论习惯国际经济法，本文主要内容关键词为：经济法论文,习惯论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《国际法院规约》第38条将国际习惯确立为国际公法的主要渊源之一。（注：王铁崖，田如萱：《国际法资料选编》，法律出版社，1986年第2版，第1029页，第759—760页。）就国际经济法而言， 习惯同样是其主要渊源，只是人们通常将其称为国际经济惯例，而将国际经济惯例又指向国内法意义上的国际私人商务惯例，即主要是调整不同国家的平等当事人之间进行经济交往的惯例，对另一种国际法意义上的惯例，即主要调整国家之间进行经济交往的惯例却很少涉及。后者便是本文将论述的习惯国际经济法。（注：在国际国内，对习惯和惯例一般都未作严格区分，在本文中，一般也不作严格区分，如遇必须对二者作对比区分的情形，则以“习惯”称呼已取得法律拘束力的习惯做法，以“惯例”称呼尚未取得法律拘束力的习惯做法。）
二战以后，世界经济日益朝着多极化和一体化的方向发展，东西之间、南北之间经济关系错综复杂、矛盾重重，使得国家间通过多边谈判缔结国际条约日益困难，单靠多边条约来调整这种复杂的国际经济关系已明显不力，为此必须寻找新的规则来加以补充，因此作为古老的法律渊源的习惯理所当然被摆到日益突出的位置。然而，习惯国际经济法在以往却被忽略了，学术界很少有人为此著书立说，实务界也很难找到适用习惯国际经济法的判例。在此背景下，笔者提出这个问题，拟对其基本理论问题如概念、形成要素、内容、效力及本质作一初浅探讨，以期对国际经济法的研究有所裨益，也希望起到抛砖引玉之功效。
一、习惯国际经济法的概念及内涵
国际经济惯例按其所涉及的主体不同可分为两种：一种是通常所指的国际私人商务惯例，它主要指调整平等主体的当事人之间（法人之间、公民之间以及公民和法人相互之间，以及部分非平等主体的当事人之间（国家、国际组织与公民、法人之间）的经济关系的惯例。另一种是主要调整国家之间的经济关系的惯例。前一种惯例几乎在所有的国际经济法教材、著作或学术论文中都有详细而充分的论述，而对后一种的论述则相对要薄弱得多，在国际上第一次论及是80年代末。 （注：SetphenZamora：《存在习惯国际经济法吗？》（英文版）一文，载《德国国际法年刊》第32卷，1989年，第9—42页。）在国内直到1997 年才有学者正式提及这个问题。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社，1997年版，第127—132页。）或许有人会认为习惯国际法已经包含了调整国家之间的经济关系的惯例，因而不用另行研究。然而研究表明，有关习惯国际法的理论研究以及国际国内判例几乎都未涉及国际经济关系，（注：Setphen Zamora：《存在习惯国际经济法吗？》（英文版）一文，载《德国国际法年刊》第32卷，1989年，第9—42页。 ）现有的习惯国际法与国际经济关系几乎没有联系。（注： Setphen Zamora：《存在习惯国际经济法吗？》（英文版）一文，载《德国国际法年刊》第32卷，1989年，第11页。）即使个别的涉及到经济关系，也往往带有明显的政治色彩，完全没有涉及到国家之间在进行经济交往中所形成的经济关系。因此有必要区分这两种惯例。
通过上述分析，可以给习惯国际经济法下这样一个定义，即：主要指调整国家之间在国际经济交往中所形成的具有显著经济特征的经济关系的习惯性原则、规则。这一概念包含以下三层意思：
第一，它所调整的主要是国家之间的经济关系。这一点首先将它与国际私人商务惯例相区别，后者所涉主体主要是自然人、法人等平等主体。与其相对应的惯例主要有国际组织及特定行业及有关贸易协会制度的商务交易规则如《华沙——牛津规则》、《国际贸易术语解释通则》等标准合同共同条件，而习惯国际经济法则主要调整国家之间的经济关系，与其相对应的原则、规则有国家实行国有化的权利、国家及其财产豁免等。其次将它与习惯国际法相区别，习惯国际法主要是调整国家之间的非经济关系，如政治、外交、军事等关系，与其相对应的原则、规则主要有相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等。
第二，它所调整的是国家之间具有显著经济特征的经济关系。国际法的许多规则对国家而言都具有经济意义，但只是具有间接的经济意义，如关于领土和海洋边界的规则对国家而言具有明显的经济意义，国家可以开发其中的资源；再如国际环境法、国际劳工法等对国家而言也具有明显的经济意义，但这种经济意义对国家而言是间接的，这种经济关系不是在国家的经济交往中形成的，它是一种静态的关系，因而在这些领域形成的习惯性原则、规则并不构成习惯国际经济法。习惯国际经济法所调整的经济关系是国家在直接的经济交往中所形成的经济关系，这种关系是一种动态的而非静态的经济关系，而且这种关系对国家而言具有直接的经济意义，我们称这种经济关系为具有显著经济特征的经济关系。如在国际投资、国际贸易、国际金融、国际税务等领域所产生的各种关系。因此也只有在上述具有显著经济特征的领域所形成的习惯性原则、规则才称为习惯国际经济法。
第三，它是一种国际经济惯例，是国际经济法的一种渊源，而不是一门学科，更不是法的一个部门。之所以将国家在经济交往中经过长期反复实践而形成的惯例叫做习惯国际经济法，是基于以下原因，一是在国际公法领域，人们将国际习惯称为习惯国际法，但没有人认为它是一门法学学科，也没有人认为它是法的一个部门。二是国家在经济交往中所形成的习惯性原则、规则与通常所指的国际私人商务惯例的法律效力不同，前者为规范性惯例，后者为任意性惯例（这点在后面将详述），为区分二者，必须使用一个新名词，为使这个新名词不致于太陌生，因此按照国际公法中形成的习惯称其为习惯国际经济法。
二、习惯国际经济法的形成要素
《国际法院规约》第38条第1款第2项确立了习惯国际法形成的两个基本要素，国家实践和法律确信，这两个要素同样适用于习惯国际经济法。这个问题在国际公法领域论述已较深入，所以笔者在此将重点放在对习惯国际经济法有特别意义的问题上。
1.国家实践。国际法委员会于1950年对作为国际习惯形成的证据的国家实践作了总结，指出下列形式可以作为习惯国际法形成的证据：条约、国内和国际法院的判决、国内立法、外交照会，国内法律咨询者的意见、国际组织的实践等。（注 ： Mark
Villiger , Customary Intemational Law and Treaties,Martinus Nijhoff.Publishers, Dordrecht,1985,P.4,18—20。）对习惯国际经济法的形成而言， 有几种形式特别重要：一是国际组织的累积性实践，特别是世界性国际经济组织如世界贸易组织（WTO）、国际货币基金组织（IMT）、世界银行（IBRD）等的实践，因为它们对国际经济交往活动具有重要意义。二是各国国内立法。各国国内法反映的是国家的意志，因此而形成的习惯法必然反映绝大多数国家的共同意志，因此这种规则一旦形成将比通过其它形式而形成的原则、规则更有拘束力。三是对它国行为的沉默或消极的不行为。 因为有学者主张这也可作为习惯国际法存在的证据， （注： Mark Villiger,Customary Intemational Law and Treaties, Martinus Nijhoff.Publishers,Dordrecht,1985,P.4,18—20。）而现今许多习惯国际经济法的形成与否与保持沉默的国家所持立场密切相关，如果将其作为习惯国际经济法形成的证据，有可能形成一些对发展中国家不利的习惯国际经济法。
此外，随着国际经济的不断发展，对国家实践的要求已有所放松，这对习惯国际经济法的形成也比较重要。首先，对国家实践的广泛性，一致性的要求有所降低。国际法院在北海大陆架案中指出国家实践必须是既广泛又基本上统一的，（注：《国际法院判决录》，1969年卷，第3页，第43页。）但对广泛到什么范围， 统一到何种程度却没有明确的答案，而“事实上又不存在或几乎没有绝对普遍的得到几乎所有国家百分之百的采纳、仿效和承认的国际习惯”，（注：申建明：《关于国际法渊源的若干问题》，《中国国际法年刊》，1991年，第222—223页，第224页。）因此有学者指出，只要有法律确信的存在， 一个国家实践的例子也可以创造习惯国际法。（注：Setphen Zamora：《存在习惯国际经济法吗？》（英文版）一文，载《德国国际法年刊》第32卷，1989年，第20页，第23—33页。）这使得习惯国际经济法的形成相对容易了一些。二是对国家实践的恒久性要求也有所降低。过去由于受交通不便、科技落后的限制，一项习惯国际法要长达30—100 年的一般国家实践才能形成，而现在的情况则大不相同，从而形成习惯法所要求的时间趋于减少，有的在10年甚至几年内就已形成，如大陆架、专属经济区、外空法中的外空法律地位等。 （注：王铁崖：《国际法》， 法律出版社，1995年第1版，第14页。 ）人们将这种习惯法称为即时习惯国际法或高压锅烹调式的习惯国际法。这对历史较短的真正现代意义上的国际经济法而言，恒久性要求的放松无疑是一个福音。
2.法律确信。国际法院在北海大陆架案中对法律确信说得很明确：“有关行为不仅应相当于确定的实践，还应作为一种确信的证据，即该实践具有现行法律规范所要求的强制力。”（注：《国际法院判决、咨询意见和裁定集（I.C.J.Reports）》，1951年，第116页以下。）但在实践中，要区分一国的实践究竟是出于法律上的义务感还是出于国际礼仪、道德或外在压力比较困难。特别是在国际经济交往中，一些弱小国家默认或仿效大国的某种作法或惯例，往往都是迫于大势所趋。（注：申建明：《关于国际法渊源的若干问题》，《中国国际法年刊》，1991年，第222—223页，第224页。）
三、习惯国际经济法的内容
德国学者Stephen Zamora指出习惯国际经济法有可能存在于下述七大领域：征收、国际经济制裁、最惠国原则、国际货币法、国家主权豁免、政府法规的域外效力、对跨国公司的调整等。（注：Setphen Zamora：《存在习惯国际经济法吗？》（英文版）一文， 载《德国国际法年刊》第32卷，1989年，第20页，第23—33页。）限于篇幅，笔者不可能对七大领域都进行考察，而只考察国有化及其补偿标准、（注：国有化和征收都是由国家采取的将私人财产收归国有的强制措施，具有相同的基本内容和法律性质，因此这两个概念可以相互替代。）国家主权及其豁免这两个领域。
1.国有化及其补偿标准。这一问题其实包括三个方面：（1 ）国家是否有权实行国有化？（2）如果有权实行国有化， 是否应给予外国人补偿？（3）如果应当给予补偿，应给予何种补偿？
（1 ）关于东道国政府对境内的外国人的资产是否有权实行国有化或征收，在相当长的历史时期存在激烈的争论。但是目前，一国对其领域内的私人财产和外国人的财产实行国有化的权利，在国际社会里已得到了普遍承认，（注：余劲松：《国际投资法》，法律出版社， 1994年第1版，第306页。）可以说已形成了一项习惯国际经济法。
（2 ）国家在实行国有化的同时是否应当给予补偿也曾是南北双方聚诉不已、激烈争议的焦点，但目前看来，国家实行国有化的同时应当给予相应补偿已是大势所趋，可以说也已形成一项习惯国际经济法，因为：第一，接受赫尔原则（即充分、即时、有效的补偿）的发达国家和部分发展中国家赞成应给予补偿；接受适当补偿标准的绝大多数发展中国家当然也赞成应给予补偿；第二，联大决议将适当补偿确立为补偿标准也表示其主张给予补偿；第三，大量双边投资协定和一次总付协定的国家实践都否定了不予补偿理论；第四，原先持不予补偿的国家基本上都改变了立场，在实践中都给予了补偿。主张不予补偿的主要是拉美国家，对国有化他们主张实行卡尔沃主义，即国有化是否给予补偿以及给予何种补偿的权力绝对属于国家，其极端表现即为不予补偿。后来这些国家逐渐认识到在国有化问题上完全排斥国际法的约束不现实，完全拒绝给予外国投资相应的保护只会削弱一国吸引外资的各种努力，而不会带来任何实质性的好处，这些都促使他们改变了立场。如东欧国家原来都主张不予补偿，后来在国家补偿实践中也都给予了相应的补偿。
（3 ）在国有化补偿标准上赫尔原则和适当补偿原则均未形成习惯国际经济法。将来，何种原则会最终形成习惯国际经济法取决于广大发展中国家本身的立场。
在给予何种补偿上历来存在两种观点，一种是赫尔原则，即实行国有化的国家有义务给予被国有化的外国人以充分（adequate）、及时（prompt）和有效（effective）的补偿， 这是西方发达国家和部分西方学者一贯坚持的观点。二是适当补偿标准，这是联合国在1962年通过的《关于自然资源永久主权的宣言》、1979年《各国经济权利和义务宪章》、1986年《关于国际经济新秩序的国际公法原则的逐步发展的宣言（汉城宣言）》和同年通过的《非洲人权和民族权利宪章》中所确立的标准。下面从国家实践和法律确信两个方面来加以分析。
国家实践。
国内立法。就发达国家而言，他们一贯坚持赫尔原则，因此有不少国家在其宪法和其它有关立法中坚持全部赔偿的观点，但同时，有的发达国家的国内法也接受了公正而非全部的补偿原则。（注：曼德尔逊：《联合国国有化案例与欧洲人权公约》，1996年英文版，载《英国国际法年刊》，第57卷，第33、46—63页。）就发展中国家而言。在国有化早期他们坚持反对赫尔原则，但进入80年代以来，他们采取了较为灵活的态度，允诺一般地提供补偿或公正补偿或适当补偿，但没有资料表明有任何一个发展中国家的国内立法直接规定了赫尔原则。
双边条约。1991年，解决投资争端国际中心（ICSID）对335个发达国家与发展中国家之间签订的双边投资条约进行了调查统计，发现：191个条约直接采用了赫尔原则，47个条约采用公正、部分、 合理或公平补偿的措辞，其余97个条约没有规定。（注：《外国投资法杂志》，1992年秋，英文版，第7卷，第2号，第366—367页。）
国际组织的实践。国际组织的决议中从未出现过赞成赫尔原则，相反它不断地确立了适当补偿原则，这反映在前述联合国通过的四个宣言或宪章中。
国际判例。早期的国际判例一般支持“全部补偿”观点。（注：姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年版，第798—799页。）70年代以后，随着国有化案的大量涌现以及发展中国家集体力量的壮大，全部补偿的案例实践已出现偏离，有些案例甚至完全否定了全部赔偿原则，如著名的“利美公司案”（注：姚梅镇：《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社，1989年第1版，第47—88页。）、 “科威特石油国有化安案”。（注：姚梅镇：《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社，1989年第1版，第117—148页。）
国家补偿实践。战后的国有化补偿绝大部分是部分补偿，特别是通过一揽子协议给予部分补偿。据联合国秘书长1974年9月20 日向联大提出的报告，从1960年到1974年中期为止，62个国家实行的875 件国有化或接管案件中均未接受赫尔原则，补偿支付均按帐面价值而非市场价值，支付期间更非即时，而是15—30年的长期。（注：汪暄：《国家对自然资源的永久主权》，《中国国际法年刊》，1982年，第113页。）
法律确信。
从两种标准产生的背景看，在上述国家实践中要谈法律确信是比较困难的，无论是发达国家还是发展中国家都是从各自的利益出发提出相应的标准，就发达国家而言，他们更多地处于被国有化的地位，出于对本国国民利益的保护提出赫尔原则；就发展中国家而言，基于国家经济主权及本国经济发展水平提出适当补偿标准。其中一部分发展中国通过签订双边投资条件接受了赫尔原则，这并不表明他们是出于一种法律义务感，而是迫于外在压力，是为了改善本国投资环境，更好地吸引外资。
从上述广泛的国家实践中我们不难看出：在国内立法中，两种标准依然对抗存在；在双边投资条约中表面上赫尔原则占了优势，但部分发展中国家接受此原则实在是迫不得已，所以实际上两种标准依然可以分庭抗礼；国际组织的实践虽然一边倒向适当补偿标准，但发达国家一向否认联大决议的法律效力；国际判例中既有支持赫尔原则的，也有支持适当补偿标准的。因此我们说无论是赫尔原则还是适当补偿标准目前都未形成一般接受的习惯国际经济法。
但是，笔者预言，只要广大发展中国家一如既往地坚持适当补偿标准而不向发达国家做出妥协，适当补偿标准最终将形成习惯国际经济法。因为：从上述分析中我们看到，证明习惯国际经济法存在的五种证据中，除双边投资条约外，其它四种证据都有利于适当补偿标准：国内立法中，它占了优势；国际判例中它也占了优势；而联大决议和国家补偿实践中它则占了绝对优势。但是我们也必须看到来自双边投资条约的威胁，仅这一项就足以破坏我们的立论。少数发达国家坚持认为赫尔原则反映了习惯国际经济法的要求，理由就是双边投资条约中大都采纳了赫尔原则。尽管我们可以发展中国家接受此原则并非出于法律确信为理由加以反对，但我们有没有设想，如果在不远的将来，ICSID所调查的335个双边投资条约中剩余的97个条约以及调查之后所签订的双边投资条约中发展中国家都迫于外在压力而对发达国家作出了妥协而接受了赫尔原则，到那时，赫尔原则已为绝大多数国家所接受已成既定事实，我们的上述理由将显得苍白无力。为此，有学者断言：“如果发展中国家从各自的眼前利益出发，分别接受赫尔原则，致使此类妥协性双边投资条约成蔓延之势，由于众多国家实践的证明和支持，有利于发达国家的习惯国际经济法将会确立。”（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社，1997年版，第129页。）因此， 要使有利于发展中国家的适当补偿标准最终形成习惯国际经济法，发展中国家就必须利用已有的有利条件，抓住时机，从长远利益出发，在双边投资条约中坚持适当补偿标准，而不再向发达国家作出妥协。
2.国家及其财产豁免原则。此原则龚刃韧教授通过研究丰富而翔实的资料，从国家实践的各个方面进行考察后已得出了结论，笔者在此不再重复论证而借用他的结论：（注：龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社，1994年第1版，446—448页。）（1）国家豁免作为国际上的一个原则或一般规则早已确立。（2 ）绝对豁免主义从来没有成为一般接受的习惯法规则。（3 ）限制豁免主义目前正在成为一种越来越有力的世界性趋势；（4）除个别具体事项外， 限制豁免主义并没有成为各国一般接受的国际习惯法规则。
四、习惯国际经济法的其它理论问题
1.效力及适用范围。习惯国际经济法的效力区别于国际私人商务惯例而与习惯国际法的效力相同。国际惯例通常可以区分为规范性惯例和合同性惯例，前者的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例对他们具有国际法上的拘束力，此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更，习惯国际经济法属于前者。后者属任意性惯例。其效力取决于国际商业交易中当事人各方自愿采纳，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提，国际私人商务惯例属合同性惯例。
习惯国际经济法的效力与习惯国际法的效力相同，表现在：（1 ）如果它是一般习惯法，则可以约束全体国家或至少绝大多数国家；（ 2）如果它只是特殊习惯法，则其约束集团内的那些国家。（注：李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社，1994年第1版，第94页。）如果它包含的原则反映了国际法的强行规范，那么它将拘束所有国家，一贯反对它的国家也不例外；如果它反映的是非强行法规范，则它不能约束一贯反对它的国家。（注：《国际法院判决录》，1969 年卷， 第43页。）国际强行法在《维也纳条约法公约》中首次被提出来，（注：王铁崖、田如萱：《国际法资料选编》，法律出版社，1986年第 2版，第729—760页。）这类规范也可以通过习惯产生，（注：张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社，1995年第1版，第48页。 ）所以习惯国际经济法中也可能有国际强行法规范存在。
2.本质。一项习惯国际经济法的形成过程实际上就东西之间，南北之间为各自的利益不断斗争的过程，反映了广大发展中国家对国际经济旧秩序的不满和力图建立国际经济新秩序的艰难历程，这在国有化及其补偿标准领域已得到了很好的诠释。
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