法秩序的统一性与违法的相对性，本文主要内容关键词为：相对性论文,秩序论文,统一性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1007－788X（2011）04-0060-11
在大陆法系的刑法理论中，违法性概念在整个法领域是否应当统一理解（违法的统一性），或者是否在不同法领域分别加以理解（违法的相对性），是一个极有争议的理论问题。有关这一问题的争论，最初是以不同法领域之间违法性是否存在本质上的不同，在作为犯罪成立的要件之违法性中，可罚的违法性概念是否有必要存在的形式进行的。围绕这一争论，主张违法性判断在整个法秩序中应当统一加以理解的违法一元论倾向于违法的统一性；与此相反，主张刑法中的违法性是以是否值得处罚为前提，因此，刑法中的违法性不同于民法、行政法中的违法性的违法多元论则倾向于违法的相对性。违法一元论认为，“不同法领域之间的规范不应发生矛盾，即一个行为不能在一个法领域合法而在另外一个法领域则违法，这是以‘法秩序的统一性’思想为其立论基础的主张。”[1]121与此相反，违法多元论则认为，“法秩序在某种意义上应当进行统一，但是，规范之间的矛盾可以根据法秩序的目的不同，在有必要的范围内进行消除即可，而没有必要进行绝对的排斥。”[2]190
当然，即便主张违法一元论，认为违法性在整个法秩序中完全单一，即在一个法领域属于违法的行为绝对不可能在另一个法领域属于合法的“严格的违法一元论”，如今在大陆法系的刑法理论界渐趋式微，① 绝大多数违法一元论认为，违法性在其根本上——在法秩序整体上应当统一，但是，其发现形式则存在不同类别和轻重的阶段，这种观点一般称之为“缓和的违法一元论”。违法一元论根据不同法所固有的目的，肯定不同法所要求的违法性的“质”和“量”有所区别，在这一点上可以说同样肯定“违法的相对性”。而违法多元论同样也肯定“作为国家意思的‘违法或合法的判断’，尽可能在整个法秩序中不发生矛盾”[3]358，因此，也不完全否定“违反整个法秩序意义上的一般违法性”的存在和“回避法领域之间违法评价的矛盾”的必要性。可见，违法一元论和违法多元论在结论上究竟有哪些不同便成为问题。
有关违法的统一性和相对性问题，在刑法理论中，具体体现在以下几个方面：①符合构成要件的行为在民法或行政法中属于合法的情况下，在刑法中是否也应肯定该行为的正当性；②民法和行政法中被禁止的行为，如果符合刑法中的构成要件，那么，该行为是否也应视为违法而具有可罚性。[4]397根据严格的违法一元论的主张，命题①和②均被肯定；基于违法多元论的立场，命题①和②均被否定；如果立论于缓和的违法一元论，肯定命题①，但否定命题②。
由于我国的犯罪构成理论不同于大陆法系的三阶层犯罪构成理论，因此，有关违法性理论的研究相对薄弱，即便有，也是在探讨社会危害性理论时稍有论述。有关违法性的统一性和相对性问题，则更没有系统的研究。令人欣慰的是，近年来，部分学者在探讨刑法和民法关系问题时开始关注这一问题，比如，就违法的统一性和相对性问题，有观点倾向于“缓和的违法一元论”，[5]也有观点主张“严重脱逸社会相当性说”，[6]205还有观点主张“客体区分说”和“新结构犯罪构成说”，[7]76这些主张均从不同的视角探讨违法的统一性和相对性问题。
一、法秩序的统一性之法理
法秩序在某种意义上应当具有统一性，如今，这一点已经成为法解释学当然的前提。“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定；如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，尤须借诸解释方式，阐释其正确的含义使之臻于统一。”[8]这不仅是因为法解释学这一认识法的学问本身需要有体系上的统一性，整个法也应当有一个秩序上的统一性之故。
适用某一种法律条文，同时也是在适用整个法律。正如有观点所主张的那样，法官虽然对个别事件进行判断，但是，法官应当基于整个法秩序进行判断。其实，这也是在暗示法解释与法秩序的统一性在某种意义上具有密切的关联性。[2]196主张违法判断统一性的观点当然肯定这一点，而主张违法判断相对性的主张也并不否认这一点。
另外，判例② 也要求基于“整个法秩序的立场”或“比照整个法秩序的精神”，判断司法实践中有争议的行为。为了使法秩序的“整体立场或精神”成为解决实际问题的基准，就有必要将法秩序视为一个整体。因此，在处理现实生活中的各种案件时，应当以法秩序的统一性这一法理作为前提，进行法解释。
当然，法秩序应当具有统一性作为法解释的前提时，有必要明确法秩序统一性的含义。所谓统一性，是指从某种视角观察，才能肯定其存在的事项。这与人们辨别试人眼力的图画一样，只有以该图画中肯定有某些形象为前提，凝神察看，才能发现隐藏于图画中的真实意图。法秩序也一样，以这种秩序蕴含着某种意义为前提，努力去发现其中的含义，才能明确其所蕴含着的意义上的统一性。这一统一性虽然已经包含在法本身，但是，只有通过人们有目的的意识活动，才能把握其真实意图。[2]197
法律有着以宪法为顶点的阶层构造。当具有阶层构造而存在的法规范成为一个体系的时候，被称为“法秩序”。法秩序是由复数的法规范构成的，形成各自的领域，在多数场合下，受按照一定事项所系统治定的法规群的制约。一个法秩序，本来应当是一个统一的体系。一个国家的法秩序，在其内部，根据民法、刑法不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同法领域应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体具有统一性。[2]212可见，法秩序的统一性一般作为阶层构造被人们所理解，但是，这是人们试图理解规范的妥当性根据时，意识到最终要到达宪法层面这样一个金字塔形构造所得出的一种结论。由于这种统一性是基于规范的妥当性意义上得出的结论，因此，在某种意义上属于统一性的一个层面，即它毕竟属于其中的一个层面。上位规范优越于下位规范这一解决法规范之间矛盾的规则，似乎就是从这里得出来的结论。但是，特别法优于一般法，后来制定的法优于先前制定的法这种规则的根据，恐怕很难从阶层性秩序这一统一性中符合“逻辑地”引申出来。当然，明确这种规则的根据是一个极为困难的事情，需要注意的是，为了回避法规范之间的矛盾而存在的这种规则，针对法秩序中的某种意义的统一性，暗示着存在与前述之阶层性法秩序的统一性（基于法规范的妥当性根据之统一性）不同的另一层意义上的统一性。另外，既然法不过是统治社会的一种手段，那么，这里就会出现具有目的论的统一性世界。[2]197也就是说，“法之目的”赋予法秩序以统一性。
那么，接着就有必要探讨法秩序的统一性的属性问题。法秩序的统一性作为一种法理，无论是立法还是法解释均不可缺少。也就是说，“所谓法秩序的统一性，从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是众多法规范应当以自身不发生矛盾的统一体进行把握的一种观念。因此，所谓法秩序的统一性，并非意味着现实中的法没有包含相互矛盾的要素这一事实认识。社会本身是一个包含众多矛盾的整体，这是不可否认的事实，既然法具有某种社会性性质，那么，社会矛盾反映在法的层面上也是理所当然的。由此可见，法本身包含着相互矛盾的要素具有社会根据，这同时也是法所具有的一种宿命。然而，法是为了解决社会矛盾而制定的，是一种具有目的意识的社会统制的一种手段。法作为实现目的的手段具有统一性，才能充分发挥其作用。也就是说，只有具备统一性的法，作为解决社会矛盾的有目的的意识性手段，才能更有效地发挥其应有的作用。”[2]198从规范性视角而言，这一点正是其法理依据。
法无非是实现社会目的的一种手段这一法所具有的目的论特性，自耶林格以来受到广泛的认可，在刑法理论中，自李斯特以来也同样受到广泛的认可。作为法的理念，与正义、法的安定性相并列的还有合目的性，③ 正是基于这种理由。法的这一具有目的论的特性不仅应当适用于不同的法规中，由于它具有实现某种目的的手段这样一层性质，因此，法秩序的“统一性”意味着目的论意义上的“统一性”。可见，基于目的论视角的整合性、无矛盾性，便是法秩序的统一性。
法秩序的统一性具有以下这种目的论意义上的构造：不同法领域的目的，终究是为整体法秩序的目的服务的。但是，不同的法领域各自有其本质上有所不同的固有的目的，不同法领域的解释学原则上作为具有目的论意义的解释学，为了实现其固有的目的构造上应具有合目的性。同时，不同法领域并非相互之间没有关联性，尤其是着眼于法的目的论特性——手段性，通过实现不同法领域固有的目的，为了实现其他目的而与其他法领域发生关联（解释特别刑法的最大的难点正是源于这种关联性）。
肯定法秩序统一性的法理，究竟会给法解释带来怎样一个结局呢？一般地说，统一性要求不能包含有矛盾。也就是说，法秩序的统一性法理，要求法秩序本身不应存在矛盾。比照法秩序的统一性具有目的论特性便可知，这一矛盾意味着逻辑法则上的矛盾，即目的和手段之间的矛盾。[2]197
首先，逻辑法则矛盾在法解释中，要求应当排除。通过论理说服他人的技巧之一的法解释，如果允许违反逻辑法则，那么，这无疑是法解释学的一种自杀行为。然而，似乎存在于法命题之间的矛盾，在绝大多数情况下并不属于逻辑法则上的矛盾。比如，就有关概念的相对性问题之一的，“财物是指有体物”这一命题与“财物还包括有体物之外的具有管理可能性的内容”这一命题而言，如果将其单独拿出来相比较的话，可以说确实属于逻辑法则上不能相提并论的命题。但是，准确地说，前者指的是“民法领域中的财物是指有体物”的命题，而后者是指“刑法领域中的财物还包括有体物之外的具有管理可能性的内容”的命题，因此，这两种命题在逻辑法则上并不发生矛盾。然而，由于民法和刑法同属于法这样一个类概念的种，因此，这一命题在法这样一个类概念之下（如果舍去民法和刑法这种区别），可以将其以“法领域内的财物是指有体物”这样一个命题，以及“法领域内的财物包括有体物之外的具有管理可能性的内容”这样一个命题的形式加以表述。在法这样一个类概念的领域中如果同时要求这两个命题的话，那么，就和逻辑法则发生矛盾。
如果在法这样一个类概念的层面上谈论该问题，就不能同时主张前述之两个命题。在法概念的层面上，只能取“在某种情况下，财物是指有体物，而在另外一种情况下，财物还包括有体物之外的具有管理可能性”这种表述形式。也就是说，在某一范畴内（民法、刑法这一法的种概念的层面上）可以适用的命题，在另外一个范畴内（法这样一个类概念的层面上）并不能原本不动地适用。[2]200
其次，法秩序统一性之法理在目的和手段间存在的矛盾中，要求排除哪些矛盾呢？目的论考察，一般是以法作为实现目的的手段而发挥其最佳机能为理想。但是，这并不意味着并非最佳作为“矛盾”而受到排斥。法秩序的统一性法理既然是所有法解释的前提，那么，这里需要排除的矛盾，应当限于无论是谁也不得不否定的明显的矛盾。也就是说，需要排除的应当限于手段所实现的与目的恰好相反的事项，或者是目的和手段之间存在明显的违反比例原则的情况下的矛盾。就目的之间的价值关系、手段的有效性而言，由于评价和判断因人而异，因此，如果将这些事项作为法秩序统一性法理的归结而主张的话，这是在强加某种价值观或判断而会存在极大的风险。[2]200由此可见，当存在除了明显的矛盾之外还有必要排出的事项，应当由立法机关和裁判机关基于职权来解决，而这种事项已经超出了法秩序统一性的法理之范畴。
有关目的之间的紧张关系问题，法解释学在目的之间存在矛盾的情况下，也就是在某一目的的实现有损于其他目的的实现时，通过限制发生矛盾的目的范围，或者通过优先其中的一个目的来解决的。有关堕胎罪，正如美国的判例和德国的判例所摸索的解决方法不同那样，通过某种统一的基准来解决这一问题，至少在多种价值观并存的当今社会是不大可能的。另外，当高一层次的目的和低一层次的目的发生矛盾时，应当优先高一层次的目的。被称为机能性治安立法问题之一的，以维持道路交通秩序为目的的法律规制，如果有损于保护国民游行示威权利这样一个高一层次的目的时，理应限制以维持道路交通秩序为目的的法律规制，就是基于这一法理的。④ 但是，在某些情况下的目的之间根本无法进行这种序列化。如果部分情况无条件地进行序列化，法秩序的统一性不得不沦落为被恣意所支配的一种体系。因此，法秩序的统一性法理，必须以并不伴随价值的完全序列化的“开放的体系”为其前提。
就目的和手段之间的紧张关系而言，法秩序的统一性法理要求，应当排除完全没有基于目的论的合理性而选择手段的情形，即应当排除与实现目的发生矛盾的手段被选用的情形，以及与目的的重要性相比所选择的手段成为反比例的，明显违反比例原则的情形。就后一种情况来说，它是以法秩序的统一性法理要求等同事项等同处理，不同事项则根据程度的不同而不同处理，这一成为比例原则前提的要求已经蕴含在其中为前提的。这一实质性平等原则的要求一般作为正义的定义而被引用。但是，如果将它作为有效利用有限度的法律手段时的原则，而从功利主义的视角赋予其根据并非不可能。[2]201也就是说，法秩序的统一性并不是绝对的，而是相对的。
二、违法判断的相对性
行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。如果某种行为根本不可能给社会带来危害，法律就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。[9]这是基于我国刑法理论中的实质性犯罪概念得出的结论。
与我国的实质性犯罪概念不同，大陆法系的刑法理论采形式性犯罪概念，即符合构成要件、违法、有责的行为。那么，只要行为符合上述三个要件，在大陆法系的刑法理论界，是否都作为犯罪而处罚呢？作为犯罪具备了科处刑罚程度的“质”和“量”的违法性便是“可罚的违法性”。这里的所谓违法性的“质”，是指与该处罚规定不同的另外一个法律条文中有明文禁止规定的情形下往往出现争议，因此，“违法的相对性”便与这一问题发生关联。与此相比，有关违法性的轻微性的“量”的问题，一般称之为“狭义的可罚的违法性”。有关违法的相对性意义上的可罚的违法性，一般包括两种情形：其一是，通奸行为虽然属于民法中的违法而可以成为裁判中离婚的原因，但在刑法中并不构成犯罪；其二是，像紧急避险那样，在其他法领域中属于违法的行为，虽然符合刑法中的构成要件，但不具有可罚的违法性。在上述两种情形中，本文着重探讨第二种情形。
行为虽然违法，如果没有达到可罚性程度时不予处罚便是“可罚的违法性理论”，针对这一理论，根据取严格的违法一元论、缓和的违法一元论以及违法多元论，其结论将大有不同。首先，严格的违法一元论认为，违法性评价应当从整个法秩序出发统一进行，如果某一个行为在刑法以外的领域被评价为违法，那么，在刑法领域也应评价为违法，因此，没有必要肯定作为刑法中的特殊违法性之“可罚的违法性”的余地。[10]然而，即便肯定违法性在整个法秩序中应当统一，但是基于刑法的目的和机能，不应否定刑法中的违法性应当具备值得科处刑罚的“质”和“量”。因此，肯定刑法中独自的违法性并非不可能，而且也有必要，作为其前提是否应当肯定违法的统一性或相对性，便成为有待探讨的问题。有关这一点，在违法多元论和缓和的违法一元论之间存在激烈的争论。
违法多元论不使用形式上的“可罚的违法性概念”，而试图维持和发展可罚的违法性论的实质性内容，通过正面认可“违法的相对性”，主张无需以违法的统一性为前提的“可罚的违法性”概念。违法多元论的特点在于，由于刑法上的违法性是值得处罚意义上的违法性——可罚的违法性本身，因此，像可罚的违法性论那样，严格区分可罚性和违法性或刑法上的违法性和一般意义上的违法性是毫无意义的，应当将可罚的违法性概念化解在刑法上的违法性（实质违法性）的概念当中。[3]354但是，刑法上的违法性和其他法领域中的违法性之间的差别，可以通过将其理解为“一般违法”这种共有的上位概念的种差，不仅可以明确它们之间的区别，同时也有可能明确相互之间的内在关系。另外，虽然具有一般违法性却不具备可罚的违法性行为，即便不成立犯罪，但在可以对其实施正当防卫这一层意义上，设定这种概念，在解释论上并非没有实际意义。另外，意味着违法相对性的“可罚的违法性”概念，只有通过基于违法统一性法理的缓和的违法一元论，才有可能为其存在奠定基础。[1]126
围绕可罚的违法性理论，争论的焦点之一就是究竟应当怎样理解违法性和可罚性的关系问题。严格的违法一元论认为，“法的效果以违法事实（行为）为前提，针对其前提之事实违法性进行制裁，因此，根据法的效果之事实而创造、设定违法性本身在逻辑上毫无意义。”[11]而缓和的违法一元论认为，“违法性和可罚性不同，可罚性是以违法性为其前提和根据的。违法性并不是以可罚性为其根据或规定的。”[12]与此相反，主张违法多元论的观点则认为：刑法解释论中有待探讨的违法性，是选择应当受处罚行为的要件，因此，应当将其理解为，在刑罚这一效果中已经存在规定内容的一面，因此，要件（违法性）和结论（处罚范围）的循环，不仅能推导出妥当的违法性的内容，也能推导出妥当的处罚范围。[13]
有关违法性和可罚性的关系，主张违法一元论和违法多元论的观点的区别，从规范论的观点来看，可以追溯到，认为作为违法性基础的规范存在于刑罚规范外部的“规范说”和存在于刑罚规范内部的“违法宣言说”之间的对立。“规范说”将法规范分为一般规范和制裁规范，认为违法观念并非以违法效果（制裁规范）为基础，而是产生于其之前的一般规范，因此，违法观念并不存在法领域上的不同。与此相反，“违法宣言说”则认为，违法性基本源于刑罚的威慑作用，如果行为符合某种刑罚法规的构成要件，该违法性已经就没有必要其他特别认定，通过刑罚的威慑作用就能宣布其违法。[14]
有关法秩序的统一性和违法的相对性问题，在我国的刑法理论界，有观点认为，“一个行为，只有超出社会相当性时，才能构成违法；只有严重超越社会相当性时，才可能构成犯罪。据此，依据行为是否脱逸社会相当性，我们可以把行为分为相当行为与不相当行为（违法行为）；而根据行为脱逸社会相当性的程度，我们又可以把不相当行为分为严重脱逸社会相当性的行为与轻微脱逸社会相当性的行为。其中，严重脱逸社会相当性的行为就是犯罪；而轻微脱逸社会相当性的行为则构成一般的不法，包括民事不法、行政不法等”。[6]205在此基础上，这种观点进一步认为：“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性。其中，所谓严重脱逸社会相当性的‘量’，是指行为不仅构成违法，而且由于受害法益重要或侵害法益的行为样态危及到了社会共同体的生存，从而达到了值得刑罚处罚的程度。所谓严重脱逸社会相当性的‘质’，是指行为虽在‘量’上未达到值得刑罚处罚的程度，但其违法的内容与实质已危及到社会共同体的存续，从而达到了值得刑罚处罚的程度。”[6]233⑤ 本文认为，这种观点与社会相当性理论、可罚的违法性理论并没有本质上的不同。
也有观点认为，“民法不法的本质是侵犯私权，而刑法犯罪的本质是侵犯刑法规范法益，前者的行为客体主要涉及私益，而后者的行为客体主要涉及公益。由于公益和私益的界限和范围很难确定，所以笔者在这里使用了相对比较明确而且得到公认的‘私权’和‘刑法规范法益’来对刑民进行区分。应当特别指出的是，刑民不法的区分是相对的：……”在此基础上，这种观点认为，“新结构犯罪构成说”系指：“以客观要件、客体法益要件为先行的判断，确定是否犯罪性行为，再以主体要件和主观要件为后续的判断，最终确定可罚性犯罪是否成立；判断过程严格遵循由客观要件到客体要件再到主体要件最后到主观要件的顺序，在各个要件尤其是客体法益要件中严格对民法私权和刑法法益加以区分，通过递进式的以客体为核心的判断达到区分民法不法与刑法犯罪目的的一种理论模型。这种新结构的理论模型，既可以用于理论分析，更着眼于司法实践。这种模型的结构是：客观要件方面（危害结果或危险状态、危害行为的手段与方法、危害行为的环境因素等）→客体要件（是否正当行为；侵害的是民法私权还是刑法规范法益；如是刑法规范法益，是否对刑法规范具有客观的违法性认识，如具有违法性认识，再进一步确定是侵犯了何种刑法法益）→主体要件方面（行为人的责任年龄、责任能力、身份状态，自然人主体还是单位主体，行为人在共同行为中的地位等）→主观要件（行为人的故意、过失，行为动机，认识错误，期待可能性等）”。[7]77这种观点主张刑民不法的区分是相对的，这一点值得肯定。但是，就违法的统一性问题并没有透彻的分析和展开。那么，这个问题究竟应当怎样理解呢？
首先，在和可罚的违法性论相区别的规范违法论（违反一般规范）的层面上，只要判断是否发生了侵害法益或危险，是否保全了优越利益就已足够，在违法性的认定上，并没有考虑可罚性问题的余地。由于规范违法性（一般违法性）在所有的法领域中是一种统一评价，因此，在这里只要确定一般意义上的违法性就已足够。违法多元论认为，刑法中的违法性，尤其是在作为犯罪成立要件的违法性中，最终只有值得处罚的违法性才成为问题，因此，没有必要单纯地讨论规范违法性。但是，如果欠缺规范违法性，就没有必要判断是否值得处罚的可罚性，因此，讨论规范违法论还是有其实践意义的。另外，针对缓和的违法一元论，批判的观点认为，“与具体规范毫无关联的‘通过法秩序而形成的一般规范’，在现实生活中并不存在，因此，谈论违反一般规范本身并没有实践意义。”[14]22但是，行为在某一法领域违反具体的法规范而被判断为违法的情况下，将其视为违反上位概念之整个法秩序中的一般规范而被评价为一般违法行为，与此同时，由于该行为在其他法领域已经属于违法行为，因此，完全可以把一般规范理解为说明违法的统一性问题的一种机能性概念。[1]128
其次，在规范违法性（一般违法性）得以肯定的情形下，就可罚的违法性论而言，就有必要考虑该违法性是否具备该犯罪类型所预定的，值得处罚的质和量。因此，形式上符合构成要件的行为，只要在规范意义上具备一般违法性，就使与刑罚发生关联的严格的违法一元论缺乏说服力。尤其需要注意的是，“要件（违法性）与结论（处罚范围）的循环”这种表述没有说服力。严格地说，判断作为要件的可罚的违法性之前提而被参照的“处罚”，是不同犯罪类型所预定的作为抽象判断材料的刑罚（法定刑成为基本的基准），而与此相对应的作为结论的“处罚”，是与该具体行为的违法性相称的现实意义上的处罚，因此，两者有本质上的区别。[1]128总之，违法一元论并不意味着“其他领域中的违法行为，在刑法领域，一定也应加以处罚”。也就是说，某一行为作为特定的犯罪受到处罚，应当具备相应的犯罪的“质”和“量”，并非具备一般违法性都是犯罪。需要说明的是，这种结论与我国的实质性犯罪定义有某种共通之处。
三、紧急行为与违法的相对性
在司法实践中，法秩序的统一性在某些情况下具有重要意义。具体而言，法秩序的统一性意味着行动基准的统一性和无矛盾性，尤其是在理解紧急行为的正当化时，应当作为一种指导原理加以考虑。也就是说，刑法为了实现法益保护的目的，应当对一般国民明确行动的基准，即应当明确可以实施的行为或禁止实施的行为的基准。因此，违法阻却事由在法益发生冲突或利益之间产生纠纷时，应当作为明示圆满解决的行动基准而加以把握。如果一种行为在某一法领域被禁止，同时在另一法领域属于合法，很难把握周围的人（比如警察）应否制止该行为，对方能否对此实施正当防卫，那么，法就会失去作为复数人之间利益调整基准的机能。[15]51
（一）紧急避险
众所周知，民法中的有关不法行为的规定，其宗旨在于公平分担发生的损害，虽然并非完全不具有作为行为规范的意义，但相对薄弱。但是，在发生法益冲突或利益纠纷的紧急情况下，提供正确解决的行动基准不仅是法的机能，民法也并非与此毫无关联。如果不否认为了调整复数人之间的利害关系而应当有一个统一基准的话，这便是通过刑法和民法来界定通用的合法、违法的统一行动基准，即一般违法性概念。
违法阻却往往成为问题，即针对一定的法益侵害行为，限于作为一种例外而被允许的情况下，刑法和民法主要存在以下两种情况：第一，在刑法上阻却违法，但在民法上肯定损害赔偿责任的情形；第二，刑法上不阻却违法性，但在民法上否定损害赔偿责任的情形。在这两种情况下，刑法和民法之间的整合性便成为有待探讨的问题。
有关这一问题，日本学者认为，比较有关紧急行为的刑法规定（日本刑法第36条、第37条）和民法规定（日本民法第720条）便可知，针对刑法上阻却违法的行为，民法上成立损害赔偿；另一方面，刑法上并不阻却违法的行为，在民法中属于合法行为而可以否定损害赔偿。就这两种情形而言，由于刑法和民法的紧急避险的成立要件不同，因此，刑法上阻却违法的行为完全有可能在民法上肯定损害赔偿。比如，基于自然现象发生危难时，为了躲避这种危难而实施的紧急避险行为，根据刑法第37条而合法，但是，由于并不符合民法第720条，因此，实施避险行为人有义务赔偿损害，即前述之第一种情形。问题是，在这种情况下，刑法与民法发生冲突的这种规定似乎并非不妥当。因为，就被害者方来说，作为不得已的接受转嫁过来的损害之代价，理应得到损害赔偿。[15]53问题是，在理论上怎样说明这一问题。
这一问题是理顺法秩序的统一性和违法的相对性问题的关键。有关这一问题，在大陆法系的刑法理论界，主要有三种观点的对立：倾向于严格的违法一元论的观点认为，刑法上阻却违法，但在民法上肯定损害赔偿责任的情况下，民法上的损害赔偿责任，是一种并不以违法为前提的无过失责任。因此，作为行动基准问题来说，根据刑法上紧急避险规定阻却违法的行为，通过整个法秩序被视为是合法，从而通过刑法和民法维持共通的违法概念。因此，并不违背法秩序统一性的法理。但是，从现行的民法和刑法的关系来说，不应肯定刑法上不阻却违法性，但在民法上否定损害赔偿责任的情形。换言之，不应肯定刑法上不阻却违法性的法益侵害行为（违法行为），在民法上阻却违法而否定损害赔偿的请求。如果民法上的（一时被肯定）法益侵害被正当化而否定损害赔偿，刑法上仍被认为是违法的法益侵害（因此，该行为被视为是犯罪，而对该行为可以实施正当防卫），那么，只能说这种结论存在矛盾。[15]54⑥ 但是，根据无过失责任来说明损害赔偿本身，并不具有充分的说服力。
主张缓和的违法一元论的观点则认为：民法第720条根据危难来自人的不法行为或物的不法，区别正当防卫（第1款）和紧急避险（第2款），因此，①如果危难来自人的合法行为就不属于上述两种情况的任何一项，针对这一行为采取行动就属于不法（违法）行为；但在刑法上，如果满足第37条第1款的要件就成立紧急避险。另外，②如果危难来自人的不法行为，针对该行为的防范行为，包括民法上针对第三者的行为，均可以成立正当防卫（可以参照民法第720条第1款之但书）；但是，刑法上的正当防卫限于针对不法侵害的反击行为，即便是针对不法侵害的行为，如果第三者受到影响只能成立紧急避险。不过，这种情况下的紧急避险从民法的关系来看，可以将其视为完全的合法行为。③民法上的紧急避险是指危难来自于物，而且避险行为人毁损该物的情况下才能成立（刑法上的对物防卫）。因此，将来源于物的危难转嫁给第三者就会构成不法行为，不过，如果这种行为满足刑法第37条第1款的要件，由于成立紧急避险而否定其可罚性。然而，在与民法的关系来看，并不应否定其违法性（不可罚的违法）。其结果，针对来自人的合法行为的危难实施的紧急行为（前述之①），以及将来自物的危难转嫁给第三者的行为（前述之③），作为可罚的违法阻却事由成立紧急避险（不可罚的违法行为），而将不法侵害转嫁给第三者的行为（前述之②），作为正当化事由成立紧急避险（合法行为）。因此，基于缓和的违法一元论，针对前两者紧急避险可以实施正当防卫，而对后一个紧急避险，第三者只能以紧急避险（不可罚的违法行为）形式进行对抗。[1]132⑦
有关这一问题，基于违法相对论的观点则认为，首先，刑法上的违法性应当在所有法领域都处罚，因此，由于刑法上的紧急避险并不违法而不能对其实施正当防卫。但是，就连民法上构成不法行为的“紧急避险”，第三者也不能以正当防卫进行对抗的话，这才是有悖于法秩序统一性的做法；其次，可以将刑法第36条的“不法”作为犯罪成立要件与“违法性”相区别，看前者的违法性（不法）是否符合正当防卫，因此，作为刑法上的违法判断，至少在其前提性评价中，应当斟酌在其他法领域（在这里是指民法）是否违法。[16]可见，即便是取违法多元论，不同法领域中的违法评价也有某种共通性。
本文认为，我国刑法和民法中的有关紧急行为的规定，与大陆法系的其他国家的规定基本相同，根据直接侵害者是人或物（动物或自然灾害），区分正当防卫和紧急避险，民法通则第129条紧急避险又根据引发危险的原因（人或自然）不同，在损害赔偿的民事责任分担方式上予以区分，刑法则没有这种区分，只强调避险过当的刑事责任。我国刑法第21条第1款的规定，主要是作为第2款避险过当规定的基础与参照而存在的。[7]88有关法秩序的统一性和违法的相对性，本文倾向于缓和的违法一元论，因此，就紧急避险中的刑民关系问题而言，第一，如果危险来自他人的合法行为（比如他人遵守交通规则而行驶，自己违反交通规则而引发危险，此时为了避免灾害而使第三人受到损害），避险人相对应的避险行为在民法上就属于不法行为，但在刑法上，可能会因为满足第21条第1款的规定而不负刑事责任，但这并不意味着刑法上没有违法性，只是由于没有出现避险过当而没有可罚性而已；第二，当危险来自他人的不法行为时，民法上和刑法上面临他人不法行为危险的人都可以进行正当防卫，而正当防卫属于合法行为，因此，没有违法性；第三，民法上的针对动物的紧急避险行为，如果将动物所引发的危险转嫁给无辜的第三人，构成民法上的不法行为，具有民事违法性；如果这种行为满足刑法第21条第1款的规定，可以成立紧急避险，不过，从刑法的角度来看，并非没有违法性，只是没有可罚的违法性；第四，当避险过当时，刑法上承担刑事责任而具有可罚的违法性，民法上同样具有违法性，这种违法性体现在对无辜的第三者的人身或财产构成侵权。[7]89由此可见，紧急避险行为的违法性或合法性问题在不同原因和情况下是有所区别的，但在民法和刑法的违法性或合法性上具有统一性。
（二）自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。比如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。自救行为必须符合以下条件：1.法益已经受到了不法侵害，不管该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。2.通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益；这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的法益；如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。3.救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。[17]⑧
自救行为，原则上是作为私人的实力行使而被禁止的，之所以作为一种例外的情况阻却违法性，是因为，在没有时间等待由国家机关来保护法益的紧急情况下，为了保全法益而允许私人的实力行使的正面利益超过了负面利益之故。尤其是在正当利益受到侵害的紧急情况下，如果不救济就无法挽回正当法益受损。另外，在发生这种法益受损的紧急情况下，和平安定的秩序已经受到破坏，因此，允许私人的实力行使的弊端相对较小。在这一层意义上，可以说，刑法针对法益正在受到侵害而为了保全该法益，将正当防卫和紧急避险规定为正当化事由的理由。有关自救行为，往往成为问题的是，已经不存在不法侵害或不法侵害已经结束，但其影响尚未消除的情况下，将已经恢复“安定状态”的情况，行为人通过私人的力量试图恢复原状时，能否将这种行为正当化以及其理由。有关这一问题，目前在我国的刑法理论中，很少有系统、深入的研究。
有关自救行为，尤其是正当防卫与自救行为的区别有时难以区分。即不法侵害正在进行而成立正当防卫，与不法侵害已经结束但其影响尚未消除的区别。这种区分可以根据综合继续犯和状态犯⑨ 来加以考虑，也就是说，如果成立属于继续犯的犯罪（比如非法拘禁罪），由于不法侵害正在继续（进行），针对这种不法侵害可以通过实施正当防卫来保护法益，如果只成立属于状态犯（比如盗窃罪），由于不能肯定不法侵害正在继续（进行），因此，作为自救行为而在有限的范围内阻却违法性。问题是，继续犯和状态犯的区别，如果认为继续犯和状态犯的区别在于“能够肯定构成要件符合性在持续”，那么，有关肯定侵害事实的构成要件符合性不能成为正当防卫的要件，因此，正当防卫的成立与否与继续犯、状态犯的区别没有多大关联性。比如，即便将窝藏赃物的行为解释为继续犯，如果被盗者从窝藏赃物的犯人手中夺回自己的财物也不能成立正当防卫，至多作为自救行为而阻却违法性。[15]57
因此，根据具体情况，允许私人的实力行使的利弊的利益衡量便成为问题。比如，被诱拐的婴儿处于非法拘禁状态时，父母为救助婴儿而采取的行动，即便过了几周之后也可以成立正当防卫，但是，某人外出旅行数周回来后发现，这一期间已有无家可归的人住在自己家，那么，在这种情况下能否实施正当防卫便成为问题。即便贵重的手表被盗，数周后如果从犯人手中夺回该手表（伴随某种程度的伤害行为），恐怕很难成立正当防卫。在上述情况下，是否应当优先考虑来自国家机关的救济，能否期待被害者的耐心等待，针对怎样的法益侵害存在怎样的危险，均成为判断时重要的参考材料。即便是排除正在进行的不法侵害而保全正当利益的行为，如果存在以下几种情况：第一，为了保全某种程度的价值利益，并不需要通过私人力量当场予以反击，而完全可以等待借助国家机关而解决；第二，如果通过事后救济能够恢复被害而限于事后救济的情形；第三，侵害已成事实，由于不会发生更严重的被害情况，完全可以通过国家机关予以救济。在上述三种情况下，均不能成立正当防卫或紧急避险。[18]58总之，合法的紧急行为与违法的自救行为的区别，可以说是相对的、呈流动性状态。
以上述几种情况为前提，探讨自救行为的正当化要件便可知，在不法侵害已经结束而其影响尚未消除的情况下，由于是将相对安定的状况通过私人的力量试图恢复到原状的行为，因此，这种情况下的自救行为的正当化要件应当从严把握。就人身被害情况而言，如果能够认定侵害仍在持续，那么，即便根据上述几种基准，也可以成立正当防卫，因此，通过自救行为而正当化的实际情况，多半发生在保护财产利益的情形。如果作为一种被害而情况并不严重，通过事后救济完全能够恢复被害，或者现实的事态已经处于一种安定的状态而不会发生更加严重的情况，那么，原则上应当等待来自国家机关的救济。也就是说，作为自救行为而阻却违法性，应当限于根据具体情况，无法通过正当程序保护法益或者极为困难的情形。比如，债权者并不知道债务者的姓名和住址，如果债务者离开现场，事实上就无法实现债权，便属于这种情况。⑩ 另外，所采取的手段，也应限于针对财产的法益侵害或轻微的对人的法益侵害。德国的学说根据德国民法第229条，在刑法中也肯定自救行为，但是，该学说主张自救行为限于抢夺、毁损物品、逮捕行为，在这几种情况下，如果无法等待来自国家机关的救济，而且如果不采取行动就无法实现请求权或极为困难的情形。[4]401总之，无论是在构成要件还是犯罪种类中，应当从严把握自救行为的认定。
另外，有一点需要特别说明，随着网络的普及，在网络空间下，可能更容易出现私力救济。比如，当前极为盛行的网络游戏中，虚拟装备、虚拟财产被抢、被骗、被盗的现象较为普遍。根据相关统计数据，61％的游戏玩家有过“虚拟财产”被盗的经历，77％的游戏玩家感到现在的网络环境对其“虚拟财产”有威胁。[18]网民们遇到这种情况时或者自认倒霉，或者借助先进的黑客工具软件和请计算机高手，从侵害者那里盗回，或者就干脆偷盗别人的虚拟装备。由于网络的不记名、高速、即时、跨越空间性，很多网络虚拟财产又是不记名的，因此，依靠相关部门救济确实存在很大的难度。况且，网民们偏好私力救济还有更深的一层原因，那就是心理上习惯地认为：网络就是自由、没有约束的，就是个人英雄主义和技术强势者的天下，因此，很少信赖相关部门的救济。客观上，我们相关部门的救济面对网络空间的人身权、知识产权和财产权遭受侵害时，无论是立法还是在救济手段方面均显滞后，这种滞后就使得行为人愈加认为：依靠相关部门的救济几乎就是“来不及”和“不可能”，网络上可能只有依靠私力救济才能生存。[19]因此，这一方面的立法和研究具有相对的迫切性。
四、结语
当具有阶层构造而存在的法规范成为一个体系时，一般称之为“法秩序”。法秩序应当是一个统一的体系。一个国家的法秩序，在其内部，根据刑法、民法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，不应发生矛盾，并最终作为法秩序的整体具有统一性。
与法秩序统一性问题相关，在中外刑法理论中，存在违法性概念是否应当在所有的法领域统一进行理解，还是根据各个法领域分别加以理解的争论。违法一元论主张，违法性判断应当在法秩序整体上统一加以理解；与此相反，违法多元论则认为，刑法上的违法性以是否值得处罚的判断为前提，与民法等中的违法性不同。违法一元论以不能出现在某一法领域中合法的行为在另一个法领域中违法，即各个法领域的规范之间不能具有冲突的法秩序统一性思想为其立论基础。违法多元论则认为，法秩序在某种意义上应当具有统一性，但是，同时认为，规范之间的矛盾只要在法秩序目的所必要的范围之内加以消除即可，没有必要将其绝对地加以排除。
违法性在其根本上，在法秩序的整体当中应当统一，但是，其形式具有各种各样的类别和轻重阶段。也就是说，违法一元论并不意味着在其他法领域中的违法行为，在刑法领域一定也要处罚。一个行为作为犯罪受到处罚，一定要具备相应的“质”和“量”，即要具备可罚的违法性。法秩序的统一性与违法判断的相对性问题，在刑法中，主要体现在以下两个方面：第一，符合构成要件的行为，如果在民法和其他行政法中并不构成违法，那么，是否在刑法中也属于正当行为；第二，民法或行政法中违法行为，如果符合刑法上的构成要件，该行为在刑法上是否也具有违法性而应当处罚。就第一个命题而言，如果对在其他法领域中并不违法的行为，在刑法中予以处罚的话，这是令人难以忍受的矛盾评价，与作为社会政策的最后手段的刑法补充性发生矛盾，因此不应处罚。而对第二个命题来说，由于在为了实现一定目的而使用各种法律手段，按照比例原则所使用的各种法律手段合乎目的的情况下，基本上就应排除目的论的考虑，保证比例原则的落实，因此，对其必须予以否定。[20]也就是说，有关法秩序的统一性和违法判断的相对性问题，缓和的违法一元论相对合理。
收稿日期：2011－03－11
注释：
① 严格的违法一元论是德国的通说，而日本和韩国的通说是缓和的违法一元论。
② 判例，是指法院在审理案件过程中可以援引，并作为处理同类案件法律依据的判决或裁定。判例最初是审理某一具体案件所作的判决，由于多次被法院裁判时援引，从而使它具有一般规范性文件的性质，成为处理同类案件的法律依据。在英美法系国家，判例是法的重要渊源，但在实际成文法的大陆法系国家，判例则不具有法律效力，只是作为处理某一案件适用法律的参考。在我国，判例不具有法律效力，不是法的渊源，但它对审理同类案件有一定的参考作用。参见郑泽善：《刑法、学说与判例——兼论构筑判例制度的必要性》，载《甘肃政法学院学报》2010年第3期。
③ 我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分，而要重建法治国，尽可能考量这两种思想。法的安定性不是法必须实现的唯一价值，也不是决定性的价值。除了法的安定性之外，还涉及另外两项价值：合目的性与正义。在这一价值序列中，我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有“对人民有利的东西”都是法，而是说凡属法的东西，凡是产生法的安定性和追求正义的东西，最终都是对人民有利的。参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第18页。
④ 在中外刑法理论界，有关财物的概念大致有四种学说：有体性说、效用说、持有可能性说、管理可能性说。在这四种学说中，持有可能性说与有体性说都将无体物排除于财物范围之外，这显然并不适合当今社会的发展。效用说将一些财物纳入侵犯财产罪的犯罪对象的范畴之内颇有不妥之处，如不动产，而且过于功利。管理可能性说难免对具体物品的财产价值过于忽视，而且难免界限不明确的批判。可见，作为侵犯财产罪之犯罪对象的财物，其范围问题历来就有争议。并且这种争议的范围会随着社会的发展、科技的进步而不断扩大。参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，人民出版社2009年版，第293页。
⑤ ［日］刑集[J].29(8):489.
⑥ 德国的主流观点虽然倾向于严格的违法一元论，但也有观点认为，这是一个迄今尚未得到明确回答的问题：一个行为的合法性或者违法性，对于全体法律制度，也就是对于全部法律领域来说，是否必须统一地加以确定？或者，它们是否能够根据具体法律材料的特点，有区别地加以判断？主流理论试图通过坚持违法性的统一，并且使不同的法律领域仅仅可能有权得到偏离性法律结果的规定，来使这种现象成为公正的。但是，因此简单地否定一种不同的违法性是不正确的。因此，应当承认一种特殊的排除刑罚的可能性。参见［德］克劳斯·罗克幸：《德国刑法学总论》，王世洲译第1卷，法律出版社2005年版，第397页。
⑦ 韩国的主流观点认为，违法性一方面是评价符合构成要件的行为是否违反法秩序整体的命令或禁止规范的概念性标志，不法却是体现对符合构成要件的违法行为的否定性评价本身的概念性标志。因此，违法性是基于法秩序整体的一般的否定性价值判断，而不法是以违反刑法规范为前提的，具体化了的特别的否定性价值判断。违法性应当在刑法和民法中统一，但是，这并不是说违法也一定要在刑法和民法中统一。参见［韩］金日秀、徐辅鹤：《刑法总论》，博英社2005年版，第267页。
⑧ 有关自救行为的要件，在我国的刑法理论界，有观点认为，还有必要增加一个要件：即欲救济的权利必须是基本没有争议、未过诉讼时效的具有财产价值内容的权利。理由是：第一，可与民法上的自力救济5个要件相对应。我国台湾地区“民法”对自力救济作了明文规定，其民法上的自力救济有5个要件：（1）必须在诉讼上可主张的完整请求权；（2）自助行为只能保护自己之权利；（3）须不及受法院或其他有关机关援助；（4）非于其时为之则请求权实现显有困难；（5）自助行为应限于必要之范围。民法上对权利有限制，“必须有在诉讼上可主张的完整请求权”，则刑法上理应有更严格的限制。第二，对有争议的、有误解的可能性权利进行自救不可认定为刑法上的自力救济。即使是物权和债权这两类比较客观和明确的财产性权利，也要求以基本没有争议为前提。如果是争议性很大的权利，民法上的关系尚不明确。民法上的自力救济尚且难以成立，怎么可能成立刑法上的自力救济？第三，人身权利、精神权利等过于抽象，不具客观性，既无自力救济之必要，亦使得刑法上的自力救济范围过于宽泛，更给判定是否自力救济带来了过多的模糊性和难度，所以，自力救济欲救济的权利应以财产权利为主。第四，过了诉讼时效的权利（如债权），民法上尚且丧失了胜诉的希望，刑法上当然更不应保护。参见陈灿平：《刑民实体法初探》，法律出版社2009年版，第297页。
⑨ 继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况，非法拘禁罪是其适例。而状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益侵害的状态持续的情况，如盗窃犯。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第167页。需要注意的是，目前在我国的刑法理论中，这种分类方法并不多见。与此相反，在大陆法系的刑法理论中，已经成为历史的行为犯概念，几乎成了我国的通说。至于行为犯概念是否妥当，笔者倾向于否定的立场。
⑩ 另外，行为人能否为他人的合法权利而实施救助行为呢？这一点往往与见义勇为、讨债公司等热点问题交织在一起。由于常识告诉我们，第三人帮失主抓盗贼夺回失去的财物在我国绝对不可能构成犯罪，而是见义勇为的行为，所以，有人认为在为了他人合法的物权权利实现的紧急情况下，可以成立自力救助。但是，也有一种正当防卫的解释：因为盗贼虽然犯罪既遂，但尚未逃离现场，尚没有被制服，所以应认为是“正在进行”的不法侵害，应当认为不法侵害没有结束，所以此时的第三人救助行为完全是正当防卫而非自力救助。以上争议，关键是对“不法侵害结束时间”有不同的确定标准。就当前的理论解说看，主要有“排除危险说”、“危害结果形成说”、“危害制止说”、“无统一标准说”和“综合折衷说”，这几种理论标准中，多数认为侵害人虽已犯罪既遂但尚未逃离现场的。可以认为是侵害“正在进行”、没有结束，因此可以进行正当防卫。本文也倾向于这种观点，盗贼、抢劫者、抢夺者没有离开现场的，应当是不法侵害正在进行，此时见义勇为的救助他人的，可以认为是正当防卫而非自力救助。此外，以债权人之委托代理人的身份出现的讨债公司、专业讨债人在讨债过程中实施胁迫、恐吓、威胁、监控式讨债行为，将原财物抢回或夺回与债务等值财物的行为，又该如何评价？首先，如果讨债公司（或专业讨债人，以下同）不合法，则显然没有成立自力救助的可能。即使讨债公司合法，如果债权人与讨债公司签订了债权转让协议，且通知了债务人而债务人又没有提出抗辩主张的，讨债公司实施讨债就变成是以自己的名义实施新的债权债务关系，不存在为了他人的权利紧急救助的问题。如果债权人与讨债公司签订了全权委托协议的，应当认为讨债公司是在以代理人的身份从事法律行为，由于其一切法律后果将归属于被代理人，所以代理人有报告、请示、经同意方可实施等极其谨慎的行为义务，加之债权是一种确定性低于物权、需要法定程序实现的权利，故此时难以存在讨债公司为了债权人自力救济。事实上，国家在处理欠债不还、三角债等困扰经济发展的难题时，虽没有严厉打击民间的讨债公司，但一直持否定和取缔的态度。国家鼓励和支持的讨债途径是通过司法调解委员会、行业协会调解、仲裁、司法等合法的救济途径。参见陈灿平：《刑民实体法初探》，法律出版社2009年版，第300页。