医疗期满解除与女职工三期保护，本文主要内容关键词为：三期论文,女职工论文,医疗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
周国良 上海市劳动人事争议仲裁院
侯玲玲 深圳大学法学院
杨海燕 北京市第二中级人民法院
李某于2013年3月8日申请仲裁，称：2012年4月1日进某公司，从事人事管理工作，工资为每月8000元。签订期限为2012年4月1日至2014年3月31日的劳动合同，其中试用期为2012年4月1日至7月1日。2012年7月2日起因高危保胎需要而连续休病假，病假单和病历均已及时向公司提交，但公司于2012年12月5日违法解除其劳动合同，现要求恢复劳动关系，支付期间工资并缴纳社会保险费。
公司则辩称，李某隐瞒其婚姻状况及其在入职时已经怀孕的事实。李某2009年2月21日结婚，2012年3月26日经检查怀孕，却在《应聘人员登记表》、《员工入职登记表》内均填写婚育状况为未婚。此外，李某在2012年4月至6月期间多次孕期就诊，也从未向公司提出病假申请。直至2012年6月29日（周五）公司向李某发出《员工试用期考核结果通知单》，知道其通过试用期后，李某即不再到公司上班，甚至未在公司出现过。李某存在不诚信及恶意利用劳动法律规定的情形，显然已不符合公司对人事的基本要求。公司确认收到李某提交的自2012年7月2日（周一）起直至2012年12月10日期间由医院出具的病假单，但公司认为，医院出具的病假证明单明确注明供公司参考使用，只是建议权，公司对员工病假准否、长短有决定权，公司未作出批准李某休病假的决定。且即使李某可以休病假，其可以享受的医疗期已满。故公司解除劳动合同并无不当。公司提供了《员工手册》，该手册载有：员工请病假应当填写《员工请假单》，提交医院病假证明、病历卡，由其所在部门经理审核，报人事部门批准；人事部门有权要求员工至公司指定医院复查，有权决定不予批准。员工未经批准擅自休假的，按旷工处理，连续旷工3天及以上的，为严重违反公司规章制度之行为，公司将予以解除劳动合同。
李某确认其在入职时隐瞒了已婚及怀孕的事实，但称该事项系个人隐私，病假单系医院出具且已及时提交，公司理应批准，且按国家有关规定，女职工孕期享有特殊保护，不受到医疗期的限制。
主持人：本案系劳动者医疗期与女职工三期保护相关的争议。《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规明确劳动者享有平等就业、休息休假等权利。《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规还就女职工三期保护作出了特别规定。目前的劳动法律规定将劳动者因治疗而停止工作的情形分为患病或者非因工负伤、患职业病或因工负伤两大类，分别适用不同的实体权利义务规定。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号），医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。在实践中，医疗期对应的就是病假——劳动者因疾病或非因工负伤，因治疗或身体康复需要休息而停止工作的期间。本案例涉及的问题比较多，我们逐层进行分析。
讨论一：用人单位对劳动者申请病假是否有决定权
侯玲玲：设置医疗期的目的是为了保障劳动者在患病或非因工负伤期间的合法权益。劳动者有权依法享受法定医疗期。医疗机构开具的病假单是劳动者用于证实其符合享受法定医疗期条件以及治疗时间的证明材料之一。一般而言，只要劳动者提供县级以上人民医院出具的病假证明，各种病假证明材料并无矛盾，并履行了请假程序，就可享受法定医疗期，用人单位必须批准，由此，用人单位对病假并无决定权。
主持人：用人单位对是否同意劳动者休病假并无决定权，这也就意味着决定权在医疗机构。然而，《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字第[1992]14号）第二条规定，职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。而且，医疗机构开具病假单上往往表述为“建议休息”，并不是“应当休息”或者“必须休息”，从字面理解更像休假建议权。那么，用人单位如何审查劳动者提供的病假单呢？
侯玲玲：用人单位对病假有审查权。用人单位有权要求劳动者一并提交病历本、检查报告、挂号单、医药费票据等其他病假证明材料，并对病假证明材料有形式审核权。如果用人单位有合理理由怀疑病假申请的真实性，可通过探访病假员工、电话或实地去医院核实等方法查明事实。必要时，用人单位可要求劳动者去其他适格医院复查。劳动者如无正当理由，必须配合用人单位的病假核实。理解《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第二条规定，尚应当看到该通知第一条亦明确规定，各地可根据实际情况制订和完善伤病职工管理措施，主动关心爱护伤病职工，帮助他们解决实际困难，使他们得到及时治疗、休息和有生活保障。即此通知之目的在于对患病劳动者有及时治疗、休息和生活保障权利，用人单位一旦核实，必须依法批准劳动者的病假申请。
杨海燕：用人单位可以通过规章制度确定病假条形式审查权，但是我不认同“当用人单位对员工的病假有合理怀疑时，可以要求员工到指定医院进行复查”的观点。这一观点赋予用人单位过大的自由裁量权，什么情况下构成“合理怀疑”、如何认定“指定医院”都存在随意性，而且当劳动者的病情确实比较严重时，复查本身就是对劳动者休息权利的剥夺。本案例中，公司《员工手册》中“员工请病假应当填写《员工请假单》，提交医院病假证明、病历卡”的规定并无不当，但是“由其所在部门经理审核，报人事部门批准；人事部门有权要求员工至公司指定医院复查，有权决定不予批准”的规定，我认为是不妥当的。
主持人：在实践中，关于病假审查审批，我们看到，有的用人单位在规章制度中有员工应该到哪家医院就诊，病假证明应当由用人单位指定医院出具等规定。这样的制度是否有效呢？
侯玲玲：人力资源和社会保障部2011年7月1日颁布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第八条明确：“参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准的，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。”医疗保险只规定了协议定点医院，对于具体在哪一家医院就医亦不作干涉。故劳动者在患病或非因工负伤时，用人单位是无权对劳动者就医的医院进行干涉的。因此，是否享受法定医疗期的决定因素是患病事实，医院开具的《病情证明单》仅是劳动者患病事实的证据之一。即使用人单位在依法制订的规章制度中规定了指定医院治疗，实务中，劳动仲裁或人民法院亦会否定该规定的效力，而支持就近就医的主张，不会因为劳动者没有出具指定医院证明而否定劳动者享有法定医疗期的权利。只要病假事实存在，劳动者休法定医疗期的主张就可得以支持。比如，上海市二中院关于海兴鑫程序控制有限公司与裘某劳动合同纠纷案的判决（2011）沪二中民三（民）终字第530号）。
杨海燕：实践中，随着医疗保险制度的完善，医疗机构的管理模式已转变为统筹地区内医疗保险定点机构、统筹地区外转诊审核等的管理模式，赋予了劳动者自由选择的权利。当劳动者在医院就诊并要求医生出具病假建议时，医生出于对病人身体或精神健康以及医务风险的考虑，一般都会开出病假建议单。赋予用人单位决定权、要求劳动者复查或者指定医院开具病假证明的权利，虽然有助于制止医院基于人情等缘故开具虚假病假单的情况，但的确可能导致损害劳动者身体健康权或影响劳动者就近及时就医的不利后果。因此，病假审查决定的问题涉及劳动者身体健康权或休息休假权与用人单位正常经营权的平衡问题，涉及医疗机构及其医疗工作人员在开具病假单时的尽职审查和职业道德的问题。个人认为，劳动者申请病假的，用人单位有权要求劳动者提交病历本、病假证明、医药费单据等，并对病假的真实性进行形式上审查。但病假是否真实可信更重要的是要依赖于医疗机构及其医疗工作人员在开具病假单时的尽职审查和职业道德。
讨论二：如何确定医疗期
主持人：本案中，公司所辩称的内容之一为“即使李某可以休病假，其可以享受的医疗期已满”。那么，李某的医疗期该如何确定呢？
杨海燕：医疗期如何计算？首先应明确医疗期与病假期的关系。医疗期是法律根据劳动者的工作年限等条件规定的刚性时间段，而病假期是因生病而实际发生的弹性时间段。劳动者享受医疗期，必须先请病假，医疗期以实际病休为准，即医疗期的表现形式为病假期，劳动者以请病假的形式享受医疗期待遇。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》等就医疗期的计算有明确的规定。即：一方面，医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限确定，相应为3个月到24个月。另一方面，不同的医疗期对应不同的计算周期，从病休第一天开始，累计计算。如果在此周期内病假累计不满，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从下一次病假时开始记录。如果在此周期内病假累计已满，即使还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有等到下一个周期后才可以。
侯玲玲：医疗期计算方式存在国家标准和地方标准的差别。除国家有关规定外，部分地区也有自己的医疗期规定，地方规定主要存在如下差异：
一是法定医疗期是否包括休息日、法定节假日的规定不同。如上海市劳动局《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》第三条规定，职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。而《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第二条（五）规定，因伤病半休的，两个半日作病休一日计算；病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。
二是医疗期长短不同。如上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》明确：“医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”上海的规定较原劳动部规定更为合理，随着工龄的增加医疗期逐渐增加，而不是在5年工龄、10年工龄之间的一个突变增加。《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第六条规定，职工患病或非因工负伤确需停工治疗时，单位应根据本人实际工作年限和本单位工作年限给予3个月至36个月的医疗期，其中，30年以上的为36个月。较原劳动部规定的法定医疗期更长。
讨论三：医疗期与劳动合同的关系
主持人：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。那么，医疗期与劳动关系解除之间存在什么样的规定呢？
杨海燕：首先，根据《劳动合同法》第四十二条第一款第三项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得适用《劳动合同法》第四十条、第四十一条之规定解除劳动合同。即用人单位不得在医疗期内适用非过失性理由解除劳动合同，也不得适用经济性裁员为由解除劳动合同。其次，医疗期满后劳动关系的解除分两种情况。其一，劳动合同在医疗期内届满，即劳动合同终止日期处于医疗期内的情形，劳动关系依照《劳动合同法》第四十五条的规定续延至医疗期满终止。其二，劳动合同在医疗期满时尚未到期，即医疗期处于劳动合同期限内的情形。《劳动合同法》第四十条第一款第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。对于医疗期满但劳动合同期限尚未届满的劳动者，用人单位在劳动者符合《劳动合同法》第四十条第一款第一项规定的情形时，可以与其解除劳动关系，否则应当继续履行劳动合同。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休退职手续，享受退休、退职待遇。
侯玲玲：医疗期设置的目的是平衡劳动者与用人单位的权益。劳动者在法定医疗期内享受不被解雇的法律保护，但是，法律保护并不是没有期限的，这也是为了保护用人单位的合法权益。补充以下内容：第一，在按规定确定医疗期的同时，劳动合同、集体合同、规章制度有特别约定的，从其约定。第二，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，医疗期应当延长。癌症、精神病等某些特殊疾病在24个月内不能痊愈的，经企业和当地人力资源社会保障部门批准可以适当延长医疗期。第三，医疗期满解除劳动合同以及终止劳动合同的特殊情形下，用人单位除按规定支付经济补偿外，还应给予相应的医疗补助费。第四，对于如何认定劳动者在患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后“不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的”认定问题。依据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第三十五条规定，请长病假的职工在医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助金。由于用人单位是解除劳动合同一方，负有举证义务，所以，解除劳动合同之前的劳动能力鉴定成为必要。
有的地方有自己的规定。比如，上海市劳动和社会保障局《关于贯彻上海市人民政府〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定〉的通知》（沪劳关发[2002]28号）中明确，“劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。”
主持人：本案中，李某2012年4月1日进公司，7月2日开始休病假，并向公司提交了直至12月10日的病假。李某的医疗期及劳动关系应当如何处理呢？
杨海燕：刚才讨论的是医疗期及病假的普遍性问题，女职工孕期的医疗期触及本案例的特殊性。根据法律规定，用人单位不得以怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工，但是，如果用人单位能够举证证明女职工存在严重违反用人单位的规章制度，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害等过失性情形的，即使女职工处在孕期、产期、哺乳期，用人单位还是有权利行使单方解除权。司法实践中，用人单位以旷工为由与孕期女职工解除劳动关系的案例多发，此种情况下，应严格用人单位的举证责任，既应举证证明女职工确实存在旷工等违纪事实，也应举证证明依据的规章制度已经过民主制订及公示送达程序。
《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天”，产假80%以上的时间都是生育过后享受的，女职工在怀孕期间仅享受产前休息15天的产假。正常情况下，孕育一个新生命需要“怀胎十月”，在怀孕期间要到医院进行例行产检。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条，“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间”，也就是说，只要女职工在孕期到医院进行必要的产前检查，都应该计入劳动时间，正常计发工资，不应算作病假、事假、旷工等。由于当前社会生活节奏快、工作压力大、环境污染严重，而且存在职场高龄产妇比例大等情况，女职工孕期的身体、精神意外状况比较多，如果有医嘱，通常会选择在家保胎休息，这是大环境使然，不应过多地归咎于个人诚信问题。同时，考虑到孕期女职工的身体状况，可以适当放宽其请假程序，如果确实能够提供医院出具的建议休息的诊断证明书，一般情况下不宜认定构成旷工。
本案例中，李某处于孕期，且公司确认收到李某提交的自2012年7月2日起直至2012年12月10日期间由医院出具的病假单，不宜认定李某构成旷工，公司以旷工为由与李某解除劳动关系，无法成立。
主持人：本案中，李某在进公司前已知晓其已怀孕，但其隐瞒婚姻状况和怀孕事实，应当承担什么样的责任？是否可以导致劳动合同无效，或者违反规章制度解除劳动合同？
侯玲玲：《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。所谓的“与劳动合同直接相关的基本情况”，应是指“劳动者是否符合应聘条件以及是否能完成劳动合同的直接基本情况”。依法结婚和生育是每一个公民应享有的基本权利，用人单位在招用女职工时，不应以是否结婚、生育作为招聘条件，亦不应在规章制度、劳动合同中有限制女职工结婚、生育的内容。该限制性规定为无效。
杨海燕：要求确认劳动合同无效，或者以违反规章制度为由解除劳动合同，我认为均无法成立。第一，从公司的举证责任角度来看，公司未能提供证据证明李某的婚姻及怀孕状况构成该公司的录用条件，且对双方劳动合同的订立、履行具有实质性影响。此种情况下，李某隐瞒其已婚及怀孕事实的行为不宜认定为构成欺诈，相应地，公司关于李某的隐瞒行为导致劳动合同无效的主张，无法成立。第二，李某从事的是人事管理工作，劳动合同中约定试用期为2012年4月1日至7月1日，按照通常理解，人事管理工作与劳动者的婚姻状况及怀孕事实没有关联，而且公司于2012年6月29日向李某发出《员工试用期考核结果通知单》，确认李某通过试用期的行为也表明李某的已婚及怀孕事实对其本职工作没有造成影响。第三，这个问题涉及用人单位知情权与劳动者隐私权的冲突与协调问题，用人单位的知情权对应的是劳动者的说明义务。《劳动合同法》第八条规定了劳动者在订立劳动合同时的说明义务，要求劳动者在用人单位提出询问时，如实说明与劳动合同直接相关的基本情况，但是并没有就“与劳动合同直接相关的基本情况”作出规定。在实务中，认定“与劳动合同直接相关的信息”的范围应考虑用人单位生产经营的直接需求、公共利益需求、政府强制性规定等因素，用人单位无权过问涉及劳动者私生活、宗教信仰等方面的问题。综上考虑，除用人单位确实能够证明已婚或怀孕对应聘岗位的业务工作构成实质性影响的情况，我认为，女职工为了就业需要选择性地隐瞒已婚及怀孕事实，不应认定为导致劳动合同无效的事实，也不应构成用人单位解除劳动合同的合法理由。
讨论四：如何控制病假成本
主持人：本案所适用的劳动权利义务主要是因病或非因工负伤医疗期和女职工三期特殊保护的规定。如何将病假成本控制在可承受的范围内，既要保证劳动者病假的基本权益，又要遏制过高的病假成本，并且有效遏制劳动者滥用病假是企业面临的重要课题。对此，用人单位往往是束手无策，不知道如何应对，也有些单位则采取扣发工资或者以劳动者旷工违纪解除的办法简单应对，却因为应对不当而面临不利的后果。结合本案的讨论，对用人单位在医疗期管理和女职工三期保护方面，有什么建议呢？
杨海燕：女性依法怀孕生子不仅是其个人基本权利，也是对社会生产力再生产的保障，所以，保护女职工生育权是全社会的共同责任，对于三期女职工的病假问题，用人单位应首先转变人力资源管理观念，具备长远眼光，主动了解怀孕、哺乳期间女职工的需求，从工作任务安排等方面给予照顾，提升凝聚力。我建议，用人单位应该将女职工三期保护作为一项生产成本纳入预算。其次，应提升劳动法律意识，在制订规章制度及拟定劳动合同书时确保相关内容与《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等规定相符。第三，应足额为职工缴纳生育保险，缴纳生育保险后女职工的生育津贴和医疗费用由生育保险基金支付，可以降低用人单位的劳动力成本。最后，纠纷发生后，应充分发挥工会等职工组织的功能，与女职工有效沟通，及时化解矛盾。
侯玲玲：关于医疗期管理，应通过规章制度完善病假申请程序、审核机制以及滥用后果责任之明确来降低假病假之风险。在依法制定的规章制度中明确劳动者申请病假的时间、需提交的申请材料、批准权限等程序性要求，从制度和流程上严格控制劳动者的病假申请，防止法定医疗期被滥用，用制度对病假进行有效管理，平衡劳资双方的利益。一是制订详细的病假管理制度及病假复查制度，程序要依法，内容要合法合理及具可操作性。二是严格病假申请的流程，必须提交适格医院医生开具的病假证明，填写格式化的病假申请单，在申请单上附注医生的姓名和联系电话、联系方式，提高病假的审批权限等。三是在规章制度或劳动合同中明确：申请虚假病假属于严重违反单位规章制度的行为，并对情节严重、假期天数较长等情况，用人单位可以直接解除劳动合同。四是定期探访生病员工，关爱员工，也起到了对员工的监控作用。五是建立长期病假试工制度，明确试工的有关待遇、试工不合格如何处理等。对于劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可依据《劳动合同法》第四十条（一）解除劳动合同。
主持人：进一步审视本案例，用人单位和劳动者的做法均有其道理。对公司来说，招用李某自然是希望李某能为公司好好工作，创造价值，但李某隐瞒了已婚且已怀孕的事实，并在试用期考核通过之后的第二天起就不再到公司上班，甚至于未在公司出现过。如果李某可以随意开具病假单，公司又没有不予批准的决定权，那么，由于女职工三期的特殊规定以及三期长短的自然属性，按10月怀胎进行简单测算，2012年7月至2014年2月期间（长达19个月，且劳动合同期满日为2014年3月31日），李某不为公司工作，公司却不能解除与李某的劳动合同，相反需要承担期间的工资、社会保险缴费等义务。即使公司在李某入职时进行体检，将是否怀孕纳入其中并作为公司不录用的条件也是存在是否合法的质疑的。对于李某来说，培育下一代与稳定的工作保障同样重要，而且在我国目前的社会保障制度下，是否可以享受医疗保险、生育保险等待遇往往还与是否工作、是否缴纳社会保险费或者是否与用人单位建立劳动关系有关。如实告知公司已婚已孕，可能导致公司的不录用，导致无法享受相应的权益，也就不得不选择隐瞒。因此，深入探讨本案件，背后涉及社会责任和企业责任的平衡和处理问题，是法定强制性的劳动基准如何合理实施的问题，涉及人口社会化大生产和妇女权益保障的问题。
女职工由于其三期等特殊原因，应当给予特殊保护，但是，如果主要通过用人单位实施则必然影响到用人单位对女职工的选择问题。用人单位承担的责任越大，用人单位招用女性的动力越小，而陷入“保护越好却越得不到保护”的怪圈。因此，要从根本上解决相关的问题，即需要探索社会责任和企业责任的平衡，以及人口社会化大生产和妇女权益保障的问题。一是合理设置法定强制性的劳动基准，降低用人单位所承担的劳动者在病假期间的义务，比如，仅承担保留工作岗位的义务，免除期间缴纳社会保险以及支付工资的义务，劳动者病假期间的工资支付甚至于可以纳入到失业保险的支付范围中。二是增加医疗机构及其医疗工作人员在开具病假单时尽职审查和职业道德的规范与要求。三是进一步完善生育保险，提高社会化保障程度，对于女职工在孕期、产期、哺乳期的，可以探索实施“保留岗位、退出就业、社会保障”的做法，即期间相应的待遇均由生育保险基金承担。这有助于平衡社会责任和企业责任，促进公平竞争，促进女职工就业，以及人口社会化大生产和人口素质的提高。
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