BOT方式中政府保证的法律性质，本文主要内容关键词为：性质论文,方式论文,法律论文,政府论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
BOT是指外国私人投资者依据与东道国政府签订的项目特许协议， 承担一个具体的公共基础设施的建设，包括建造、运营、维修和转让四个阶段，投资方在协议规定的期限内经营该设施并有权按照协议规定收取合理的费用，以期收回投资并获取合理的利润。期限届满后，投资方应将设施完整地移交给东道国政府。由于BOT 项目的运作伴随着各种风险，因此外国投资者在实施项目之前必然会要求东道国给予尽可能多的保证，以防御项目建设和运营中可能出现的风险，这种保证通常是由特许协议作出的。在一个BOT特许协议中一般会涉及以下几种政府保证：
一、外汇平衡保证。如果一个项目产生的收入不是与贷款货币相同的币种，东道国政府应提供外汇可兑换性和可获得性的保证。在实行外汇管制的国家中，外汇保证对于BOT项目外国投资者来说更显重要。
二、后勤服务保证。由于绝大多数发展中国家都实施不同程度的政府价格管制或市场管制（例如能源供应及土地供应），所以政府保证向建设项目提供建设项目所需用地，以合理价格提供原材料和能源是必要的。
三、税收优惠保证。承包商往往要求政府给予各种税收方面的优惠，包括建设期间进口设备的关税和其它税款及营运期间的所得税优惠。
四、不竞争保证。为了避免同类项目竞争而引起经营效益下降，投资者常常要求东道国政府作出在同一地区不设立过多的同类设施的保证。
五、收益保证。例如在交通项目中，如果用户严重不足，政府将保证支付某种津贴；在发生通货膨胀时，政府将给予项目公司在一定范围内调整收费标准的权利；项目公司在获得政府作出的最低运营收入的担保后，如果一定期限内的收入在最低限额以下，则有权要求政府给予补偿。
六、经营期限保证。BOT项目的经营期限确定后， 政府必须保证主办者在经营期内的合法经营权，不可因为投资者获得丰厚的利润而提前收回项目设施或者采取其它有损其权益的行为。
七、保护知识产权或其它秘密信息的保证。如果投标人或项目实施人在向政府提交的方案、标书或者项目建设和经营过程中应用了含有需要法律保护的知识产权或其它秘密信息，除了作出经济上的安排外，还应为防止其无偿流失而采取相应的保护措施。
对于以上几种政府保证，有学者根据《担保法》认为其限制了对私人（即非政府等机构）投资项目作为政府担保的可能性；也有的学者认为我国《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》已经排除了政府和公益性部门为经济活动担保的可能性，并认为如果政府或我国的第三人为项目公司提供商业性担保，必然会在项目失败时承担还款责任，增加国家的外债负担。笔者认为，上述观点有失偏颇，即将政府保证等同于一般民事担保行为，混淆了政府保证的法律关系，把BOT 项目中的政府保证视为担保法的担保，从而导致法律关系上的错位。担保法和民法通则中所称的担保是指为确保债权的实现而采取的一种法律措施，它们与BOT项目中的政府保证相比主要有以下几点不同：1、主体不同。在特许协议中只有政府与外国投资者两个主体，政府与外国投资之间形成的是一种契约关系，政府保证主要是以自身行为的一种承诺。而在一般担保关系中，除了有债权人债务人外还有第三人，即由第三人出面担保而作为保证人。2、性质不同。一般担保是平等主体间的民事活动， 是第三人对当事人某一方私行为的担保，属于私法行为。政府保证则是对其愿意承担政治风险、违约责任的承诺和放弃国家豁免权的表示，而这些都与国家主权、政策等有着密切联系，故常被视为公法关系。 3、内容不同。一般担保针对的是当事人一方的某一具体行为而作出的，如经营方面造成的损失，政府保证则是针对政治风险或违约责任而言的，不会为项目的经营损失承担责任。4、适用规范不同。 一般担保属于民商法问题；政府保证通常是在争议发生后为外国投资者求偿和其母国实施外交保护的前提，即政府保证的后果可能导致国家之间的纠纷，所以也具有国际法规范的性质。