下了巨大空间，需要在充分考虑这些“指导原则”的基础上，由各国国内法来填补。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，“序言”第2页。）
从法律趋同化的实现途径也不难看出，离开了各主权国家政府的参与，法律的趋同化则无从谈起，正可谓“皮之不存，毛将焉附？”（注：《左传·僖公十四年》） 更不存在一个超越各主权国家之上的世界政府来掌管法律趋同化的各项事务。因此，通过对“法律全球化”的批判来反对“法律趋同化”也是站不住脚的。
另外，还想顺便提到的一点是，有些学者在论述反对法律全球化的理由时，运用马克思主义关于国家与法的消亡的原理——“国家和法都是历史的范畴。它们在历史发展的一定阶段上产生，也将在历史发展的一定阶段上消失”，（注：李光灿、吕世伦：《马克思恩格斯法律思想史》(修订版)，法律出版社2001版，第822页。） 得出结论，认为“法律和国家是同步的，只要有国家就会有法律，假如‘非国家化’了，自然也就‘非法律化’了，而不是法律全球化了”。（注：参见慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第21页，第21页，第22页，第24页，第21页，第24—25页。） 如果说“法律全球化”了，就是指各主权国家制定或认可的法律的差异消除了，最终统一了，凌驾于各国之上的法律出现了……如果法律统一了，国家也就不存在了，当然无国便无法，反之无法也无国，国家与法都消亡了，那还有什么“法律全球化”可言呢！（注：参见韩天森：《谈法律全球化——兼谈经济全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第17页，第18页，第17—18页，第18页。）
“法律趋同化”理论是最先关注经济全球化和国际经济一体化对法律影响的研究成果。十多年来，国际社会法律发展的实践反复证明了它的科学性和理论价值。虽然这一段时间，学界提出了诸如法律全球化等对经济全球化和国际经济一体化进程中法律发展趋势的不同理论观点，但最终都难以跳出法律趋同化的理论范畴，而必须回到“法律趋同化”理论才能对这种法律发展趋势作出有说服力的解释。
三、“法律趋同化”理论对法律全球化正反双方论争的调和
在对经济全球化和国际经济一体化进程中关于法律发展趋势的各种观点进行比较研究时，我们发现了一个非常有趣的现象，那就是不管是赞同法律全球化的人还是反对法律全球化的人，几乎都把法律趋同化作为其立论基础。
赞同法律全球化的学者认为，国际经济一体化要求建立与之相适应的法律规范，否则，跨国交易便不可能在有序的条件下进行，在国际经济一体化的大势之下，全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法律和法制正在向趋同的方向迈进。经济一体化将最终导致国际社会各国法律制度和法律规范上的趋同化。这一趋势是通过多边条约使国际社会的规范进入国家社会的范畴。（注：参见王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第1—14页，第14页，第3—5页。） 各种国际性的贸易条约和调整特定领域法律关系的公约、国家间的各种双边条约等，充分表明各个民族国家之间、整个人类社会之间进一步发展的共同需要。（注：参见邓建中、刘磬：《法律全球化与共同法发现的思考》，《法制日报》2004年10月28日。） 随着经济全球化和国际经济一体化的发展，当今各国不仅在民商等私法领域相互借鉴和吸收，在经济法、刑法、人权法等公法或公、私法混合法中也具有趋同性，各国法律的融合、渗透并不仅局限于个别领域。（注：李巍：《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第26页，第27页，第27页，第29页。） 也有学者通过对美国《统一商法典》第4A编的“全国化”的分析认为，作为经济发展重要推动力的科学技术的发展，既然能推动美国商事法律的“全国化”，那么在21世纪，也一定能推动不同国家的法律在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致，达到“全球化”。（注：参见刘颖：《从美国〈统一商法典〉第4A编的“全国化”看法律全球化》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第43页。） 也还有人把“法律全球化”与“法律全球趋同化”相提并论。（注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第48页，第45页，第47—48页，第44页，第44页。）
但是，不管学者们是如何地强调法律之间的接近、协调、吸收甚至部分的统一或同一，但他们都认为，各国法律的趋同性并不否认各国法律的差异性，法律全球化并不意味着有一套共同的法律体系和统一的法典。（注：参见邓建中、刘磬：《法律全球化与共同法发现的思考》，《法制日报》2004年10月28日。） 他们以中国为例认为：“承认全球化的趋势不等于要把中国法律都和国际接轨，谁也不会愚蠢到要把中国的法律都和国际接轨，谁也不会天真到将来世界大同会大同到所有各国的法律都统一到一个规则上。但是，既然我们承认全球化是个趋势，中国的现有法律也将适应这一趋势，那么……一个重要任务就是要弄清哪些领域我们要‘趋同’，哪些领域要‘存异’，甚至‘趋异’”。（注：参见江平：《全球化、现代化与本土化》，载江平主编：《比较法在中国》2003年卷，法律出版社2003年版，第1—6页，第3页，第3页。）
反对法律全球化的学者们在历数世界各国在政治、经济、文化、历史、习惯等诸多差异必然反映到法律上即表现为法律的差异性之后，认为法律全球化的“逻辑错误在于将经济全球化的现象与法律趋同化的趋势混为一谈”。（注：参见慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第21页，第21页，第22页，第24页，第21页，第24—25页。） 学者们声明：“当然，我们不赞成‘法律全球化’的理论，并不表明我们反对经济全球化必然要求在法律制度、尤其是国际经济法规则上，作出相应的反应：尽可能多地在全球实行统一的规范。这与‘法律全球化’完全是两个不同范畴的概念。”（注：参见赵维田、王海英：《评“法律全球化”的呓语》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第12页，第12—14页，第12页。） 世界上各国都共同面临人类生存与发展的一系列全球性问题，如生态环境恶化、资源浪费、贫困失业、人口膨胀、疾病流行、国际犯罪和恐怖主义活动猖獗，等等。“就法律手段而论，这些问题都迫切需要主权国家之间协议创制的国际法和各主权国家分别创制的国内法的共同努力。”（注：参见沈宗灵：《评“法律全球化”的理论》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第4—8页，第10页。）
综上所述，不管学者们是认同法律趋同化的提法，还是独辟蹊径，另立他说，但他们都自觉或不自觉地、内在地、必然地使用“法律趋同化”理论作为其立论的基础，舍此别无他途。
上述分析并不意味着笔者对法律全球化的完全否定。如果说法律全球化是指“法律影响的全球化”，在这一层意义上笔者完全赞同。勿庸说国际立法当然具有全球性的影响，即使是一国的许多国内立法也已然产生全球性的影响，这一点是显而易见的。如一国国内的环境保护立法对该国环境保护标准的制定、对二氧化碳、氟化物等破坏大气臭氧层的有害气体的排放的控制，直接对整个世界的人类生存环境产生重要影响。又如一些重要国家通过国内法律、法规对该国的外汇政策作出的调整，不可避免地也会给国际外汇市场带来或大或小的波动。
如果说只把法律全球化理解为各国法律逐渐接近、协调、融合、趋同甚至部分地统一或者同一的过程，在这一层意义上，笔者也是可以接受的。正如某些外国学者所言：“‘全球化’是指一种复杂、动态的法律和社会过程，它并不是，至少并不必然是‘普遍性’或‘同一性’的同义语，它也并不必然是‘全世界’的同义语，全球化进程可以真正是地方的或地区的。”（注：A.C.Aman， JR.Introduction， Indiana Journal of Global Legal Studies， Vol.1， 1993， No.1， p.1.） 无疑，这种表述内涵着法律趋同化的某些理论逻辑，因而具有合理的成分。
如果说法律全球化恰如某些学者所言是“法律全球趋同化”的同义语，“那么，它是一种现象、一种事实，正在发生，而且将继续进行下去”。（注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第48页，第45页，第47—48页，第44页，第44页。） 这更加是可以接受的，更没有反对的理由。
如果说法律全球化乃至法律一体化是法律趋同化发展的终点，法律趋同化的终极表现形式可能是法律在全球范围的统一，那么在这一层意义上，笔者也不打算反对，但有一点必须明确，法律趋同化发展将是一个十分漫长的过程，在这个过程中，我们难以预料将来还会出现什么变量，还会有什么新的因素发挥作用，还会出现什么复杂的情况和变化，将会出现什么样的反复和曲折。因此，对于法律趋同化发展的终极目标，现在下结论似乎为时尚早。
在此笔者还想特别指出的是，法律的趋同化固然主要表现为发展中国家主动、自觉并有选择地(并不当然地排除部分情况下不得不)向发达国家已有法律制度的学习、吸收和移植，但在本质上它是双向的，也有其他发达国家借鉴和吸收发展中国家的成功立法和司法经验的例证。故而法律的趋同化不等于承认带有浓重的意识形态色彩的“法律的殖民化”和“法律的西方化”，更不是鼓吹“西方中心主义”。法律趋同化的要义在于确立一种正确的法律理念，这种理念有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想，正确地运用周延的态度来审察法律问题，避免在立法、司法、执法和守法中作出流于偏执的、武断的结论。只有确立这样的法律理念，才有可能在更高的层次上提升现代法律价值，构筑现代法律精神，营造出一个民主法治、自由平等、公平公正、可持续发展的现代和谐社会。
用古罗马西塞罗在《论共和国·论法律》中的一段话来共勉：“因为我们总是渴望不断增强人类生存所需的能力，努力运用自己的智慧和劳动使人们的生活变得更安全、更富裕，并且我们的这种欲望是自然本身激发的，因此，让我们循着所有最优秀的人们一向遵循的这条道路循行不怠吧……”（注：[古罗马]西塞罗：《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第13页。）
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