集体土地使用权流转制度研究，本文主要内容关键词为：土地使用权论文,集体论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着农村市场经济的建立和完善，集体土地经济也逐渐繁荣起来，集体土地使用权的流转业已日趋活跃并在客观上加速了农村经济的发展。故，为了建立科学、合理、合法的集体土地使用权流转制度，保证农业生产在国民经济中的基础地位，引导农村经济健康、快速、稳定地发展，本文拟作如下粗浅探讨。
一、流转的可行性
社会需求一项制度，只有当它具备了特定的可行性因素，才有存在的价值。集体土地使用权流转的可行性有以下几方面。
（一）经济的发展、观念的更新，使农民脱离土地成为可能 回顾历史，不难看出，集体土地使用权制度始终围绕着“地权平均占有”〔1〕这个中轴线向前滚动。 “地权平均占有”的实质是农民希望能够平均占有能养活他们并能带来财富的生产资料。当土地是这样唯一的生产资料时，土地分配和占有的不均迟早会引起一场革命，但若在土地之外有了其他的就业机会，农民先前的均田要求就会成为一种“平均占有机会”的要求。二、三产业发达地区种田大户的形成，都得力于弃地农民从占有其他资源和机会方面得到补偿。由此看来，一旦情况发生变化，农民并非如人们想象的那样不会放弃土地。因此，我们可以得出这样一个结论：当土地是农民唯一的或重要的生活来源时，集体土地制度中的“地权平均占有”原则是必须绝对贯彻的；当土地从整体上讲不再是农民唯一的生活、财富来源时，农民便有可能出让自己的土地，这样，使一部分人对土地的不平均占有便成为可能。
（二）建立集体土地使用权流转制度已具备了相当的实践基础 首先，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》历经五年实践，为集体土地使用权流转提供了成功的范例。例如《江苏省外商投资企业土地使用管理办法》规定：“外商与乡镇、村兴办合资企业、合作企业使用集体所有的土地的，应当由所在地乡镇、村按照国家关于乡镇企业用地的有关规定办理土地使用权手续，以其土地使用权作合作合资的条件。合作、合资期满后，土地使用权收归原乡镇、村。”〔2〕其次， 股份合作制的试验和实践，使得集体土地使用权在更广泛和更高层次上得以流转。第三，各地基层土地管理部门根据自己的实际情况努力创造着切实可行的管理办法。〔3〕有的将集体土地与国有土地一视同仁， 全部纳入有偿使用轨道，有的采用土地租赁制管好集体土地。各地做法虽不一，但其目的及效果皆为加强宏观管理，使集体土地使用权流转规范化。我认为，通过先行试验区的探索，已具备建立完善的土地流转制度的实践基础。
（三）有关集体土地使用权的研究为其流转提供了理论上的可能 为了建立适合我国国情、有效可行的集体土地使用权流转制度，理论界和实践工作者提出了许多设想，如土地国有化论、土地使用权保险论、土地股份合作制学说等。
“土地国有化论”认为，集体土地使用权可以依法转让仅限于农用地范围，而集体非农用地使用权的流转只能先征为国有后，才允许进入市场，简称为“转权让利”、“统一征用，统一出让”或“土地国有”等。〔4 〕其唯一的政策依据是在《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》中指出：“集体土地必须先征用，转为国有土地后才能出让”。“土地国有化论”认为，政府运用强制手段，将土地用于公共目的是符合宪法规定的；将土地征为国有是“合理利用每寸土地，切实保护耕地”的需要。正如伊利·莫尔豪森在《土地经济学原理》中所言：“每逢土地的迅速开发似有必要时，我们就把这件事交给个别私人去办。另一方面，当土地似有不给私人使用的必要时，我们就象某些情况那样，把它收归国有。”从土地利用管理上看，在社会主义市场经济初创时期，市场发育不全，法制建设不成熟，由国家垄断集体土地使用权流转市场具有重要的现实意义。依据“土地国有化论”，政府能够控制集体土地出让的总量，并根据国民经济的发展需要，及时调节供给计划和规模，调整用地结构。“土地国有化论”的实质就是“只承认城镇国有土地市场的存在和发展，”〔5〕这样，有利于建立统一的地产市场。 但“土地国有化论”具有不可避免的弊病。首先，在法理上难以自圆其说。我国《宪法》、《土地管理法》及《农业法》均规定集体土地的所有权主体是集体经济组织。故，依据民法基本原理，集体对土地享有所有权，就当然地享有处分权，而“土地国有论”将政府作为土地出让、转让的主体，在法理上自相矛盾。其次，集体土地使用权流转既包括农地向非农用地流转，也有农地内部或非农地内部间的流转，在内容上难以涵概全部土地使用权流转的种类和形式。
“土地使用权保险论”认为，建立集体土地使用权流转制度，首先需要解决的是农村劳动力转移过程中的农民职业保障问题，而解决这一问题的最佳选择是利用保险手段。此论认为：保险公司对从事非农产业经营的农民土地使用权进行保险，并以此来消除他们在非农产业上的经营风险和职业风险的后顾之忧。当某农民在非农产业中经营失败或不愿再继续经营时，可以以丧失保险金为代价要求保险公司偿还其所投保之农地使用权；当某农民有能力或决定永远脱离农业从事非农产业时，保险公司则连本带息退还农民所纳投保金并给予一定数量的补偿，从而获得土地使用权。“集体土地使用权保险论”解决了农村转产劳动力的职业保障问题，促进了农业规模化经营。通过土地使用权保险，农业投资主体扩展到了全社会，而非目前仅局限于国家和农业内部，因为保险公司可以将其拥有的土地使用权向全社会招标经营，其投标者既可是农民，也可是工业企业或其他有条件经营的自然人。〔6 〕“土地使用权保险论”的最大缺点是缺乏操作性。此论认为“当农民有能力或决定永远脱离农业时”，保险公司以退还投保金和给予补偿为条件取得土地使用权。但是，在农民没有能力或尚未决定永远脱离农业时，其投保的土地使用权仍归农民所有，这样一方面会造成大量土地撂荒，另一方面如果此时保险公司出面对所保土地指手画脚，则缺乏理论和法律上的依据。
“土地股份合作制学说”认为，农村集体土地制度改革的最佳选择是实行股份合作制，其具体做法是统一将土地折股分配到农民个人所有，土地交集体统一规划、统一开发利用。实行股份合作制，农民拥有的土地股份权只是一种量化的股权，它不以占有实物土地为内容。土地股份的继承及转让，并不影响集体对实物土地的支配和处理。〔7 〕另外，农民是否仍承包集体土地，土地怎样开发利用，土地增值多少，都可凭手中的股权参与，并得到法律上的永久承认和保护。这样，农民对土地实物的观念将会逐渐淡化，就比较容易放弃土地，退出承包土地，将劳动力及资金等生产要素转移到二、三产业上，有利于建立有效的集体土地使用权流转制度。“土地股份合作制”有效地解决了集体土地制度中的两大尖锐问题：〔8〕第一，依照土地股份合作， 土地流转市场将进一步发育，有利于资源的最佳配置。土地股份合作制在形式上是建立各种类型的土地股份公司，农户将其承包的土地折股加入公司。土地股份公司能够吸引那些缺乏经营能力或转入二、三产业的农民将土地使用权入股。这样，土地将逐渐向股份公司集中，进而获得相应的规模效益，而且还保留了家庭联产承包的合理内核——充分的激励和无需监督。〔9〕第二，土地股份合作制进一步强化了土地所有权， 重建集体土地产权制度。土地股份制将集体土地所有权的占有权、支配权、受益权和处置权进一步分开，土地的支配权和处置权属于集体；占有权和受益权则通过股份分红一部分归集体所有，一部分归农民所有。这样，就改变了原来完全不承认农民对集体土地产权的占有权，改变了集体土地不能流动的产权制度，建立起一种集体土地权益由集体和农民共享的集体土地产权制度。综上，实行土地股份合作经营，可能是目前农村各种土地使用权流转形式中最具优越性的一种；但必须明确，股份合作并非唯一流转方式，在土地流转方式选择上应坚持多样性原则。因此，“土地股份合作制学说”也必将是建立科学、合理、合法的集体土地使用权流转制度的最佳理论基础。
二、流转的基本原则
集体土地使用权流转的基本原则是指贯穿于整个集体土地使用权流转活动中的总的指导思想和根本准则。它包含两层含义，其一，流转的基本原则贯穿于整个集体土地使用权流转过程中，对整个流转过程具有指导意义，是集体土地使用权流转制度的出发点和根本依据；其二，其本身具有规范作用，任何农民、集体经济组织和政府在进行集体土地使用权流转活动中，都必须以流转的基本原则为根本依据，一旦违反则要承担法律责任。我认为，集体土地使用权流转应包含以下几项原则：
（一）登记原则 对不动产物权实行登记制度，是多数国家的共同态度；〔10〕在我国，以登记作为不动产物权变动的成立要件。国务院1990年发布的《条例》及国家土地管理局1989年制定的《土地登记规则》都明确规定，土地、房屋等不动产的取得、变更或转让，未经登记均为无效。在集体土地使用权流转中，确立登记原则的理由有二：（1 ）土地使用权属于用益物权的范畴，是对世权，其变动涉及人的范围比较大，不登记公示不足以明确土地使用权归属，不利于保护权利人。而土地使用权的义务人是不特定的任何人，使用权人与一切人之间都存在物权关系，因此，只有以登记方式将土地使用权变动情况告知于世，才能使他人知道自己对何人负有物权法上的不作为义务，土地使用权人才能对任何义务人主张使用权。（2 ）土地使用权流转直接关系到土地的归属和利益，不登记公示不足以确保土地使用权流转的安全和有效。在集体土地使用权流转关系中，出让人能否取得土地使用权、何时取得，直接决定着流转双方的利益。因此就必须规定，凡是按法定方式转让或取得土地使用权的，即经土地管理部门注册登记的，就能发生土地使用权变动的效果。〔11〕这样，就给人们确立了一个明确的、合理的、可信赖的行为规范，或者说是土地使用权变动生效的法律标准，使人们在土地使用权流转活动中放心。
在集体土地使用权流转过程中，贯彻登记原则的具体措施是建立健全土地使用权证制度，使土地使用权的流转就是土地使用权权证的流转。这样，既方便简捷又可达到公示的意义。
（二）公平、公开、公正原则 我国《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循公平原则；在集体土地使用权流转中，也应高举“公平”的旗帜。公平原则作为一项法律原则，要求参与土地使用权流转的法律关系主体应本着公平的观念从事流转活动，正确行使权利和履行义务；要求在取得自身权益时，必须付出相应的义务为对价，兼顾他人的权益和社会公共利益。〔12〕其具体要求是：第一，土地使用权流转主体的机会平等，有同等的机会参与流转活动；第二，主体在享有权利和承担义务上不能显失公平。“公开、公正”主要指土地使用权流转在程序上要“公开、公正”。它要求土地使用权流转遵照以下步骤进行。 （1）由社员大会或社员代表大会决定土地使用权流转的方案；（2 ）由集体经济组织对土地进行普查，测定面积，勘清界限；（3 ）由集体经济组织根据所转让土地的自然状况、地理地貌以及附属物等，确定转让土地的类型，划分等级；（4）采取招标、 拍卖的形式向社会公开转让；（5）签订土地使用权转让合同。〔13〕
（三）契约自由原则 我国《民法通则》第四条还规定了民事活动应遵循自愿的原则，“自愿”就是主体的意志自由，即契约自由。集体土地使用权流转应当坚持契约自由原则，保障农民依照自己的意志转让土地使用权。基于土地在农业生产中的基础地位，集体土地使用权流转活动中的契约自由也应作一定的调整，不能完全依靠市场机制自发调节。在坚持契约自由的前提下，必须运用法律、经济和必要的行政手段在宏观上调节土地市场的供求关系，引导土地资产的流动方向，监督土地的开发利用，发挥土地的最大效能。
（四）有偿性原则 1990年国务院发布的《条例》把土地有偿转让的法律制度正式确定下来。土地使用权有偿转让制度是对我国多年的无偿使用制度的否定，是我国经济体制改革的一项重要措施。集体土地使用权流转必须遵循有偿性原则的根本主要有三：（1 ）商品经济的充分发展是社会主义经济发展不可逾越的阶段，〔14〕故，社会主义的经济基础决定了土地及土地使用权的商品性质。因此，土地使用权的流转就必须采取商品流通的形式，即有偿形式。（2 ）农民获得的土地承包经营权不仅是一种经营行为，而且带有福利和社会保障性质。因此，在非农产业中获得主要生活来源的农民，在转让其土地使用权时实际上是为受让人提供了更多的经济资源，应该得到经济上的补偿和鼓励。（3 ）在土地资源严重短缺的条件下，无偿使用土地或无偿转让土地，在客观上发挥着怂恿人们浪费土地资源的作用。而有偿使用或转让土地可以在经济上激发人们合理利用土地的自觉性。〔15〕
三、流转的方式选择
目前，理论界和实践工作者提出了许多集体土地使用权流转的方式，概括起来，有以下七种。这些流转方式皆有自己的适用范围，优劣各异，故在实践中应因地制宜，形式多样。
（一）出让 集体土地使用权出让是指集体经济组织以土地所有者的身份，将土地使用权在一定年限内让予给土地使用者，并由土地使用者向集体支付出让金的行为。土地使用权出让不同于土地租赁。因为土地使用权是物权性质的民事权利，而租赁关系只能产生债权性质的民事权利；租赁关系一般是等价有偿的，而出让关系就不一定；〔16〕土地租赁不用登记，而土地使用权出让则必须登记。
（二）出租 土地使用权出租是指土地使用权人将土地租赁给其他公民、法人使用，承租人向出租人支付租金。我国法律允许土地使用权人有偿将其权利出租。这是因为，在土地使用权有偿取得的条件下，土地使用权已成为独立的财产权利，故权利人完全有权将其支配的部分土地或全部土地出租。同时，我国法律允许土地使用权人使用土地的期限很长，这就给土地使用权的短期出租提供了可能。最后，土地使用权出租在特定条件下比土地使用权的买卖、交换等方式更有优越性；对出租人来说，他可不必失去其土地使用权而获得土地租金；对承租人而言，他可付出较小代价，以满足自己对土地的欲望。
实行土地租赁，对于构建新的土地产权制度，促进土地流转，具有重要意义。租赁经营把土地所有权和使用权分开，使产权关系进一步明晰化。一方面更加明确了土地使用权人的权利主体地位，强化了农村土地集体所有制；另一方面又从制度上和法律上明确了租赁者对土地使用权的享有，使之成为自主经营、自负盈亏的民事主体。
（三）转让 转让是指集体土地使用权人将自己享有的权利依法移转给其他公民、法人的行为，其实质是土地使用权的再转移。土地使用权的转让只能是对原权利剩余期限的转让；必须在土地进行一定开发之后才能转让其权利，未满足规定条件的不得转让。我国法律允许的土地使用权转让的方式有出售、交换、赠予和继承。
（四）转包 转包是指原承包人将承包的土地转包给新承包人，原承包人称为转包人，新承包人称受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利、义务，并向转包人提供一定数量的转包费或平价粮。但也有另一种情况，在少数农业效益比较低，土地负担过重的条件下，有的转包人需向受让人提供一定数量的倒补贴。转包不同于转让，转包是附条件的，受让人要付给转包人一定的平价粮或转包人要倒补贴受让人；转包可以是部分转包，而转让则是通过书面合同全部转让承包经营权；转包是由受让人向转包人履行义务，转包人再向发包人履行义务，由转包人、受让人共同承担风险，而转让是由受让人向发包人履行义务，转让人完全退出承包经营关系。
（五）入股 土地入股实行土地股份合作经济，是将工商企业股份合作经营机制引入土地经营中。土地股份与其他资金、财产股份一样具有同样的特点同等的效力。〔17〕有人建议，土地入股在形式上可以建立各种类型的股份公司，且必须实行有限责任制度〔18〕。这样，在集体土地使用权流转形式中，入股可能是目前最具优越性的一种。因为它具有其他形式无法拥有的优点。其一，便于规模经营。实行土地股份经营，将土地划分为数额相等且较小的股份这样就便于那些弃地农民将手中的股份向土地股份公司集中，达到积腋成裘的功效。其二，便于分散风险。〔19〕由于农业是一种社会效益高、生态效益大、自身比较效益低、高风险（自然风险、市场风险、政策风险）、弱质性基础产业，如果土地使用权人单独进行经营，其经营压力势必很大；但是，如以众多的小额股份来承担风险，就可以使经营风险高度分散，每个土地持股人都只承担较小的风险。
（六）抵押 抵押是指土地使用者将自己所拥有的土地使用权向银行担保取得贷款；当抵押人不能按约偿还贷款时，将丧失土地使用权，则银行取得土地使用权。土地抵押实际上发挥着土地金融作用、融资作用。不论土地使用形态如何，目前许多国家和地区皆采用了这种土地流转的方法。其意义在于：（1 ）它解决了土地使用权人建设投资不足问题；加快了资金流转速度，使资金发挥更大作用；（2 ）土地一般仍留在土地使用权人手中，不妨碍土地的利用和建设，这对社会和经济发展都有益处。土地抵押作为我国土地使用权流转的一种重要方式，对我国土地投资建设和推动土地流转将发挥重要作用。但土地抵押政策性强，业务复杂，涉及问题多，尚需在理论上进一步研究，在实践中深入地探索。
（七）“四荒”拍卖 “四荒”拍卖是指竞争买卖“四荒”地，即众多欲订约人通过公开竞争，与农村集体经济组织订立合同，购买“四荒”土地使用权。有的学者认为，现行的“四荒”拍卖并不是实质意义上的拍卖，而是“四荒”租赁。〔20〕我认为此论不妥。在目前各地“四荒”拍卖实践中，竞买人只是在一定期限内取得“四荒”地的使用权，期限届满后“四荒”使用权连同“四荒”地上的部分附着物还给集体。这种做法是有违“拍卖”之法理的，有的学者也正是基于此才将“四荒”拍卖定性为租赁关系。故，在今后的政策和实践中，应当还“四荒”拍卖之本来面目，在“四荒”所有权（归集体）和使用权（归竞买人）相分离的基础上，认真贯彻竞买人在拍卖中所取得的“四荒”使用权的所有权，调动群众积极地治理“四荒”地。
四、流转的政策准备
建立集体土地使用权流转制度的中心任务是在明确界定土地产权关系的基础上，建立和完善土地使用权的有偿转让制度，消除土地和劳动力资源的双重浪费。因此，我认为，应在政策上做以下准备：
（一）稳定家庭联产承包制 土地流转制度不能动摇业已被广大农民所接受的家庭联产承包制。十几年来，农民最担心的也是改变这一制度。为此，中央反复强调以家庭联产承包为主的责任制是我国的一项基本制度，将长期不变。故，集体土地使用权流转制度的建立应与完善承包制同步进行，而非某些人主张的弃承包制而不切实际地追求规模效益。
（二）建立配套的社会服务体系 农村土地市场的发展需要一个全方位的社会服务机制。首先是加强社区组织建设，提高村党支部的模范带头作用，强化村民委员会的土地管理职能，通过宣传和监督，帮助土地转让双方自觉贯彻国家的法规和政策，以期土地流动的合理有序。其次，加强市场要素建设，建立一批土地市场服务中介机构。第三，建立健全信贷制度和社会保障制度。集体土地使用权流转带来了产业结构和就业结构的变化，这就要求金融机构为农民从事规模经营或其他产业提供及时、充足的贷款，为土地市场的发育和非农产业的发展提供强有力的支持。为此，必须完善农村金融机构的产权制度，加快改革步伐，确保农村经济发展的资金要求；同时还要求抓紧建立农村养老保险、优抚安置、医疗保险、社会救济、社会福利、社会互助、个人储蓄或积累等社会保障制度，使不掌握土地的农民有可靠的生活来源，为土地市场的发育创造良好的经济和社会环境。
（三）加强法制建设 法制建设是一个庞杂的系统工程，它包含立法、执法、司法、守法及执法监督。我国目前已经制定了诸如《土地管理法》、《条例》等一系列法律法规。但是，集体土地使用权流转还缺乏权威的法律依据；对流转的形式、土地使用权人与集体的利益分配及权利人的利益保护和土地使用权流转的市场准入等都必须制定明确且具体的法律法规。“徒法而不行，非法也”。因此，加强执法力度，严格执法也具有非常重要的意义。集体土地使用权流转必须贯彻使用权登记制度，对进入市场的土地的用途、项目、面积、价格等进行严格审查。由于行政执法的特点，加强执法监督显得甚为重要；但从总体上讲，我国有关土地使用权流转的法律监督机制还很薄弱，主要表现在体制不健全、渠道不畅通、标准不明确。总的说，我国现行有关土地使用权流转的执法监督很不适应社会主义市场经济，加速现代化建设的需要。因此，完善和强化集体土地使用权流转的执法监督机制，乃是当今健全与加强法制建设的重要内容。总之，建立和完善集体土地使用权流转制度，是我国农村改革事业中的一个重大课题。虽然中央已明确提出允许土地使用权流转，但在实践中还缺乏土地流转的规范和依据。为适应社会主义市场经济体制的要求，我国土地使用权流转制度建设的目标是建立健全土地使用权流转市场，实行农地有偿使用制度和土地投资补偿机制，通过价格等经济杠杆，推动土地的合理流动。为此，应进一步研究界定农村土地产权关系，健全土地法规和规范土地流转行为的各项政策。
注释：
〔1〕蒋亚平：中国农地制度形状及分析，《中国农村经济》1991年第7期，33—40页。
〔2〕蔡群华：关于农村集体土地使用权的流转， 《经济与管理研究》1994年第6期，第43—46页。
〔3〕秦海荣：农村集体非农业建设用地流转情况探析， 《中国土地报》1995年1月4日第3版。
〔4〕〔5〕林文怡：农村土地市场建设若干问题研究，《农业经济问题》1994年第11期，第11—15页。
〔6〕李录堂：试谈农地流转集中问题与保险， 《江西农业经济》1994年第6期，第6—16页。
〔7〕蒋励：股份合作制：农村土地制度改革的最优选择， 《农业经济问题》1994年第2期，第30—40页。
〔8〕修海玉：农村土地流转运作方式与土地流转市场建设初探，《农业经济问题》1994年第1期，第16—200页。
〔9〕骆友生、张红宇：家庭承包制后的农地制度创新， 《经济研究》1995年第1期，第69—80页。
〔10〕杨建东：物权公示制度初探，《法学研究》1993年第6期，第38—45页。
〔11〕张俊浩主编：《民法学原理》第367页， 中国政法大学出版社1993年版。
〔12〕佟柔主编：《中国民法学》第18页，法律出版社1991年版。
〔13 〕李生：四荒使用权拍卖中的法律问题， 《农业经济问题》1995年第4期，第31页。
〔14〕中共中央十四大报告。
〔15〕王家富主编：《民法债权》第673—677页，法律出版社1991年版。
〔16〕《深圳经济特区土地管理条例》第15条。
〔17〕修玉海：农村土地流转运作方式与土地流转市场建设初探，《农业经济问题》1994年第1期。
〔18〕石少侠：《公司法》第59页，吉林大学出版社1994年版。
〔19〕农业部“农业法律体系建设研究”课题报告。
〔20〕李生：四荒使用权拍卖中的法律，《农业经济问题》1995年第4期。
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