我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化——基于中、日、德刑法的比较研究，本文主要内容关键词为：刑法论文,实质论文,概念论文,体系论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，以德、日等国为代表的大陆法系刑法学在共犯论中出现诸多新动向，较为突出者莫过于正犯概念的实质化、类型的多样化、范畴的扩张化。与此相关，正犯与共犯界限也悄然发生位移，(狭义)共犯被进一步边缘化，似乎只是为了弥补处罚上的间隙而作为正犯的补充。我国刑法在共同犯罪一章中虽未明确规定正犯，但出于构建科学、规范的共犯论的考虑，亦有必要研究正犯问题，对当今德、日刑法理论与司法实践中发生的上述演变进行理论上的检视。
一、德、日刑法正犯概念的实质化
(一)正犯概念实质化趋势
正犯相对于狭义共犯即教唆犯、帮助犯而言。随着共犯论研究的深入，新的犯罪参与形态层出不穷，在共犯论中坚持罪刑法定原则、立足构成要件论严格限定处罚范围固然重要，但基于罪刑相当原则的考虑、为满足处罚上的需要，渐行变更正犯与共犯界限、扩张正犯范畴似乎更为重要。①形式的界说虽贯彻了罪刑法定原则，实现了正犯共犯界定(分)明确性要求，却并不能完全满足处罚上的需要，故有必要从更为实质的层面从贯彻罪刑相当的角度重新厘定正犯与共犯的界限，进而确定正犯的范畴。随之，在形式客观说之外，新的正犯与共犯界分标准层出不穷，诸如必要性说、同时性说、重要作用说、规范的综合判断理论以及以罗克辛为代表的犯罪事实支配理论等。②重要作用说是当今日本刑法学理论通说，该说认为对犯罪的实现起了重要作用的是正犯，只起从属性作用的是从犯。而判断是否起到重要的作用，则以共同者内部的地位、对实行行为加工的有无、态样、程度等为标准。③而在德国刑法学界，犯罪事实支配理论处于通说地位。“支配犯”是正犯的代名词，正犯是犯罪过程的核心人物，是支配导致犯罪实现的事件的人，而共犯对这一事件虽然同样有影响，但他的实施并不是决定性的。④与形式客观说相比，不论是必要性说、优势说、同时性说，还是重要作用说、规范的综合判断理论抑或犯罪事实支配理论，无疑均可归入实质说范畴。其共同之处是不再简单以是否亲自实施或分担构成要件作为正犯与共犯的界分标准，而是依据参与者在共同犯罪中作用大小作为判断正犯与共犯的依据。正犯系在共同犯罪中起重要作用者或支配共同犯罪进程的人；反之，在共同犯罪中仅起到次要或辅助作用者或者受他人支配者，皆可纳入共犯范畴。很明显，正犯与共犯的界分标准已由形式的区分转为实质性判断，正犯与共犯不再局限于物理的、参与形态上的差异；相反，正犯与共犯界分承载了某种价值评判，担负着定罪与量刑的双重使命。易言之，德日刑法学中正犯主犯化态势明显。⑤正犯概念由早期形式正犯论转向实质正犯论，正犯范畴有扩张之势，在传统的间接正犯之外，出现了新的正犯形态，如“共谋共同正犯”、“正犯后正犯”概念等。伴随着上述变迁，出现下述现象也就不足为奇：分担实行行为的并不必然构成正犯，自始至终未分担实行行为的则被广泛认定为正犯。正如西原春夫教授在考察共同犯罪中实行行为的意义时指出，通过自己分担实行行为这种形态加工的人，无论是从意思方面看还是从行为方面看，均具有与单独正犯相同程度的当罚性。但例外的情况是，即使客观上分担了实行行为，但并不一定对犯罪的实现具有决定性的作用，这样的人应当作为从犯来处理。⑥至此，“正犯=实行犯即实施或分担构成要件行为者，共犯=非实行犯即在基本构成要件行为之外协力于正犯者”这种相互界定关系被打破，正犯与实行行为之间内在的逻辑对应关系就不存在。
(二)正犯概念实质化演进路径
正犯概念的实质化与共犯界限论是一个问题的两个方面。事实上，实质的正犯论正是通过不断调整正犯与共犯界分标准实现的，此即正犯概念实质化的实现路径，其过程则是复杂的。由于单一正犯体系下不需要区分正犯与共犯，故共犯界限论这一课题仅存在于正犯共犯二元区分制犯罪参与体系下。其核心问题系如何界分正犯与(狭义)共犯。在确立界分标准前，首先有必要就标准确立的意义及其功能进行探讨。早期一般认为，正犯是实施了符合基本的构成要件的实行行为的人，共犯则是通过符合被修正的构成要件而加担正犯的实行行为的人，正犯系共犯论的核心。易言之，共犯成立也需遵循罪刑法定原则，通过对基本构成要件进行“修正”来实现，其具体方法正是通过共犯从属性理论进行。从属性理论就其核心而言，主要探讨共犯之成立是否至少要以正犯者着手于犯罪之实行为必要。⑦因此，在笔者看来，将从属性与独立性之争视为有关共犯本质的探讨恐有欠妥当，⑧毋宁应作为狭义共犯成立条件的学说。⑨就此而言，该理论具有重要的方法论意义，它为在共犯领域贯彻罪刑法定原则提供了标准与具体方法。故早期确立正犯与共犯界分标准恐怕更多出于定罪的考虑，即在共犯领域贯彻罪刑法定原则、合理且明确限定共犯处罚范围的需要。但一方面囿于德、日刑法在正犯与共犯法定刑方面的区别规定，另一方面出于贯彻罪刑相当的考虑，早先形式的界分标准功能过于单一，没有从罪刑相当层面考虑实质处罚的需要：根据形式区分说认定之狭义共犯有可能在共同犯罪中起到重大作用而不能处以重罚。因此，稍后有关正犯与共犯界分的学说更多出于贯彻罪刑相当的考虑，界分标准的功能由强调定罪转向注重量刑。
正犯与共犯区分意义的转变注定了共犯界分标准的更替：由主观到客观或主客观并重、由要素单一转向要素多元转变。有关正犯与狭义共犯界分标准，早期是主观说，后来发展为客观说或折中说。主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果的发生都具有原因力，在价值上应该是等同的。故从因果关系这一客观方面不可能区分正犯与共犯，而必须求助于行为者的意思、目的、动机等主观的要素。其内部复分为意思说与利益说，意思说主张以实现自己犯罪的意思而事实行为者系正犯，以参与他人犯罪意思实施行为者系共犯。⑩利益说则主张，为了自己利益实行犯罪者是正犯，而为了他人利益实行犯罪者是共犯。(11)但一方面，该说赖以存在的理论前提与研究方法均有欠妥当，另一方面，该说的实质性论点要么模糊不清，要么缺乏逻辑与事实上的对应关系，故基本已被放弃。客观说是在批判主观说的同时发展起来的，该说经历了形式客观说向实质客观说的变迁，且实质说内部也发生了持续性变化：即由必要说、同时说向重要作用说、犯罪支配论的演进。从学说史的角度看，在共犯界分判断依据方面，经历了单一判断因子向多元判断因素的转变：早期只强调犯罪参与中某一因素，要么只关注参与意思或是否具有某种利益，要么过分夸大参与的时间点或某一行为对结果实现是否必要；后来则全面考虑犯罪参与的各项情况，包括犯罪参与的主客观因素，规范的综合判断理论作为当今德国最高法院司法判例的主流意见，正是典型的主客观折中说。(12)而重要作用说在判断参与者是否起到重要作用时并非单纯求助于行为的客观方面，参与者的主观意思也是不得不考虑的因素。
(三)正犯概念实质化根基追问
德、日正犯概念实质化背后有其深层次的理论与制度根基，从根源上探寻正犯与共犯界限变迁的内在逻辑关联性，对全面认识这一理论动向具有重要意义。窃以为，上述变迁的终极原因恐怕要归因于德、日共犯立法的缺陷与缺失。
首先，诚如前述，德、日共犯立法采二元区分制，严格区分正犯与共犯，根据参与形态分别规定法定刑，教唆犯比照正犯处罚、帮助犯比照正犯从轻或减轻处罚。从立法上看，区分正犯与共犯不仅关涉参与行为是否构成犯罪、构成何种形态的共犯，而且与在何法定刑幅度内裁量刑罚有密切关系。刑罚裁量除却考虑影响刑罚轻重的一些专属于个人的特殊因素外，主要还应根据参与者在共同犯罪中所起作用大小来决定。至于所起作用大小，则应依据参与者在共同犯罪中所处地位、所扮演之角色、犯罪参与的程度、主观意思、获利多少、个人影响力等综合判断。传统的分工分类法根据参与形态区分正犯与狭义共犯，这种界分偏重于对事实的描述与归纳，基本不涉及规范的、价值的评判。言其对定罪有益，也仅出于事实与规范对接时不同参与形态如何适用刑法分则相关构成要件这一考虑：根据分工分类法所得之教唆犯与帮助犯具有相对定型性。正所谓正犯与共犯二元区分的立法都是以罪刑法定主义的构成要件观念为基础的。(13)上述形式的界分原本并不关涉价值或意义，但德、日共犯立法却在正犯与共犯之上人为地附加了价值评判：根据参与形态规定、裁量法定刑，无疑宣示“正犯是主犯、应从重处罚，共犯是从犯，应从轻、减轻处罚”。如此一来，分工分类法必须要发挥其本不具备的功能，而该功能原本应通过作用分类法实现。最终正犯与共犯的界分不再是简单地考虑参与形态，更多是出于罪刑相当原则的考虑，依据参与者在共同犯罪中的作用大小进行区分。
其次，从立法论考察，当今德日刑法典共犯立法中没有规定组织犯。所谓组织犯是指组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织的团伙或犯罪团体(犯罪组织)或领导这些团伙或团体的人。这一发端于前苏联刑法的犯罪参与形态具有重要的理论与实践意义。立法没有规定组织犯并不意味着司法实践中不存在此类犯罪现象。尤其在有组织犯罪中，如何惩处“幕后黑手”变得非常棘手。另外，在二人以上共谋实行，但终由一部分共谋者实现犯罪的场合，认为参与共谋但未实践者不构成犯罪或者仅构成预备犯恐怕也不妥当。为了弥补立法疏漏，日本司法审判中创造了“共谋共同正犯”概念。日本肯定共谋共同正犯的确是出于这样的考虑，当犯罪是有组织地进行的场合，对幕后策划犯罪或下达命令的首谋者，或者虽未亲自实施犯罪但发挥重要作用的人，即使没有实行行为，但仍应按共同正犯而不是帮助犯加以处罚。(14)为了实现罪刑相当原则，德国联邦最高法院也在许多判决中承认了“正犯后正犯”概念。
二、两种实质正犯概念的理论考析
(一)“共谋共同正犯”与“正犯后正犯”概念的肯认
承前所述，一方面，考虑到打击幕后黑手，尤其从严从重惩处有组织犯罪中的“幕后大人物”，另一方面，若坚持从德、日刑法中寻找规制参与犯的依据，则根据之前的刑法通说——形式区分说确立的正犯范畴根本不能满足上述需要。为消弭这种立法局限与司法需要之间的鸿沟，在共犯论中放弃之前形式的刑法解释，转而采实质的刑法解释势在必行。在共犯界限论中贯彻实质刑法解释即意味着正犯与共犯界分标准由形式区分说转向实质界分论，实质的正犯概念也就顺理成章，正犯外延也随之拓展，新的正犯类型也随之产生。日本出现了“共谋共同正犯”，而德国产生了“正犯后正犯”概念。
“共谋共同正犯”是在日本司法判例中确立的，指二人以上在就犯罪的实行谋议后，其中一部分人实行了犯罪，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者都成立共同正犯。(15)发端于日本司法实务的“共谋共同正犯”最早可溯及到旧刑法时代的大审院判例，当时的判例认为，数人既有共谋的事实，其共谋者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为。(16)当时判处共谋共同正犯的案件主要集中在强盗、放火的望风行为。现行刑法制定后，判例首先认可了恐吓罪之类的智能犯的共谋共同正犯，并最终扩展到放火罪、杀人罪、盗窃罪和抢劫罪等实行犯方面。(17)广泛承认共谋共同正犯，与通说历来的立场——限制的正犯概念相抵牾，且极易导致刑罚的恣意，与承认共谋共同正犯的初衷相悖。因此，限定共谋共同正犯的适用与存在范围成为问题之关键，而“练马案”判决为实现上述转折提供了契机。判例虽依旧肯认共谋共同正犯，但与以往不同的是，本案的判旨特别强调并严格限定“共谋”内容，折射出严格限制共谋共同正犯适用的信号。这一点在稍后的“大麻案”判决中得到了确证，时任日本最高裁判所法官的团藤重光教授在判决中指出：“我们来对共谋共同正犯的判例持强烈的否定态度，但考虑到社会生活的现实以及事务部门的执着态度，在一定限度内承认共谋共同正犯是有其道理的……我们的选择应当是在正当的限度内承认共谋共同正犯，并防止其过度使用”。(18)
在德国，形式客观说曾经长期处于通说地位，此后转向主观说，如今刑法学通说转为罗克辛教授主张之犯罪事实支配理论。但德国的司法实务部门与刑法理论在共犯问题上存在不可调和的矛盾，主观说仍旧是当今德国判例的通说。(19)德国法院早在“浴盆案”即以主观说中的利益说将亲自杀死婴儿者(被告人的姐姐)认定为谋杀罪的帮助犯，而将嘱托作为妹妹的被告人(嘱托人)认定为正犯。此后德国联邦法院在著名的“斯塔希斯基事件”中，将具体实施暗杀行为的前苏联克格勃情报人员斯塔希斯基认定为杀人罪的帮助犯，而认定克格勃为间接正犯。但不论“浴盆案”抑或“斯塔希斯基事件”，德国法院并没有在同一案件中在纵向共动的意义上同时肯认两个正犯，在实行犯与幕后黑手之间，后者被冠以“正犯”之名，亲自实现犯罪构成要件行为者仅被论以帮助犯。这不仅明显有违实定法规定，而且过度地挑战了既存之法理与民众的法感情。因此，“斯塔希斯基案”判决虽将主观说发挥到极致，但却也遭到激烈批判，就连此后的判例对此也持否定态度。直接实施构成要件行为者自应认定为正犯，但因德国并不承认共谋共同正犯，为了将躲在幕后操控实行犯者也以正犯论处，早在1950年德国刑法学家Kohlrausch与Lange合著的《刑法典释义与附属刑法》一书中就曾论及“正犯后的正犯”，此后Schroder以“正犯后正犯”为题发表其博士论文。在著名的“猫王案”中，警察因女友的欺骗陷入一种可以避免的禁止性错误而杀人，警察作为杀人罪的正犯不存在疑问；根据传统的负责原则，亲自实施构成要件行为者如果违法且有责，则协力于其行为者只能以共犯论处。但联邦法院却将警察的女友认定为杀人罪的间接正犯。理由是间接正犯并不会因为直接的实施者具有刑事责任而完全地被否定，躲在幕后的女友具有正犯意思、有客观的犯行支配，完全符合间接正犯的法理。这是德国法院首次运用“正犯后正犯”这一范畴解决非典型的间接正犯问题。(20)在“柏林墙射击案”中法院同样依据上述法理进行判决。与“猫王案”不同的是，“柏林墙射击案”中两名士兵是依据有组织的权力机构的命令射杀企图越界者。法院最终认为，即使实行射杀行为的士兵具有完全的刑事责任，对于负责发布射杀命令的政治局和国家国防委员会的成员，仍然可以作为射杀者背后的间接正犯认定。但判例的动向值得进一步关注：这样理解的间接正犯不只出现在滥用国家权力的场合，在黑社会组织犯罪情况下同样也要考虑……在经济企业运作中的责任问题也可以这样解决。(21)
(二)两种实质正犯概念的证成路径
司法实践中承认共谋共同正犯与日本刑法第60条“二人以上共同实行犯罪”规定明显不符；确立“正犯后正犯”虽没有背离德国刑法第25条第1款之规定，但与传统间接正犯的法理明显冲突。一定意义上可以说，这种理论“创新”恐怕更多是一种无奈。判例之所以做出此等冒险性的尝试，如前所述，是因为德、日刑法采单一的分工分类法，立法中未规定组织犯，为了在共犯处罚方面贯彻罪刑相当原则而迫不得已极力拓展正犯范畴。组织犯是共同犯罪活动的领导者、策划者或组织者，一般不亲自实行犯罪，严格按照日本刑法第60条有关共同正犯的规定考察，组织犯显然被排除在共同正犯之外，只能以共犯论处。但与实行犯相比，作为组织犯的幕后黑手的社会危害性有过之而无不及；同时考虑到打击“暴力团头子”是日本刑事司法的重要任务，要达到这一目的，只能绕过刑法第60条规定，创立一个“共谋共同正犯”概念。(22)
首先，不论日本的“共谋共同正犯”还是德国的“正犯后正犯”，其拟解决的犯罪参与问题大致相同，存在价值亦基本一致：即考虑到罪刑相当原则，如何将隐藏于幕后操控(违法、有责的)正犯者或协力于后者且对犯罪实现起到重要作用者以正犯论处。与传统的形式正犯概念相比，上述两概念虽均属实质的正犯概念，但“共谋共同正犯”与“正犯后正犯”确立的法理基础并不相同，其正犯“资格”认证过程也迥然有别：日本的“共谋共同正犯”通过扩张共同正犯范畴的方式进行，而德国的“正犯后正犯”则是在对既有间接正犯的法理进行些许修正基础上完成的，即通过间接正犯的方式扩张正犯外延。申言之，依据“共谋共同正犯”理论，参与共谋但未分担构成要件行为且在共同犯罪过程中起重大作用者应与构成要件实施者成立共同正犯；而依据“正犯后正犯”法理，上述情形成立间接正犯。在笔者看来，通过间接正犯“认证”共谋型的正犯背后的参与者的正犯性不仅有悖共同犯罪的一般法理，而且完全混淆了共犯与正犯的界限。既然共同参与了共谋，则无论如何不可能构成单独正犯。因为间接正犯是相对于直接正犯而言的一类单独正犯，它在主观与客观方面均有别于狭义的共犯：间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意，在间接正犯的情况下，行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故意；在客观方面间接正犯与共犯之间形同而实异，因而使之区别于共犯而归入正犯的范畴。(23)由此可见，即使立足犯罪事实支配论，论证参与共谋者的间接正犯性也是存有疑问的，此类“正犯后正犯”的单独正犯性委实令人困惑。
其次，就两类实质正犯的法理基础而言，“正犯后正犯”基本以犯罪事实支配理论为基础，但“共谋共同正犯”的理论基础则见仁见智，日本刑法学界试图诠释判例的立场，随之发展出诸多学说：共同意思主体说、间接正犯类似说、目的行为支配说、优越支配共同正犯说等。(24)虽然均以论证隐藏于正犯后参与者的正犯性为目的，但论证的重点与研究向度亦存差异：德国通过间接正犯的路径实现“幕后大人物”的正犯化，而间接正犯又以犯罪事实支配理论为基础，故“幕后大人物”能否论以正犯，关键在于其在实现犯罪中是否属于核心人物，是否对事件进程具有决定性影响。易言之，拥有犯罪事实支配者，是正犯，否则以共犯论处。犯罪事实支配理论依据立法有关正犯类型的规定，将支配犯区分为作为直接正犯标志的行为支配、赋予间接正犯以特殊标记的意志支配以及表征共同正犯实质的功能性犯罪事实支配。(25)该理论实现了正犯形式的三分法与犯罪控制三类型的对应，从法教义学的角度看，这种立法规定与理论诠释的对接是成功的，且上述类型化考察方法在逻辑上是周延的，在理论上也是明确的。反观“共谋共同正犯”的法理基础，不论共同意思主体说、间接正犯类似说还是行为支配论，其核心均在于，如何从规范的、价值的意义上将仅参与共谋但未分担构成要件行为者“视为”分担了构成要件行为，进而与实行犯构成共同正犯。共同意思主体说强调基于共谋而形成的同心一体，主张个体行为即共同体行为，此个体之实行行为亦可视为彼个体之实行。据此，参与共谋但未分担实行行为者之实行犯属性由此获得；间接正犯类似说试图以间接正犯的法理论证共谋者亦具有正犯性；比较而言，行为支配论已不再拘泥于从正犯与实行行为关系角度谋求共谋者的正犯性，而是从共谋者在共同犯罪中的实质性作用角度论证将实行行为者背后的大人物以正犯论处的正当性。若固守日本刑法第60条“共同实行犯罪”的规定，因共谋者毕竟未实施构成要件行为，欲论证仅参与共谋者也“共同实行了犯罪”这种“无中生有”的研究思路注定是艰难的或失败的。对共同意思主体说的批判是，不适当地扩张了共同正犯的概念、违反了罪刑法定原则，立足团体责任违反了个人责任的基本刑法原理。(26)就间接正犯类似说而言，共谋关系与间接正犯中单纯利用关系存在明显区别，如何类比间接正犯；(27)共谋共同正犯即使能够类比间接正犯，而间接正犯又属单独正犯，从根本上看该说是在否认而非肯定共同正犯的成立。(28)行为支配说有向犯罪事实支配理论靠拢的趋势，但德、日共犯立法并不相同，对“幕后大人物”的正犯性论证路径也全然不同，茫然的借鉴仍未解决共谋者如何与实行犯之间“共同实行犯罪”继而作为共同正犯这一问题。另外，该说虽可暂时解决支配型共谋共同正犯，但却仍然无法诠释对等参与场合共谋者的正犯性。(29)
最后，“共谋共同正犯”存在初衷是解决参与共谋而未着手实行者的正犯性，故即使形式上没有分担实行行为，但预备阶段的共谋却是必不可少的；基于限制的正犯概念的通说立场的考虑，日本刑法理论与司法判例现在通过强调“共谋”的意义与构成来限定“共谋共同正犯”的成立，即通过谋议形成和实行者具有同等重要作用的对等关系或将实行者作为自己的代行者并据此而实现犯罪的支配关系。(30)上述努力的方向值得肯定，但由此也导致“共谋共同正犯”适用范围上的局限性。例如，在缺乏共谋却藏于幕后对犯罪进程产生重大影响的场合，幕后者的罪责如何看待，易言之，“共谋共同正犯”无法解释“多纳事例”(31)中利用者的正犯性。该正犯概念同样不能对“利用他人之故意犯行为”场合(32)处于支配或优越地位的幕后操控者的正犯性进行诠释，对前一事例最终只能求助于片面的共犯理论，对后一事例则通过间接正犯的法理予以解决。但支撑共谋共同正犯的法理如共同意思主体说又未必承认片面共犯，若将此一理论贯彻到底，最终只能将多纳事例中的幕后参与者认定为同时犯，但这一结论恐怕未必合适，毕竟幕后参与者没有亲自实施犯罪。在“利用他人之故意犯行为”的场合，日本通说以利用者存在优越的支配为由，肯定幕后者的(间接)正犯性，而德国依然是在犯罪事实支配理论基础上，通过肯定幕后者对犯罪进程的支配地位而确认间接“(正犯后)正犯”。比较而言，构建在犯罪事实支配理论上的“正犯后正犯”适用面似较为宽泛，理论解释的生命力或许更强。
三、实质正犯论的本土化反思
(一)实质正犯论在我国的兴起
从现有研究来看，在我国提倡实质正犯论者基本沿下述研究向度展开：其一，立足实质的犯罪论，将实质的刑法解释学贯彻于犯罪参与论，继而主张实质正犯论。如刘艳红教授在研析德、日正犯理论发展脉络基础上明确指出，客观实质化是正犯理论的发展动向与主流趋势，客观实质正犯论能有效解决我国刑法正犯与共犯认定中的相关问题。(33)其二，提倡犯罪事实支配理论，以此作为正犯与共犯界分标准，继而主张构建实质正犯论。有论者基于犯罪事实支配论中的组织支配原则解释有组织权力机构及其组织者的间接正犯性，并以此为指导寻求处理支配型共谋的中国路径。(34)有论者直言，有些正犯后正犯情形，正是在犯罪事实支配理论之下才被发现、得到认可，也只有通过犯罪事实支配理论才能得到合理解决。因此，只有以犯罪事实支配理论为根据，才能正确厘定间接正犯的范围。(35)其三，与前述研究进路略有区别的是，第三类研究以共犯分类为视角，赞成共犯分类的实质化，在我国提倡分工分类法与作用分类法的同一，认为我国共犯立法是形式与实质的结合，我国的主犯即正犯、帮助犯等同于从犯。(36)上述三种研究进路虽各自有别，但有其共性：在共犯与正犯界分标准上一致反对形式客观说、赞成实质说，继而构建实质的正犯论；狭义的共犯被进一步边缘化，在填补处罚漏洞的意义上真正沦落为正犯的“替补者”。
(二)我国共犯立法语境下正犯概念实质化检讨
共犯论以处理犯罪参与现象为使命。我们虽面临共同的问题但却未必采同样的处理方法。作为域外正犯理论的主流学说，实质的正犯概念未必一定是我国正犯论的发展方向；二元犯罪参与体系下，若继续坚持限制的正犯概念，提倡犯罪事实支配理论亦未必妥当；正犯概念的主犯化、帮助犯等同从犯这样的逻辑假设也恐怕与我国共犯立法抵牾。
首先，在共犯论中贯彻实质的犯罪论，继而主张正犯概念实质化，在论理上具有一贯性。实质正犯论主要着眼于刑罚裁量，即出于罪刑相当原则的考虑，为了正确评价和处理共同犯罪的参与者，理论上不得不摆脱单纯的形式束缚。(37)在实质正犯论视野下，正犯是犯罪过程的核心人物，是支配导致犯罪实现的事件的人，或者是在犯罪过程中起重要作用的参与者；共犯则系边缘角色，虽在共同犯罪中产生影响，但并不起决定性作用，或者只起次要作用。但上述理解与区分正犯和共犯的初衷相去甚远：在二元犯罪参与体系下，区分正犯与共犯的首要价值应当是坚持罪刑法定原则、限制处罚范围；易言之，刑法以处罚亲自实施构成要件者为原则，例外地将处罚范围扩张到非构成要件行为之教唆行为、帮助行为。(38)易言之，正犯与共犯概念原本只是构建在物理的考察上，并不具有价值评判的意义。尤为危险的是，正犯概念的实质化在扩张正犯范畴的同时基本上否定了限缩的正犯概念，从根本上瓦解了二元犯罪参与体系，最终不自觉地走向扩张的正犯概念，继而靠近了单一正犯体系。毕竟不论是“共谋共同正犯”还是“正犯后正犯”最终都极度拓展了正犯的外延。如果说日本的刑法理论与司法实务尚不遗余力地论证共谋者的正犯性，多少还是考虑到其二元参与体系的共犯立法体例，那么在以犯罪事实支配理论为基础、通过扩张间接正犯而广泛承认“正犯后正犯”概念的德国，已然从根本上否定了限缩的正犯概念而趋向扩张的正犯概念，最终确立了单一的正犯体系。因为一旦承认了正犯后的(间接)正犯，结果是只要透过他人之手实现犯罪，就是间接正犯。就正犯的构成而言，是否亲自为法定构成要件之行为已不再是重点，关键只在于有没有对构成要件的实现具有支配关系。(39)这与扩张的正犯概念、功能单一的犯罪参与体系暗相吻合，但与德国二元区分的共犯立法完全相悖。
其次，在共犯分类标准上，德、日两国刑法学的确实现了分工分类法与作用分类法的同一。但这种融合主要是因德、日两国共犯立法以正犯之刑为标准来确定教唆犯与帮助犯的刑罚，考虑到严格依据形式客观说，有可能将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯形式要件的行为排除在正犯之外而处以较轻刑罚。因此，不得不放弃形式客观说，侧重考虑犯罪人在共同犯罪中的作用，将起主要作用者认定为主犯，从而使正犯者中按照分工标准所划分的犯罪类型在事实转化为按照作用分类法所确定的主犯，实质客观说在这一点上是一致的。(40)申言之，上述两种共犯分类标准的融合、同一与其说是基于理论上的自觉展开，倒不如说是理论在立法实现的逼迫下做出的无奈选择。但我国共犯立法与德、日刑法明显不同，我国共犯分类以作用分类法为主、兼采分工分类法，正犯与主犯、教唆犯或帮助犯与从犯之间并没有必然的逻辑对应关系，刑法第29条第1款前段的规定即是最好的说明。(41)就此而言.在我国主张两种共犯分类标准的同一，完全没有必要；主张正犯=主犯、帮助犯=从犯也缺乏立法依据。事实上，在同一犯罪中在多个场合帮助正犯、或帮助多个正犯者继而在共同犯罪中起到主要作用者完全可能。(42)
复次，德、日刑法依据分工分类法将参与犯区分为正犯、教唆犯与帮助犯，但上述划分并没有满足形式逻辑分类中周延性要求：组织犯被遗漏。立法的疏漏必将导致处罚上的间隙，但规制组织、领导或指挥他人实施犯罪这种犯罪参与形态同样需要遵循罪刑法定与罪刑相当原则。单从行为的社会危害性来看，组织犯虽没有亲自实施或分担构成要件行为，但组织犯通过组织、领导或者指挥行为掌控或支配着整个犯罪进程，对犯罪事实的实现具有举足轻重的意义，作用也远大于“台前正犯”，这一点在有组织犯罪如暴力团伙犯罪、恐怖组织犯罪中可见一斑；即使在对等型共谋共同正犯中，共谋者虽未亲自实现构成要件行为，但由于在犯罪预备阶段已经通过物理的或(和)心理的作用严重地影响了构成要件实施者，立足法益侵害的立场，共谋与实行就价值而言完全旗鼓相当，从罪刑相当的角度看，理应论以正犯之刑。倘若严格依据德、日共犯立法，拘泥于形式客观说，则无法满足处罚的需要，这是民众的法感情不能接受的。如此一来，必须扩张正犯范畴，承认甚至创造新的正犯概念与类型，于是“共谋共同正犯”、“正犯后正犯”应运而生。根据我国刑法第26条第1款规定，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。前者通常被称为犯罪集团的首要分子，后者则被称为第二类主犯。据此，对有组织犯罪中的幕后大人物完全可以根据我国刑法有关组织犯的规定定罪处罚，对此不存在疑问。稍存异议的是，对一般共同犯罪中仅参与共谋而未分担实行行为者如何定罪处罚。(43)学界有主张不成立共同犯罪者，亦有主张成立犯罪预备者。但前者显然不符合我国刑事立法思想和刑法理论及现行刑法的规定，而后者则忽略了共谋行为的多元特征。(44)笔者以为，该类情形中共谋者或者实施了教唆并参与制定了犯罪计划，或者从物质与精神等方面为正犯提供了重大帮助(该帮助甚至是完成犯罪必不可少的)，虽不像基于组织支配中的幕后者处于绝对的优势或支配地位，但由于在犯罪预备阶段通过共谋对实行犯有重大影响，进而对整个犯罪实现起到了与实行犯相当的作用，直接以第二类主犯定罪处罚即可。
最后，在正犯与共犯界分上坚持实质说，主张实质正犯论，在部分场合会导致正犯与共犯界限的模糊。实质说与形式说不同的是前者更多立足价值或功能的角度就参与犯在共同犯罪中的作用进行判断，但不论采重要作用说还是犯罪事实支配理论，何为重要作用或某一参与者在共同犯罪中是否处于支配地位往往见仁见智。
另外，赞成客观的实质正犯论者认为形式客观说不能准确地区分正犯与共犯，不能发展出精致的共犯理论。(45)在笔者看来，问题恰恰相反，形式客观说作为界分正犯与共犯的标准更为清晰明朗。比较而言，不论是犯罪事实支配理论还是重要作用说，在正犯与共犯的界分标准上既要考虑定罪问题，又要顾及量刑因素，这也决定了区分标准的确立必须综合考虑影响定罪量刑的诸多因素，规范的因素、价值的考量过多，又怎能确保判断标准的准确呢?事实上，正犯与共犯的界分原本是依据参与形态对参与犯的分类，最后却演变成主犯与从犯这一依据作用分类法对参与犯的分类，导致分类初衷错位，分类标准扭曲。
四、双层次共犯评价体系与正犯概念的客观形式化
(一)双层次共犯评价体系
一般认为，我国刑法有关共犯人的分类是以作用分类法为主、兼顾分工分类法。(46)而分工分类法与作用分类法各有利弊：前者有助于解决共犯的定罪问题，但难以准确解决量刑问题；后者便于解决共同犯罪人的量刑问题，却不能准确解决共同犯罪人的定罪问题。(47)同一部刑法中兼采上述两种分类方法，各取所长、优势互补，同时满足了定罪与量刑精确化的需要。有学者将我国这种区分制共犯立法概称“双层区分制”，笔者深表赞同，并认为双层区分制的共犯立法模式注定应采纳双层次共犯评价体系。
在双层次共犯评价体系下，在犯罪成立意义上采分工分类法探究各参与行为的属性问题，在处罚层面上考虑作用分类法解决各参与者具体的刑事责任问题。详言之，在定罪阶段，根据分工分类法将参与者区分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯，正犯在物理或事实上是共同犯罪的核心，其他共犯行为均围绕正犯之实行行为展开。正犯通过实行行为直接引起法益侵害，而诸如帮助犯等在与法益侵害相关联的意义上具有间接性，即共犯通过正犯侵害法益。(48)共犯之成立应以正犯着手实施构成要件之不法行为为必要，即坚持限制从属性形式。在量刑阶段，基于刑事责任的个别化、罪责刑相适应原则以及刑罚目的等考虑，注定影响量刑的因子不可能是单一的。就共同犯罪而言，简单依据参与形态区分主犯与从犯必定是失败的；综合考量参与者在共同犯罪中的角色分工、所处地位及参与程度，将共犯人区分为主犯、从犯与胁从犯，继而确定相应法定刑理论与立法是合理的。在此，参与形态与法定刑之间不存在决定与被决定关系，充其量只作为刑罚裁量的一个参考因素。
其实，在构建我国共犯评价体系过程中，应当避免德、日共犯论中部分既成观念的影响，诸如正犯是犯罪过程的核心人物、共犯系边缘角色，正犯即属主犯、共犯则为从犯。应当意识到，正犯虽直接侵害或威胁法益，共犯通过正犯间接与法益发生关联，但两者在共同违反法规范、通力合作共同侵害法益这一点上是相同的。若一定要突显正犯的功能或角色的重要性，充其量只能说正犯在物理上直接引起法益侵害，共犯事实上须通过正犯侵害法益。而上述物理的发生、事实的存在并不必然决定规范的理解、价值的判断。申言之，参与形态作为一种存在样态，若一定要进行规范的理解，也只能说该样态有助于揭示参与者是通过何种方式参与了共同犯罪，仅此而已。因此，不应简单地根据参与形态直接得出正犯是核心人物、共犯系边缘角色，正犯是主犯、共犯系从犯这等结论。事实或许恰恰相反，与幕前正犯相比，幕后参与者未参与实行却发挥重要作用甚至支配幕前正犯的实例比比皆是，日本的共谋共同正犯、德国的正犯后正犯不正是有关该类问题的研究吗?反之，即使分担了构成要件行为也并不必然意味着其在共同犯罪中起到重大作用，我国通说承认次要的实行犯，也再次说明正犯并不一定都是共同犯罪的核心人物，更非主犯。因此，正犯与共犯均为平等的犯罪参与形态，不存在孰优孰劣，不应人为区分主从、核心或非核心。更何况，基于司法裁决的后果主义考量，量刑必须考虑法社会效应、民众的法感情等，这也决定了主、从犯的界分及其标准必须构建在刑事政策基础上，而这一切说明了参与形态与参与者在共同犯罪中作用大小之间不仅没有内在逻辑对应关系，甚至越走越远。
(二)形式客观说的“致命软肋”及其超越
从功能或价值评判的角度看，双层次共犯评价体系下的所有犯罪参与形态都是平等的，正犯一般是指实施分则中构成要件行为者，在构成要件行为之外协力于正犯者系共犯，包括组织犯、教唆犯与帮助犯。但间接正犯的正犯性历来是形式客观说的软肋，又恰成为主张实质正犯论者批判形式客观说最重要的缘由之一。(49)众所周知，有关间接正犯的学说，存在工具理论、实行行为性说、行为支配说以及规范障碍说。如果说行为支配说是在实质说的背景下构建实质的正犯概念，已然脱离了甚至背离了形式客观说的宗旨，但可以肯定的是工具理论、实行行为性说以及规范障碍说仍在奋力地维持着形式客观说。例如，在工具理论看来，利用无犯意者纯粹的身体举动实施犯罪与行为人利用物理的工具实施犯罪在本质上完全相同，被利用者完全可以视为利用者手足的延伸，上述场合利用者的正犯性基本不存在解释上的障碍。但问题若稍微复杂一点，如利用他人的过失行为或利用有不同犯罪故意者的场合，利用者到底认定为间接正犯还是共犯(教唆犯)，早先的工具理论会出现解释方法上的乏力与解释结论上的不确定。正如批判者指出的，工具性的判断究竟具有什么样的内容并不明确，它存在是事实的判断还是规范的判断的问题。(50)现在看来，“工具性”的理解并非单纯的事实评判，而应更多是规范的判断。笔者以为，诸如实行行为性说、规范障碍说基本是在工具理论的延长线上进行规范的理解与展开，是对工具理论的进一步深化与明确。理解的进路不同，间接正犯的范畴必将有别。因此，问题恐怕不是形式客观说能否诠释间接正犯的正犯性，而是如何科学厘定间接正犯与共犯的界限，即在何限度内将利用者认定为正犯的问题。
间接正犯与共犯有其共性：均通过或利用他人实现或完成犯罪。考察间接正犯的由来可知，原初意义上的间接正犯正是为了弥补仅依据直接正犯与共犯认定犯罪参与形态出现的处罚上的间隙，某种意义上，间接正犯是作为直接正犯与共犯的“替补角色”出现的。因此，对直接正犯的理解应从非直接正犯性与共犯性两方面进行。间接正犯与直接正犯的差异非常明显，自不待言；但间接正犯与共犯的差异相对来说就比较微妙。事实上，两者是此消彼长的关系，甚至有学者主张应彻底否认间接正犯，将其完全消解在共犯之内。(51)在此意义上可以说，间接正犯介于直接正犯与(狭义)共犯之间。如果坚持共同犯罪是“共同”(笔者注)违法形态这一命题，(52)则间接正犯概念是应当得到承认的，而根据共同犯罪成立条件大致可以划定间接正犯的成立范围。详言之，如果基于共谋而共同实现犯罪，即使共谋者未分担构成要件行为，也与构成要件实施者成立共犯；若利用者与实行者之间缺乏共谋或意思联络，则利用者与被利用者之间可以否定共同犯罪的成立。(53)由于利用者自身并没有像被利用者那样分担构成要件行为，认定为直接正犯或同时犯也缺乏法律与事实依据，所以只能认定为间接正犯。
但需要说明的是，由于我们立足形式客观说构建双层次共犯评价体系，犯罪参与形态并不具有功能或价值的评判意义，参与形态与参与者在共同犯罪中的作用没有必然关联性，更与法定刑无涉，因此，认定某一犯罪参与者为间接正犯并不意味着其在共同犯罪中起了主要作用，也并不必然作为主犯对待或从重处罚。诸如上文中“多纳事例”中的幕后利用者虽被认定为间接正犯，但纵观全案，幕前正犯在整个犯罪过程中处于“核心角色”，其杀害行为直接导致了被害人的死亡；幕后正犯虽然也参与了幕前正犯的杀人活动，其利用行为与被害人的死亡结果之间具有因果关联性，需要对该法益侵害结果负责，但幕后正犯毕竟既没有通过自己的行为直接支配犯罪进程，也没有通过支配构成要件实施者对犯罪事实进行操控，故不可能在整个犯罪过程中起到重要作用。比较而言，有必要对幕后正犯比照从犯从轻或减轻处罚。
注释：
①根据德日两国刑法典规定，狭义共犯即教唆犯、帮助犯的处罚，参照正犯，且一般性规定，对于帮助犯减轻其刑罚。参见德国刑法第25、26、27条；日本刑法第60、61、62、63条。
②张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第302—304页。
③陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第13页。
④[德]克劳斯·罗克辛：“正犯与犯罪事实支配”，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第25卷)，北京大学出版社2009年版，第2页。
⑤金光旭：“日本刑法中的实行行为”，载《中外法学》2008年第2期。
⑥[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第276页。
⑦陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第341页。
⑧日本学者多在共犯本质论中研究共犯独立性与从属性，即将其与犯罪共同说和行为共同说均视为有关共犯本质的争论。参见[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第365页。[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第277—285页。但台湾学者陈子平教授则明确区分共犯本质与共犯成立，并将犯罪共同说与行为共同说之争作为有关共同正犯本质的探讨，而将共犯从属性与独立性的学说视为有关狭义共犯成立(及其成立范围)的争论。参见陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第341—342页。
⑨台湾学者陈子平教授明确区分共犯本质与共犯成立，并将犯罪共同说与行为共同说之争作为有关共同正犯本质的探讨，而将共犯从属性与独立性的学说视为有关狭义共犯成立(及其成立范围)的争论。参见陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第341—342页。
⑩[日]川端博著《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第511页。
(11)[日]齐藤金作著：《共犯理论研究》，有斐阁1995年版，第8页。
(12)[德]克劳斯·罗克辛：“正犯与犯罪事实支配”，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第25卷)，北京大学出版社2009年版，第2页。
(13)[日]大谷实：“日本刑法中的正犯与共犯——与中国刑法中的共同犯罪相比照”，王昭武译，载《法学评论》2002年第6期。
(14)[日]西田典之：“共犯的分类”，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第10—11页。
(15)马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第658页。
(16)陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第107页。
(17)[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第387页。
(18)最高裁判所1982年7月16日《最高裁判所刑事判例集》第36卷第6号，第695页。
(19)当今德国的主观说实质上已不再是原初形态的主观说，准确地说应当是规范的综合判断理论，德国最高法院的判例认为正犯意思不再是裁判者能够约束性地确定的内在事实。这涉及一种价值型的评判。对于这种评判而言，一个重要的依据是，参与犯在多大程度上共同支配事件的流程，以致构成要件行为的过程与结果决定性地取决于其意思。德国联邦最高法院：《刑事辩护人》，1981年，第275页以下。
(20)陈毅坚：“作为组织支配的正犯后正犯：支配型共谋的德国理解”，载《云南大学学报(法学版)》2010年第3期。
(21)《联邦最高法院刑事判例集》(第40卷)，第218页。
(22)李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，载《法学评论》2001年第1期。
(23)陈兴良：“间接正犯：以中国的立法与司法为视角”，载《法制与社会发展》2002年第5期。
(24)李亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，载《法学评论》2001年第4期。
(25)[德]克劳斯·罗克辛：“正犯与犯罪事实支配”，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第25卷)，北京大学出版社2009年版，第2页。
(26)[日]山中敬一著：《刑法总论》，成文堂1999年版，第820页。
(27)[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第276页。
(28)[日]中义胜著：《刑法总论》，有斐阁1971年版，第255页。
(29)马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2006年版，第627页。
(30)[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第392页。
(31)多纳事例是德国学者格拉夫·Z.多纳设计的，处理的是利用已经决意实施活动的人的罪责问题。事例如下：A得知“B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀”。于是，A为杀死其敌人C，给C发了假电报，(以C恋人的名义)将其引诱至该场所。结果，B误将C当成A，杀害了C。
(32)即被利用者的行为完全具备了构成要件符合性、违法性与有责性，具有了完全的犯罪性。
(33)刘艳红：“论正犯理论的客观实质化”，载《中国法学》2011年第4期。
(34)陈毅坚：“作为组织支配的正犯后正犯——支配型共谋的德国理解与中国问题”，载《北方法学》2010年第4期。
(35)廖北海：“间接正犯成立范围的扩张——以犯罪事实支配理论为视角”，载《江苏警官学院学报》2010年第5期。
(36)杨金彪：“分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试”，载《环球法律评论》2010年第4期。
(37)童德华：“正犯的基本问题”，载《中国法学》2004年第4期。
(38)陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第313页。
(39)蔡圣伟：“论间接正犯概念内涵的演变”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版。
(40)陈家林：“试论正犯的两个问题”，载《现代法学》2005年第2期。
(41)教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。即教唆犯者以分工分类法所得之参与形态与教唆者在共同犯罪中所起作用没有必然关联性，教唆犯有可能起主要作用作为主犯对待，亦有可能只起到次要作用而成为从犯。
(42)张伟：“帮助犯概念与范畴的现代展开”，载《现代法学》2012年第4期。“帮助犯界限与范畴论纲”，载《中国刑事法杂志》2012年第8期（系张伟原著，特此更正说明）。
(43)该种情形仅限于日本司法实务中对等型“共谋共同正犯”的场合，而非泛指一切“共谋”。
(44)林亚刚、何荣功：“论‘共谋’的法律性质及刑事责任”，载《浙江社会科学》2002年第3期。
(45)刘艳红：“论正犯理论的客观实质化”，载《中国法学》2011年第4期。
(46)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第172页。黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第289页。
(47)黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第289页。
(48)陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第340页。
(49)刘艳红：“论正犯理论的客观实质化”，载《中国法学》2011年第4期。
(50)[日]高桥则夫著：《规范论和刑法解释论》，戴波等译，中国人民大学出版社2011年版，第131页。
(51)[日]佐伯千仞著：《刑法讲义总论》，有斐阁1984年版，第365页。
(52)张明楷：“共同犯罪是违法形态”，载《人民检察》2010年第13期。
(53)依据我国刑法第25条有关共同犯罪概念的规定。在此，有学者可能主张该种情形下利用者应认定为片面共犯，但正如我国学者关于我国共犯立法所分析指出的，对照德、日、法等国家的区分制共犯制度子模式(单方化)，我国的共犯制度设定具有鲜明的“主体间”色彩，我国共犯制度以“共同关系”为核心范畴为所有的参与犯行为设定了“统括式”处罚条件。在极力强调“共同关系”的背景下，片面共犯是没有存在空间的。
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