西法背景下中国古典法律解释的意义——文化视角的说明，本文主要内容关键词为：视角论文,中国古典论文,意义论文,法律论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 082 文献标识码：A
在这个因西方法律对民主政治、市场经济、分工社会以及多元文化更为适应，从而西 方法律模式霸权天下的时代，说古老的中华法系业已“死了”，似乎完全可以被人们所 理解。然而，在规则模式上的死去并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世 界；相反，固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向。 因此，关注古典中国法律解释的经验，就不止是关注古人们对法律的理解模式，或者关 注一种已经逝去了的法律文化传统，从而“发思古之幽情”，在实质上，对它的关注， 仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。
一、学术意义：寻求法律解释学的中国经验
说近代以来，特别是“五四运动”以来的中国人整体上患了一种文化失忆症，恐怕并 非危言耸听。之所以这样讲，乃是基于如下的基本事实：我们的文化、产业和政治精英 们也曾不断探寻通过学习西方来以夷制夷的方式，并在这一过程中几乎忘记了自身文化 的存在，于是文化大破坏似乎成了一种时髦举措，研究古典文化中严肃的问题也成为“ 不可理喻”的坐而论道行为。在“五四”前后，鲁迅要青年“不读中国书”，钱玄同公 开号召“废除汉字”，而胡适则以“百事不如人”来检讨我们文化上的缺陷：
“欲废孔子，不可不先废汉字”；“两千年来用汉字写的书籍，无论哪部，打开一看 ，不到半页，必有发昏做梦的话。”
“只有一条出路，必须承认自己百事不如人，不但物质机械上不如人，不但政治制度 上不如人，并且道德不如人，知识不如人，文学不如人，音乐不如人，艺术不如人，身 体不如人。”[1]
于是，中国古典文化在自己传人的“破坏”下，其萧条业已成为不争之事实。不过， 也许“破坏”本身就是一种建设，所谓不破不立，所言不正是指此吗?但这决不意味着 “破字当头，立在其中”。因为文化的进化不是靠破坏而立起来的，文化自身就既是一 个前后承递的复杂积累过程，也是一个明显的需要尽心竭力的心智创造过程。正是基于 此种认识，笔者以为，国人在自己文化方面的“失忆症”绝不应是被我们所怠忽的问题 。
看看东邻日本吧，人家在突飞猛进的现代化过程中对自身文化的珍重，是何等地令我 们汗颜：在许多方面、甚至在民族精神气质方面，我们都有理由数落日本人，但唯独在 对自己文化的珍重方面，患了“失忆症”的中国人，实在无颜数落和嘲笑日本人——因 为我们没有发现，世界上有哪个文明是在毁了自己固有文明的基础上生机勃发的，除非 它已经变质为另种文明。号称“中心”的现代西方文明，在很大程度上是文艺复兴、罗 马法复兴和新教改革基础上的产物，因此，它特别关注自身的文化传统，关注在“进化 ”和经验积累中接续并壮大其文化传统。即使像法国那种具有激烈反传统特征的国家， 也没有我们这种令人不可思议的文化失忆症；反之，我们之所以在西方文化传统中还能 区分出什么“德国文化”、“法国文化”、“英国文化”、“北欧文化”等等分界来， 恰恰在于他们各自有其传统。而我们，却要刻意去割断此种传统——多么令人不可思议 的问题!
或如钱玄同所指责的那样，即使中国传统文化确实主要是糟粕(注：在我看来，钱尽管 是令人尊敬的学术“大家”，但这种激愤之辞十足地说明“大家”也会犯幼稚病，也会 说一些无知话，甚至说出比常人还无知的话。因为“大家”要标新立异，“大家”更借 助灵感，所以，“大家”并非神，也只是一介受感情支配的凡人而已。因此，我尊敬“ 大家”，但绝不顶礼膜拜任何“大家”，特别是那些为了思想实践而丢弃了学术反思精 神的“大家”。)，但这也需要我们在认真保存、详尽知悉它的基础上才能辩正(—如巴 金建议设立“文革”纪念馆所能起的功能一样)，否则，我们的所作所为只能是无的放 矢。我们也只能在自己所假想的“糟粕”前提下叙述并搜罗我们的论据，完成我们“无 情批判”的任务，而于中国文化和学术的进一步推进，则收效甚微。我们的唯一收效， 就是数典忘祖，乃至忘我。
或以为，这种批评并不公允，因为我们所要批判并否弃的是封建糟粕，而不是其精华 。并且这种论述似乎也建立在对我们已做的成就的否定之上。对此，我须稍作申辩如下 ：
首先，我们今天所要摒弃的糟粕，究竟是“封建糟粕”呢，还是自从我们的文化被自 己无情放逐，西人的文化又远离我们的制度实践、行为选择以及心灵观念，从而在文化 空地上疯长出来的新毒瘤?这确实是令人颇费踌躇的问题。我的基本看法是：这种被我 们称之为糟粕的东西，如社会失信、政府失威、官场腐败、人际怨恨、奢华浪费、破坏 生态等等令人发指的现象，无不是在中国文化的规范功能被否定、西方文化的规范模式 尚未建立这种文化的空地上发展起来的，因此，我们所要摒弃的糟粕，恐怕只能是“新 传统”中的“新糟粕”，而不是令我们忧虑重重的“封建糟粕”。相反，那种“封建糟 粕”已经被我们通过种种个人迷信、组织迷信以及现代化的传媒手段演变成为“新糟粕 ”中的重要内容。
其次，在上述意义上，我强调对文化“失忆症”的反思，绝不意味着是对我们经过艰 难选择并已经有初步成就的文化努力的全盘否定，并且即使我作了这种否定，也不可能 对中国正在进行的文化、特别是新法律文化的努力构成任何威胁。我在这里只想说的是 ：对自己文化传统的失忆，意味着创造这种传统的民族之自我颠覆。它不可能产生所谓 “凤凰涅槃”的效果；相反，它只能危及一个民族以其独特的创造确立其在世界竞争中的地位。
如果说在一般文化问题上国民皆患了某种“失忆症”的话，那么，在古典法律文化、 特别是在古典法律解释问题上，自从辛亥革命以来，我们基本上在制度、意识形态以及 学理层面全盘放逐了既有的法律文化，从而使得此种法律文化传统在法学建设上基本处 于无用武之地的尴尬位置。相较而言，在大洋彼岸、在周边邻邦，对中国传统法律文化 、包括传统法律解释问题的研究，每每令我们自叹弗如。这种他乡之石，至少能够攻克 我们的不足。
论述这么多关于国民(特别是学者)文化“失忆症”的问题，仍是要说明研究中国古典 法律解释问题的学术意义。如果说“有法律就必然有对法律的解释”这句话成立的话， 那么，同样也可以说，一方面，有法律解释就必然有相关的学术支撑和理念基础；另一 方面，法律解释自身作为法律的实践过程也在不断产出相关的学理和知识。大体说来， 中国古典法律解释的研究，对于当下中国法学研究的意义有二：一是为中国法学，特别 是法律解释学的研究提供一种可资借鉴的古典资源；二是其在解释中形成的理论对今天 法律解释学的研究具有可借鉴的内容。下面首先来看前者。
包括法律解释学在内的解释学，是以人类理解和解释这种精神现象为研究对象的学科 。其中理解是内在的，而解释是外在的。就法律解释学而言，其基本的研究对象是人类 法律解释的活动和相关现象。古人明言，“刑书之文有限，而舛违之故无方……”[2] ，这恰如“言有尽而意无穷”。以有尽之“法”来适用和解决“无尽”之事，究竟如何 ，可想而知。于是，相关法律解释活动就为必需。正因如此，在法律的适用、案件的解 决中，“解释者一言九鼎”几为至理名言。但法律解释应当遵循什么规则?应当拥有何 种技术?应当强调什么程序?应当遵循何种原则?谁是解释者?等等问题，就必须通过系统 的学问化的机制来解决。于是，法律解释现象和法律解释学之间就形成了一种原材料与 加工机式的内在关联关系。倘若要建立一种能够有说服力的法律解释学，就绝不能仅仅 局限于当下的法律解释现象而研究。对古代法律解释文献的关注，正好能够在法律解释 学中说明我们文明的延续，说明理性安排的重要。这种可借鉴、可加工的内容，我们在 中国古典法律解释中，随时能够捡拾得到。例如《唐律疏议》在解释“名例”时曰：
“……名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例。名训为命，例训为比，命诸篇之刑名 ，比诸篇之法例。但名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表，故以名例为首篇 。第者，训居，训次，则次第之义，可得言矣。一者，太极之气，函三为一，黄钟之一 ，数所生焉，名例冠十二篇之首，故云‘名例第一’。”[3]
这段话是在其通过对“名例”的历史解释后得出的结论。从中可见，简短的百余个文 字，把名例在刑法中的地位、作用以及安排其为篇首的原因等都作出了一个系统的学术 梳理。回想今天在制定民法典过程中学者们关于编撰民法典之体例的争论及其理由论证 ，我们不难理解今天的争论事实上是历史传统的遗续。尽管我们可以刻意地追求和历史 告别，或者刻意和传统再见，但我们的思维模式、我们的行为选择总是会不由自主地和 传统接轨的。
通过前面的叙述，我们知道：在中国古代，法律解释材料积数千年的发展，可谓汗牛 充栋。如此丰富的材料在古典中国因为法学的相对滞后，更由于人们对诉讼和法律的普 遍轻视，导致其到目前为止只能是书架上吸纳灰尘的物什，基本上没有被纳入我们的学 术视野，这不能不说是古人的隐痛，也更是今人的悲哀。希腊哲人云：“认识你自己” ，笔者不妨鹦鹉学舌，主张“认识自己的文化”。即使我们在论述法律解释学中，完全 引入西人的分析工具、逻辑框架和思维成果，也应当对自身传统中的法律解释问题予以 高度重视，或者至少用中土固有的法律解释资料来验证西人法律解释学的足与不足。
由于研究方法的迥异和关注内容的分殊，当下中国法学内部已经有完全不同的面目和 分枝——包括不同的分析工具、逻辑框架、价值取向和思维成果。于是，价值法学、社 会实证法学、规范分析法学以及经济分析法学等等各呈风姿、各展娇容。从而使法学的 百花园更加绚烂多彩。不过，就法学的正宗而言，毫无疑问，规范分析法学为首当其冲 、责无旁贷者。尽管就笔者个人的兴趣爱好而言，更加倾向于价值法学，但这并不意味 着我赞同把价值法学或者社会法学等奉为法学“正宗”的做法和看法。(注：这几乎是 中外学界的一种痼疾：一位学者自己感兴趣于什么，就一定要把其感兴趣的学问推为该 学科的至尊地位。我觉得，这和争山头无所区别。我更倾向于少涉及地位之争，多一些 学理辨析。)法学如果抛弃或者放松了对规范自身以及规范在运用中技术问题的研究， 有可能只会堕落为“四不像”。今天已经有学者提出质疑：法学总会借助其他学科的方 法展开研究，那么，法学自身的方法是什么?(注：这是一位从事西方哲学，并对制度和 法哲学具有一定兴趣，曾赴美国研究较长时间的教授给笔者在餐桌上提出的问题。这表 明在中国其他学术界对法学的普遍认识水平，也表明当下中国法学自身之不足!)这种质 疑本身恰恰说明我们对法学之“正宗”——规范法学研究的怠忽和不尊。
而规范法学既有在宏观上的研究，如规范的性质、规范的逻辑结构、规范的分类等等 ，也有中观和微观层面的研究。我觉得，法律解释学就属于中观或微观的规范法学范畴 ，因为它所研究的是规范在运行当中的技巧问题。在规范法学中，宏观问题的研究尽管 非常重要，但如果舍弃微观的法律解释学研究，那么，宏观问题的研究在法律实践视角 看就必显空疏。因之，强化微观视角之规范研究，对法律规范运用之于法律实践，就有 了特别的意义。这也意味着，我们关注古典法律解释现象自身对于法学研究，特别是法 律解释学研究的意义。
我们再来看后者。如前所述，有人认为，古代中国没有法学。按照此种逻辑，也就意 味着当今中国的法学研究不可能在古人的法律智虑中获得灵感。然而，事实却为，古典 中国有着自己独特的、甚至是发达的“法学”。除了流传两千余年至今不衰的法家政治 法学之外，还有诸子百家的政治法学，更有与当今规范法学类似的、侧重于法律规范内 部问题而寻源溯流的律学。尽管它不能和现代法学在法律思维的发达程度和法律现实批 判的深入程度上相提并论，但作为我们先人自己创造的法学思维成果，不要说站在敝帚 自珍的自我立场上分析，即使在法学自身的深度上看，其在解释法律过程中完成的言简 意赅的重要结论也颇值得我们认真对待。现以《读律佩
》的相关论述为例说 明之：
在古典中国法律解释的相关成果中，自法学视角最令笔者关注并感兴趣者为《读律佩
》。在该书编撰之初，作者就确立了“图终虑始，溯流穷源，一追立法之初 ，以期共信……”[4]这样的基本宗旨和法律解释原则。在这一宗旨和原则之下，作者 对读律的方法以其经验为据作出了系统阐述。这在前文中笔者已经涉及，不再赘述。惟 需说明的是：事实上，所谓法学，就是解读法律的方法之学。因此，在其“读律八法” 中，不难发现作者对建立一种具有普适性质的法律理论的探索。更令笔者感兴趣的是他 的“八字广义”。
所谓“八字”，是指在法律中经常出现的以、准、皆、各、其、及、即、若等八个字 ：
“律有以、准、皆、各、其、及、即、若八字，各为分注，冠于律首，标曰八字之义 ，相传谓之律母。
……窃议八字者，五刑之权衡，非五刑之正律也。五刑各有正目，而五刑所属，殆逾 三千，中古已然，况末季乎?汉唐而下，世风日薄，人性变态，一如其面。若为上下比 罪，条析分隶，虽汗牛充栋，亦不足概舆情之幻变。故于正律之外，复立八字，收属而 连贯之。要皆于本条中，合上下以比其罪，殊不致僭乱差忒，惑于师听矣。此前贤制律 明义之大旨也。然即刑书而详别之，正律为体，八字为用。而即八字细味之，则以、准 、皆、各四字，又为用中之体。其、及、即、若四字，更为用中之用。盖引律者，摘取 以、准、皆、各四字，固无事乎取用于其、及、即、若，而摘取其、及、即、若四字时 ，则舍以、准、皆、各，别无所为引断以奏爰书矣。……”[5]
这里对“律母”——法律中关键词的阐述，与现今我们关注法律规范中的关键词，如 “应当”、“可以”、“是”等等何其相似乃尔!在此之外，作者还论述了在读律过程 中“律眼”的重要性，并对例、但、并、依、从等在法律中作为“律眼”的词汇作了较 为详细的剖析，从中不难发现古人在法律解释中对规范自身作为一种学问体系的深切关 注。这完全不同于我们今天几乎将法律规范当作政策性规定，法学研究则远离规范，而 舍近求远地在法律规范之外寻求法学学理的情形适成对照，同时也与西土一些学者关注 规范内部的问题相映成趣。笔者以为，这正是我们今天研究中国古典法律解释问题应予 特别关注者。
二、立法意义：实质合理的价值追求是否过时
在几乎所有当今的法律人看来，法律乃是一种形式合理的规则体系。我们知道，这一 理念来自马克斯·韦伯。他把法律分为四种，即形式合理的法律、实质合理的法律、形 式不合理的法律和实质不合理的法律四类。在他看来，只有受罗马法深刻影响的欧洲大 陆法系，才是形式合理的法律，而其他法系大都归入另外三种法分类中。
“一般而言，……不管僧侣统治者还是世袭的王公们，他们的‘理性主义’都具有‘ 实质的’性质。它追求的不是形式法学上最精确的、对于机会的可预计性以及法和诉讼 程序中合理的系统性的最佳鲜明性，而是在内容上符合那些‘权威’的实际的——功利 主义的和伦理的要求的明显特征：正如我们已经看到过，把‘伦理’与‘法’区分开， 甚至也不是在法律形成的这些因素的意图之中，他们对于任何本身要求并不高的和‘按 法学家的办法’来对待法是完全陌生的。”
“只有罗马法的一般形式的品质，才以不可避免地日益要求提高法律操作的专业性… …这些形式的品质也制约着西方世袭王公的司法不像其他地方那样，转入到原始的父权 家长制的维护福利和实质正义的轨道上去。……法学家们作为官员必须依赖形式主义的 培训……
……在这里，没有神圣的法的约束，也没有神权统治的或者实质伦理的利益来束缚这 种思想，并因此把它挤到纯粹推理的决疑证论的轨道上去，这对法律事务实践的发展具 有强烈得多的结果。法学家们无法‘想象’和‘构想’的东西，也不能在法律上有效地 存在着，这条原则的某些苗头实际上已经存在于罗马的法学家身上。”
“……纯粹专业法学的逻辑，根据‘抽象’的法律原则在法学上‘构思’生活的事实 ，而且在承认这条占主导地位的公理的情况下：法学家根据由科研工作得出的原则的尺 度不能‘设想’的东西，在法律上是不存在的……”[6]
至于中国古典法律在韦伯的视镜中究竟属于哪种，学者们对韦伯产生了相异的解读和 不同的观点。如有人认为，在韦伯眼中，中国古典法律是实质合理的；另有人认为，中 国古典法律是实质不合理的。(注：例如，在2002年于香港召开的“亚洲法哲学大会” 第五次会议的大会发言和自由讨论中，来自香港的余兴中和台北的林端分别对此各执一 词。前者认为韦伯眼中的中国古典是实质合理的法律，后者则对此反唇相讥，认为前者 误读了韦伯，韦伯把中国法律归入实质不合理之列。而季卫东等尽管没有从韦伯视角出 发来研究这一问题，但他们都分别对中国古典法律以实质合理的评价。(季卫东.法律程 序的意义[A].法治秩序的建构[C].北京：中国政法大学出版社，1999.3-86.))且不管这 两种看法孰是孰非，仅就中国古典法律及其解释的哲学理念所追求的基本目标——“… …轻刑明威，大礼崇敬。……‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃 杀，惩其未犯而防其未然，平其徽墨而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”[7]——而 言，似乎可以大体得出中国古代法律以实质合理为其追求的结论来。因此，了解韦伯如 何说中国古典法律是什么只对研究韦伯本身的法律观有意义，我们运用韦伯的类型学说 来研究中国古典法律，并不影响我们对古典中国法律的归类。
在我看来，古典中国法律，和其政治哲学的追求相适应，大体上是一种以实质合理为 追求的法律体系。这在古典法律解释中我们可明显看出：
“律以平情，衷乎义，义取乎别。律意首重伦常……”
“律重元谋，慎烛始，诛心隐也。”
“我之为害，千古一辙。无论庸愚鄙陋，赋性凶残，惟私是营。如赵禹、张汤之属， 卒归戮灭，否亦痛遭天谴，自不必言。即秉质温良，慈祥和易，立心于布泽伸恩，一以 全活为主脑，亦不免蹈有我之癖。……法乃天下之公，即天子亦不容私所亲。……圣贤 立教，惟有一中。中，则洞洞空空，不偏不倚，何有于功德。倘意见微有执着，虽公亦 私，难免乎有我矣。由我之念横眩于胸，将未见刑书，即目为俗吏之司，残忍之习，未 及展卷，先已枘凿其不相入。一旦身膺民寄，位列台辅，其何以定大狱而决大理，辅圣 治而熙万姓哉!愚恐其寄权左右，授柄积胥，冤集祸丛，积久发暴，身且为累，况望后 嗣其昌乎?故曰：读法必先于无我。”[8]
在如上论述中，王明德将整个法律理解(读律)和解释的立足点放在读者“无我”的位 置，这和当代解释学对于“前见”的强调明显不同。只有“无我”，才能做到对法律的 正确理解；做到“一追立法之初，以期共信”的解释目的；做到“中，则洞洞空空，不 偏不倚”的法律实践效果。所以，法律解释者所追求的显然是法律实践的实质合理。正 是这种对实质合理的刻意追求，才能更好地体味在古代中国为何平反冤狱的现象那么常 见。追求实质合理，不仅体现在官方的法律解释活动中，而且也表现在民间和司法解释 活动中。特别在司法解释中，判者甚至不惜背法而求实质合理。如对“陈五诉邓楫白夺 南原田不还钱”案，判者写道：
“陈世荣绍兴年间，将住屋出卖与邓念二，名志明。志明生四子，其地系第四子邓谋 受分。邓谋于淳熙十一年，复将卖于与位邓演，明载有火客陈五居住，陈五乃陈世荣之 孙。邓演诸子又各分析，离为三四，多系陈五赎回，但内邓楫一分为曾退赎。见得陈五 犹是邓楫地客，且当元陈世荣既作卖契，倘非业主情愿，无可强令收赎之理。去冬，方 燧出卖土名唱歌堆晚田四亩，田在陈五门前，其主邓楫托陈五作新妇吴二姑收买，往往 欲为寄税之计。其后陈五自以田在本人之门，便于耕作，托曾少三致恳，凭邓四六写契 ，就以本人南原祖业田两相贸易，陈五立契，正行出卖，邓楫亦立约付陈五，俾照方燧 田为业。陈五与曾少三、邓四六送狱供对，各已招伏分明。今陈五不以方燧田自邓楫户 入己为业，却以南原田入邓楫户。为无价钱贸易田产，于法虽不许，然彼此各立卖契， 互有价钱，凭此投印，亦可行使。陈五与邓楫自有主仆之分，往往久欲并赎邓楫一分住 居，而邓楫不从，因此交易遽为昏赖，可见奸横。李洪与陈五即无相干，初状到官，乃 作李洪名字，故入勾加，教唆词讼，尤为无赖。李洪、陈五各勘杖一百，其田各照元立 契管业，余人并放。”[9]
在判词中可发现，尽管该案所涉及的契约“于法不许”，但判官还是作了变通处理— —“然彼此各立卖契，互有价钱，凭此投印，亦可行使”——以使得案件判决更符合人 们的接受能力，从而以方便契约关系中的人们为己任，而反对给人们带来更多的不方便 。
这样看来，充斥于古典中国法律及其解释实践中的实质合理追求，并不是阻挡以形式 合理为取向的现代法律制度在中国建立的万恶之源；相反，如果我们在立法以及法律解 释中能妥当地把握两者之间的内在关联，可能对于克服在现代法治中借形式合理所导致 的社会不公平和法律不公正(注：例如，曾令世人震惊的辛普森案件，就是以形式合理 替代实质合理的典型。尽管国内不少学者对该判决每每以欣赏姿态待之，但即使在美国 ，这也是一个绝非仅仅以肯定的口吻对待的重要案件。即使法学家们也是如此，否则， 法学家也就太“团结一致”了。)会更有意义。
可以肯定，当代中国正处于一个艰难的价值抉择和(制度)技术培育过程中，在这样的 时代背景下，究竟以何种理性为标准设计我们的法治(尽管有不少学者反对“设计法治 ”这样的说法，但我还是要坚持主观努力——“设计”在法治建设中的重要性，因为所 谓自然长成的法治，每每只适用于一个渐进的时代，但我们都清楚的是，当今世界已经 无可例外地都被拖入到所谓“跨越式发展”的时代)，就是人们不得不应当特别正视的 问题。这同时也就涉及如何对待以实质合理为特征的我们自身的法律文化传统问题。
也正因如此，即使在西方国家，正在对此种一味追求形式合理的法律—诉讼模式采取 必要的变革措施。这种变革的具体成果就是“交涉合理”或者“反思合理”的原则在法 律及其实践中的倡导和确立[10]。尽管它并不否定从总体上看，程序在法律中的中心地 位，但过度形式化可能对法治所带来的严重威胁——人们对法律保障其利益的失望，总 是存在的。因此即使像美国这种典型地吸收了大陆法系形式合理性的国家，也在积极探 索、关注、实践着辩诉交易、法庭调解等有助于实质合理因素发挥作用的方式纠纷解决 机制[11]。或者更进一步讲，英、美国家所奉行的判例法制度，在总体上看，它是在正 当程序中通过遵循先例、先例识别、本例创新这样一系列的比较、反思和交涉过程中完 成的，因此，可将其视为形式合理与实质合理的恰当结合。
论述这些的基本目的，就是要说明，古典中国在法律及其解释中所盛行的实质合理原 则，是否应当为必然退出法律舞台的一个文化因子，在我看来，恐怕不应是如此。我们 需要建立的形式合理的法治，并不应当以牺牲实质合理的实现为目的；恰恰相反，形式 合理的法治所要追求的正是实质合理的效果，换言之，形式合理的法治，要比仅仅规定 实质合理的内容，但并未对之作出可操作的形式规则能更好地实现实质合理。所以，形 式合理所反对的，仅仅是不讲程序、蔑视公开的法律制度，而不是否定实质合理本身。
这就要求我们在当代中国的法治建设中，如何采取一种恰当的方式——像林毓生所言 ：寻求传统的“创造性转换”[12]，从而既能够建立起大体反映现代形式合理的法治要 求，又能够尽量避免形式合理的法治可能对实质合理本身所带来的威胁，还能够在我们 自身的文化血脉中低成本、高效益地获取到可资利用“本土资源”。这样的法治，当然 是我们的使命。
或以为，中国法制传统自从辛亥革命以来，就已经是一套僵死的东西，它不可能拿来 作为今天我国法治建设的材料。对此，我将在后文要详细论述，这里仅仅要说的是：只 要实质合理不可避免地作为法治的目标追求，那么，对古典中国以实质合理为价值取向 的法律及其解释通过“创造性转换”进行汲取，就理所当然、无可厚非。问题在于我们 有无此种能力，而不在于有无相关必要。
当然，话说回来，古典中国法律中存在的那种“实质合理”，一方面，在很大程度上 是以牺牲程序正义为目标的，因此，普遍的刑讯逼供、装神弄鬼、欺诈取证、漠视人权 等等现象的存在人所共知；另一方面，它自身只能适用于一个相对简单的社会，故而尽 管在中央，“司法”过程有一定分工，但在地方上，判官们一般是自侦查到审判，一路 进行到底。所以他们每每事必躬亲，强调主动出击。即使能够很有水平地解决某个个案 ，但并没有一种普遍有水平地解决案件的程序保障机制。因此，有水平地解决案件的使 命，就只能是那些既具有卓绝智慧、又近乎完美圣人的人，对于常人而言，似乎遥不可 企及。
如此看来，古典中国法律中的实质理性，当然在我们这样一个已经无可更改地迈向复 杂社会的时代，其用场是相当受限的了。我们知道，因社会分工和科技进步所导致的经 济的市场化、政治的民主化以及文化的多元化业已是一个世界性的现象。中国作为一个 后发达的大国，也经过近二十五年的持续改革开放(主要在经济制度领域)，汇入到这一 历史进程中，这种经济、政治和文化的结构模式，所导致的是一个复杂社会在中国的明 显呈现。因此，再强调昔日那种判官事必躬亲、无所不能地追求实质合理的古典制度， 而原封不动地适用于当世，则既无可能，也无必要。所以，前述“创造性转换”是我们 无法放弃的任务，我们所要选择的，主要不是古典社会实质合理的具体内容(当然，无 可否认的是，其中相当一些内容在今天仍具有重要意义)，而是实质合理的理念。这样 ，在立法上综合形式合理与实质合理之优点，建立我们的法律体系，就是我们必须面对 的现实。因此，我赞同这样的看法：
“我国法治方略、进行法治建设的初衷，并不仅仅是为了完善一套形式性的法律制度 ，以建立稳定、统一、整齐的社会秩序，而且是为了推进民主和人权保障事业。民主和 人权不仅是法治的基础和前提，而且是法治的发展动力。……只有认真对待民主和人权 ，才能认真对待法律……我们所选择的法治观念是实质法治观。这一选择是正确的，应 当坚持下去。我国法治建设的目标不仅是通过完善一套形式性的法律制度以规范和维护 社会秩序，而且是通过这套制度以推进国家生活中的民主建设和社会生活中的人权建设 ，不仅要加强立法、执法和司法等环节，而且要把法律制度建立在不断扩大的民主和人 权基础之上，为人民所认可、接受和满意。”[13]
三、法治意义：法治中国的本土文化基础
透过前述中国古典法律及其解释中实质合理问题的论述，我们已经涉及到古典法律解 释与当下中国法治建设的关系问题。这里将进一步在相对更为宏观和整体的意义上—— 即在中国法制进程中资源选取的视角来观察古典法律解释在西法背景下的当代意义。
近十年来，围绕着当代中国究竟要以何种资源为主建设其法治的问题上，形成了多种 不同的学术观点，其中既有“法律移植论”(它主要强调中国的法治应当在大力引进西 方法律的基础上进行建设，扎扎实实地移植现代化的西方法律，是我国法治建设的首要 任务)，也有“本土资源论”(它强调要以中国自身的资源为主建设我们的法治)。这其 中对“本土资源”的理解各异，有些学者所说的本土资源，为当下国人的实践和创造； 而有些学者更关注自身的法律文化传统在今天法制建设中的作用，特别是那些专研中国 法制史的学者。
说实在的，在这样一个明显地全球流动的时代，像中国这样一个大国的法治建设，究 竟以何种资源为主来建设，实在不是什么人可以主张和预测的事，而只能是通过其法治 实践博弈而决的事。一方面，我们处于全球性流动中，必须运用人类业已选择并遵守的 规则来解决我们所面临的法治难题；另一方面，中国自身构成一个伟大的文化共同体， 它永远不可能撇开自身的文化积淀和现实关切而栖身于任何意义上的异文化的“卵翼” 中。因此，中国法制进程中的资源选取实在不是简单地移植外域法律文化或简单地恢复 本土汉家故物就能解决的。它需要我们充分张扬、发挥我们这个富有创意的民族之综合 智慧和协调能力。这里仅以本文所关注的中国古典法律解释为例，说明它对当下中国法 制建设的资源支持和阻碍。
我们知道，法律解释是法律实现的基本方式，这即使在严格规则模式的法治条件下， 也是如此。古典中国的法律体系，如果按照现代法律的标准，当然可以将礼制啦、官制 啦等等纳入其中。但如果我们大体还原一下古典中国的法律内容，其主要是刑法，这正 如“诸法合体，以刑为主”的著名论断所指出的那样。但问题是，尽管刑法可以处理大 量的社会纠纷，但它不可能、更没必要包办社会纠纷的处理。既然刑法不可能对形形色 色的社会纠纷作出通盘的处理，但社会秩序却要求只要出现社会纠纷，就应当有相应的 规则出来处理，于是刑法规则的极其有限和社会纠纷的永恒无限之间就出现了明显的张 力、甚至对立。那么，如何将有限的刑法规范纳入到无限的社会纠纷之处理中?这就需 要解释。在中国古代的许多判例中，我们可以看出，一起普通的民事纠纷，每每被判官 们赋予了刑法上的意义。例如：
“李广县吏贴，有何能为，鲍焕之屋主人，反遭凌侮。几载托帡幪之庇，一朝逞除拆之私。甲家私过乙家，固当搬去自物，东壁打至西壁，不应毁作破庐，遂致四达以无旁，岂知一日而必葺。有心害物，夫何画茄树而行，定罪原情，岂可从蒲鞭之恕。李广勘杖一百，监修。”[14]
“前汉时，颖川有富室兄弟同居，其妇俱怀妊，长妇胎伤匿之，弟妇生男，夺为己子 。论争三年不决。郡守黄霸使人抱儿于庭中，乃令娣姒竞取之。既而长妇持之，甚猛； 弟妇恐有所伤，情极凄怆。霸乃叱长妇曰：‘汝贪家财，固欲得儿，宁虑或有所伤乎! 此事审矣，即还弟妇儿。’长妇乃服罪。”[15]
这说明，刑法尽管在古代中国名声不好听，但在实践中它具有普适性。当判官将现今 我们所言民事案件纳入到刑法调整的轨道中时，一个基本的方式就是靠判官们的解释活 动来实现此种上已述及的刑法功能。毫无疑问，对于当今中国的法治建设而言，我们并 不需要把任何纠纷不问青红皂白地纳入刑法的视界，因此，在理念上讲，这种泛刑法主 义的解释及解释观自然是当今法治建设所要义无反顾地摒弃的内容。对它的留恋，就是 对当今法治实践的漠视。然而，即使在这里，人们也不难寻觅到对今天法治建设非常有 益的养料，那就是对法律解释本身的重视。中国古代法律解释的经验，至少可在如下方 面予当今法治建设以启示：
第一，严格的解释制度对当今法治建设的启示。当代中国的立法，尽管已经在各个方 面全面地展开，以至于说当下的中国法律多如牛毛，似乎并不为过。然而，法律体系的 混乱不堪、法律内部的自相冲突、法律自身的漏洞百出、立法原则的宁粗勿细等等，都 已经严重地妨碍着法律的运行、贯彻和落实。于是国家不得不大力借助法律解释、特别 是所谓“司法解释”(注：这里的司法解释，与前文所言“司法性解释”不是一个概念 ，后者是通过将法律运用之于案件过程中时对法律的解释，因此，它与司法判决是同一 过程，而前者则事实上履行着细化、完善立法的功能。当然，它也和当今世界所通行的 司法解释不同，在内容上，当今世界所通行的司法解释与古典中国的“司法性解释”类 同。在解释活动的起因上，则当代世界普遍的做法是：司法解释因请求而引起，因此， 司法解释权是被动性权力；但在中国，司法解释往往由法院主动提起，因此司法解释权 是主动性权力。)来完成“法律规范续建”的任务。既然法律解释在法制建设过程中承 担着如此重要的使命，那么，借鉴中国古代社会那种严格的法律解释制度——严格的解 释原则、严格的解释主体、严格的解释对象、严格的解释过程……对我国当下的法治建 设而言其意义可想而知。
第二，在法律解释中形成的相对繁荣的律学对当今法治的启示。任何时代的法治建设 ，都有一套严格的思想体系的支撑，其中特别需要关于法律自身的思想。在当代中国法 制建设中，公允地讲，法学者们也阐述了相当有价值的一些法律思想，但真正在立法、 司法以及行政等法律活动中，人们所关注的要么是政治家的意识形态主张[16]，要么是 某一时期执政党的政策。至于法学家的主张，几乎是法学家们“自娱自乐”的范畴。这 不能不说是当代中国法学家、法学理论和法治建设的悲哀!而在古代中国，尽管律学只 是诸学问中最不起眼的一种，但当政者对法律解释的必要重视，使得律学与当时法制建 设紧密相连：
“……律学对法的本质、法与其他社会现象的关系等法哲学问题都有过较为深刻的阐 述。具体而言，律学探讨了律例之间的关系，条文与法意的内在联系，以及立法与用法 、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊儒、执法与吏治、法源与演变等各 个方面，比较律典之优劣，评论各朝之得失，其微、其细、其广、其博、其实、其用均 为世界同时期所少有。在这一过程中，形成了独特的法学世界观：将法视为君王意志的 表现，是规范文武百官的准则，统治百姓的工具；将法视为伦理道德的器具，治理国家 首先必须依靠道德教化，法律是道德施行的手段；将法视为维护宗法等级社会秩序的工 具，用以维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西……” [17]
显然，这种在政府(皇权)观念指导下对律学的高度重视，比之今天我们在法制建设中 对法学的重视程度，要高出许多。在古代中国，对律学的高度重视，使得律学与法制建 设、特别是与法律的实践运用相辅相成。显然，这是我们理应认真汲取的内容。
第三，较为完善的法律解释方法对当今法治建设的启示。既然法律在解释中实现其使 命，那么，如何进行法律解释就理所当然地是一个至关重要的问题。本来，在法律的施 行中，法律解释自身就是一种方法，但由于法律解释在法律实现中的作用如此重要，以 至于人们不得不关注法律解释的方法。相较而言，中国古代在法律解释中已经积累了丰 富的方法。对此，何勤华以《唐律疏议》为例，进行了认真地总结。(注：相关内容参 见有关论著(何勤华.中国法学史(第一卷)[M].北京：法律出版社，2000.377.)。)这里 仍引用怀效锋的结论说明之：
“法典注释方法是中国古代法学的主要研究方法。中国古代在春秋时期就已出现了成 文法，有了法律，就要执行，法律只有经由解释才能适用。因此，在一般情况下，成文 法典的持续适用，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生。在中国，法典注释学 亦产生很早，并在其两千多年的发展过程中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法， 内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解 释和判例解释等。……由于这些解释方法的运用，使中国古代法学达到相当的水平，并 具有综合性、准确性、谐调性和实用性的特点。可以说，古代中国的法律注释学，是可 与罗马法学等量齐观的。……”[18]
也许如上对中国古代律学的评价有过度敝帚自珍之嫌，但它仍然大体反映了中国古代 法律解释方法的发达程度。相比较而言，当代中国在法治建设中尽管在运用法律解释， 但法律解释方法明显单一。在总体上看，当今中国的法律解释方法还落后于古典中国的 法律解释方法。比如通过历史解释以说明法律的合法性，在古代中国，可谓经常运用， 但在当今中国，运用之甚为少见。再如，对法律作出道义性的解释和说明，在当今法律 解释中也罕见。如上种种，难道还不足以说明古代法律解释方法对今天法律解释的镜鉴 作用吗?
第四，判官的解释能力对今天法治建设的启示。当今的法治国家，几乎都公推司法权 为最后的、最权威的权力，原因在于社会纠纷的解决，到此为止，就是再无法逾越的边 界。这就要求法官(判官)在司法活动中，对案件本身及其与法律的关联关系具有权威的 解释能力。尽管古代中国的判官并没有、也不可能做到如此权威的解释，但坦率地讲， 和今天我国法官对案件及其与法律关联的解释权威性相比、特别是在案件判决的论证问 题上，古代判官的解释毫不见差，甚至还可能在其之上(而在当今，一个普通的高中生 、甚至由院长司机转制来的“法官”就足以写出官样判决书)。下面我们以古代判词为 例说明之：
“审得僧人省庵原买千总李京田四石五斗，价一百二十两，契载归赎。乃活产，非绝 产也。雍正二年，省庵转典田三石与郑君启，得银三十五两，将买契付君启收执。至六 年君启复转典与省庵佃人殷宋尧。既而省庵嘱李京转卖，清伊原价，立有准约。李京随 向宋尧议卖，先交银五两四钱，稻六百三十斤，立准约，未立契也。既而宋尧田价无措 ，其事不谐。
省庵典田于君启，君启转典于宋尧，原无不可。省庵果能备价取赎，君启何辞?君启即 以省庵之价，取赎于宋尧，宋尧又何辞?至李京业主也，以准赎之产，或断卖于买主， 或别卖于他人，李京为政，省庵惟有得价已耳，况省庵已立准约于李京，令其别卖，是 李京宋尧之授受，正大光明，省庵又复何辞?李京宋尧交易不果，省庵仍可取赎于君启 ，君启仍可取赎于宋尧，故物不失，两无所害，省庵更复何辞?皖卫先断宋尧足价，原 欲斩断葛藤，但未审明省庵准约勘断，殊失平允。继因宋尧力不能买，仍批省庵赎田执 业，情理允协。
何物秃奴刁词叠控，不曰盗赎则曰盗买，不曰佃占冬田则曰嘱卫翻案。窥其隐衷，盖 省庵急欲得原价，李京急欲得重价，串成一局，两路夹攻，虽列李京为告犯，实籍李京 为声援。本应责儆，姑宽逐释。宋尧果能成交，即着李京楚还省庵原价。如果力不能买 ，仍听省庵赎取执业，李京所得宋尧银稻，如数清偿可也。”[19]
如上判词，言简意赅，但又分析透辟，它充分表明古代判官的判断能力、分析水平以 及法律赋予判官的相对“独立”的判断权力。尽管时人喜欢批评古人没有“司法独立” 观念，但自那些风格各异的判词中，我们不难发现法官的判断个性、乃至其行文个性在 判词中的充分展示。尽管法官要尊重正当程序规则，但这并不否定法官的推理能力和个 性判断水平在判案中的作用。籍此，也就不难理解柯克、霍姆斯、卡多佐、马歇尔等在 现代法治下的法官和张释之、狄仁杰、包拯、况钟、海瑞等古典中国的判官何以能够影 响历史，而其他法官(判官)不能。这就启示我们在当今中国的法制建设中，选择最有法 律判断和解释能力人、并在制度上赋予法官以充分的法律解释权，但又通过公开说明理 由不至于使其滥用这一解释权，是多么必要和重要!
前已述及，当代中国的法制建设，不仅需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模 式(甚至这种理念和模式的引进及有效推行，是中国当下法治建设的主旨)，而且要关注 中国人在当下的独特创造，当然也要关注中国固有的传统。我们知道，辛亥革命以来， 汉家故物被破坏得不可谓不彻底，而西土经典又游离于我们生活之外，所以我们基本上 处于一种可怕的规则缺席时代。在这样一个时代，任何规则——不论古今、还是中外— —的借取，都可能被所谓某种“潜规则”所销蚀，因此，在我看来，只有发展到中国的 新规则体系建立起来以后，对古今中外法律规则的借鉴才能更好发挥。这也就意味着： 仅仅对古典中国的旧规则、旧解释及其理念本身的恢复，尚不足以令这种“本土资源” 发挥更大作用。
四、施行意义：法律在解释中实现
法律的意义，既在于规则，但绝不囿于规则。在实践中，法律的意义，每每是在解释 过程中产生的。因此，弗兰克等现实主义法学家甚至认为真正的法律乃是法官所作出的 最后判决。(注：相关内容参见有关论著(吕世伦.现代西方法学流派(上卷)[M].北京： 中国大百科全书出版社，2000.487.)。)这种结论的偏激显然是无可疑义的，但其较好 地说明了法律制定之后，倘若不借助解释的力量以实现，则只能是一些僵死的条文，而 不能因之产生活动的交往秩序。这大概正是所谓“法律在解释中实现”这一命题被人们 普遍接受的缘由所在。
古典中国汗牛充栋的法律解释成果，就很能说明：不仅在现代这个法治发达、不确定 性因素日有所生的时代，法律必需借助人们的解释来实现，即使在古代强调“严格规则 ”、并且社会秩序甚少有变动的时代，法律也照样通过解释来实现。为什么法律必须通 过解释来实现?古今中外的学者们对此曾作出过不断的论述，如法律的僵硬性、法律不 可避免的漏洞、法律可能产生的歧义、法律语言的专门性所带来的理解上的困难以及对 法律合法性的历史知识、现实根据并非人人都能理解等等因素都导致需要对法律规范作 出必要的解释，使其深入人心，并贯彻于人们的行动中。可以说，法律的历史有多长， 法律解释的历史就有多长。
以古典中国的法律为例，先秦以前因为相关文献的匮乏，其法律解释的具体文献我们 所知甚少，除了像《尚书》(注：在一些学者看来，《尚书》简直就是一部先秦时期中 国法学和法律文献的集大成：“《尚书》是关于周朝及上古时期的历史文献的汇编，其 中有丰富的法学内容，是研究中国法制史，特别是先秦法制史必不可少的古籍”(张紫 葛.《尚书》法学内容译注[M].成都：四川人民出版社，1988.1.)。该书作者在《尚书 》全部28篇作品中选取了其中14篇“法学内容比较集中”的加以译注，但我们知道，其 他没被译注的各篇中，仍有丰富的法学内容。可见，把《尚书》说成是一部法律和法学 文献，恐怕并不为过。)以及邓析、子产等所进行的法律解释活动之外，其他法律解释 活动只能靠今人的推理和想象来阐述。但可以肯定，在中国制度文明的早期，擅长政治 哲学和政治统治的古人对于法律及其解释的重视该是理所当然的。
我们已知的较为全面的法律解释文献乃是通过考古发掘而发现的，即1975年发现的“ 睡虎地秦墓竹简”中所存留的《法律答问》。该“竹简”整理者在介绍《法律答问》时 这样讲：
“《法律答问》……计简二百一十支，内容共一百八十七条，多采用问答形式，对秦 律某些条文、术语以及律文的意图作出明确解释。
从《法律答问》的内容范围看，《答问》所解释的是秦法律中的主体部分，即《刑法 》。……商鞅制订的秦法系以李悝《法经》为兰本，分《盗》、《贼》、《囚》、《捕 》、《杂》、《具》六篇。《答问》解释的范围，与这六篇大体相符。……
《法律答问》中很多地方以‘廷行事’，即判案成例，作为依据，反映出执法者根据 以往判处的成例审理案件，当时已成为一种制度。……
《法律答问》中还有一部分是关于诉讼程序的说明，如‘辞者辞听’、‘州告’、‘ 公室告’、‘非公室告’等，是研究秦的诉讼制度的重要材料。
秦自商鞅变法，实行‘权制独断于君’，主张由国家制订统一政令和设置官吏统一解 释法律。本篇决不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。……”[20]
由此可见，《法律答问》是对秦律所作出的官方解释。自此以后，中国历史上法律解 释便代代相传，积淀深厚，形成中国法律—制度文化中重要的、独具特色的一页。它深 刻表明，尽管自秦以后，中国历朝历代都有相关系统而完整的法典产出，但这些法典并 没有直接包办所有相关的法律秩序，而是借助对法典的解释完成法典调整社会关系的使 命。这些解释，有些以法典为蓝本，有些则在法典之外，还特别关注“判例”的指导价 值；有些忠实于法律的原意，有些则对法律原意有所伸展；有些在法典规定的现实文本 中寻求律意，有些则从历史文化传统之呈递接续中寻求律意……下面我侧重取此三方面 ，以说明古典法律解释之于古代法律的施行作用对于今日法律解释之于今日法律的施行 之镜鉴作用：
第一，中国古典的判例解释对于当下法律解释推进法律实现的启示。谈到判例解释和 判例法，在晚近以来我国的法学中大体上对其极尽批判否定之能事，例如，“睡虎地秦 墓竹简”中《法律答问》的解释者在对以“廷行事”为根据所做的解释进行介绍之后， 这样评价道：
“这种制度表明，封建统治者决不让法律束缚自己的手脚。当法律中没有明文规定， 或虽有规定，但有某种需要时，执法者可以不依规定，而以判例办案，这就大大有利于 封建统治者对劳动人民的镇压。”[21]
尽管这种批判带有明显的时代痕迹，但这种对古人的智慧总带着有色眼镜来批判、否 定，而不是“同情地理解”的研究理念和粗暴做法在当今仍然严重存在。如一谈到封建 主义的，就想当然地将其和“反动”、“落后”这些词汇联系起来。至于“封建主义” 是什么，则很多研究者不知其所以。在我看来，与其说这是一种研究结论，毋宁说它是 一种意识形态套话。特别是对古典中国灿烂的判例和判例法而言，这种武断的否定可能 会使我们放弃、并最终丧失对民族法律文化传统的记忆。它只能使我们自身对法律的理 解更拘泥、机械，而不可能在法律解释中，创造性地构织法律秩序，实现法律使命。
大概正是这种对判例修正法律的否定，导致在中华人民共和国成立以来，对判例制度 和判例法保持着一种高度警惕、甚至敌视的态度。其原因尽管不外乎“竹简”解释者的 以上说辞，但遗憾的是我们也并未因此实现对成文法或法典的基本重视；相反，一切法 律，在这里都横遭蔑视，甚至连国家宪法也是可以三天两头地随意修改的对象!因此， 我们所见到的只是一些要人们“和尚打伞、无法无天”的现实。从而法律在很大程度上 只是象征性地装点门面，而不是切切实实地以之构造秩序、保障人权。可见，否定了判 例和判例法，并不意味着就能够真正确立成文法典的崇高地位，也并不意味着成文法典 就一定能构织良好的法律秩序。
笔者认为，判例制度、判例法与成文法典一样，都是人类在构造秩序过程中所创造的 伟大的制度成果。世界制度发展史业已证明，尽管判例制度不像成文法典那样关注整齐 划一的形式法治，但它对人类交往秩序的规范和调整绝不比成文法典明显逊色。反之， 我们知道以英美法系国家为代表的判例法开创了另种秩序形成模式，乃至连坚持形式法 治的大陆法系国家也开始借鉴判例法的经验，构建其主体交往秩序。古典中国对成文法 典和判例法的共同关注，创造了一个在该时代罕见的成文法与判例法混合存在的法制模 式，从而将成文法典的严格规则和判例法律的灵活运用巧妙地结合起来。不管人们对此 持何种评价，古典中国历数千年而不衰的历史事实已经表明它所具有的独特优势。
可见，判例法并不意味着它是任意的代名词；反之，只要有判例法，就有关于判例法 制作和运用的控制机理。否则，它就不能谓之为法，反而是法律的对立物。只有以这样 的判例法观念来理解古典中国的混合法体系和英美法系的判例法模式，才能更好地引领 我们进入判例法的世界，促进当代中国法律解释中判例解释的展开和深入。
判例法既有通过与成文法并列的体制使其发挥作用的模式，也有在解释成文过程中引 入判例解释的模式而发挥其作用的模式。就古典中国的情形而言，这两种情形都存在。 但我所特别关注的是后者，因为它可为当下不讲究判例法的中国提供一种适时地借助判 例法以补救成文法典之不足的机制。真正借助判例的功能将成文法的规定代入到法律实 践中去。
第二，关注法律解释中的创造对于今天借法律解释推进法律施行的启示。法律解释尽 管必须遵循法律原意，但也绝非解释者对法律的亦步亦趋。正如解释学格言所云：“只 要有理解，理解便会有不同。”这其实是将理解者的个体主体性代入到解释活动中的过 程。人之为人，端在于其个体意识和个体主体能力的差异，如果在法律解释中销蚀了解 释者的这种个体意识和个体主体能力，法律解释便成为法律誊写或者背诵，而不是解释 。
尽管法律解释和其他解释，如语文解释、学术解释等相比较更强调共性和公共应用性 ，但这也不意味着否定法律解释中解释者的个性。不然，我们就在古典中国汗牛充栋的 法律解释材料和成果中难以分别出孰优孰劣、孰对孰错。优劣之别、对错之判，皆在于 对法律解释者解释成果的个性、风格、特征比较基础上才能获得。因此，在很大程度上 讲，法律解释的目的之一，就是要设法将解释者个性因素渗入到法律中，以对法律的种 种不足作出补充。这种情形，也在期待着法律解释者在解释时的适度创造——再造法律 。所以，解释者一言九鼎。
当然，这种情形也可能意味着“以解释破法律”现象的出现。在绝对意义上讲，对任 何一种文本的解释活动，既意味着对原有文本的修补和完善，也意味着在原有文本基础 上的意义增生。因此，“以解释破法律”的现象就可能无法免除。然而，个性在法律解 释中之发挥作用，绝不是对这种情形的默认；相反，在制度上必须设置一定的措施，使 得法律解释更有利于完善法律、以补法律自身的缺陷，即使在法律解释中的意义增生， 也围绕着能更好地贯彻落实法律的规定而进行，最终限制和克服解释者个性的发挥可能 对法律实施的不利影响，彰显解释者创造性地将法律运用到实践中去的功能。
在这方面，古典中国的法律解释，不论像《唐律疏议》那样的官方解释文本、像《大 清律辑注》那样的民间解释文本，还是像诸多的“司法者”通过判决所形成的“司法性 解释”文本，都能较为充分地彰显解释者的个性，从而使法律创造性地贯彻到人们交往 行为的实践中去。这恰恰是当代中国法律解释如果要发挥更大的实践价值所必须借鉴的 内容。
反观当代中国的法律解释，尽管于完善法典之不足有一定作用，但法律解释的模式则 千孔一面、千篇一律。司法活动及司法判决也是如此，极少论证，套作明显，因此，个 案的判决对于丰满法律、理解法律帮助不大。学者解释则急于求成，根本不像古人那样 积一生功力，成一卷解释。这恐怕也是有人不愿提及学者法律解释之效力的原因之一吧 。在此意义上讲，如何借鉴古典中国法律解释中既能遵循法意、也能扩展法律视界的做 法，以通过法律解释推进法律更好地施行，当是当下中国的法律解释理应关注的问题。
第三，关注历史解释，以说明法律的合法性对今天法律解释的启示。对法律合法性的 说明，可以是意识形态的说教，如“以上帝的名义”、“以人民的名义”、“以集体的 名义”、“以国家的名义”等等，毫无疑问，这些都在一定意义上构成了合法性的内容 ，只要说理所依赖的事实是成立的。但在笔者看来，合法性最重要的基础，是一个国家 、一个民族所固有的历史文化和传统。一方面，它被伪造的可能性较小；另一方面，它 可以被人们理所当然地接来说明问题。“古已有之”、“相沿成习”、“究天人之际、 通古今之变”等等说法，都是为所论证的问题寻求历史合法性的理由说明。对法律解释 而言，这种说明自然不是多余：在前文中我们曾一再提及，古典中国的法律解释非常关 注历史解释。不论官方的解释、民间的解释还是司法性解释，皆为如此。如窦仪等在解 释《宋刑统·笞刑》时则完全照抄了《唐律疏议》中长孙无忌等人对笞刑的历史解释：
“笞者，击也。而律学者云，笞训为耻。言人有小愆，法须惩戒，故加捶挞以耻之。 汉时笞则用竹，今时则用楚。故书云：‘扑作教刑。’即其义也。汉文帝十三年，太仓 令淳于意女缇萦上书，愿没身为官婢，以赎父刑。帝悲其意，遂改肉刑，当黥者髡钳为 城奴令春，当劓者笞三百。此即笞杖之目，未有区分。笞击之刑，刑之薄[者]也。随时 沿革，轻重不同，俱其无刑，意为必措。孝经援神契云：‘圣人制五刑以法五行。’礼 云：‘刑者刑也，成也，一成而不可变，故君子尽心焉。’孝敬钩命决云：‘刑者刑也 ，质罪示终。’然杀人者死，伤人者刑，百王之所同，其所由来尚矣。……”[22]
如上照抄行为，尽管给人缺乏新意之感，但它自身就是一种在对法律进行历史解释时 ，对前人权威法律解释的关注和尊重，从而深深透出解释者的历史文化意识和法律传承 观念。
“前清制度，娼优隶卒，喜庆不能用仪仗鸣锣。及光绪末造，纲纪荡然，嫁女婚男者 ，只须有钱，即可铺张扬厉，目空一切；甚至粮差之卑践，竟敢用仕宦之威仪，识者讥 之。当光绪二十一年，分太仓镇阳县粮差沈锦，为其子娶太仓州差陆少蓬之女为室，迎 娶及揖岳，皆用鸣锣开道，虽过绅衿门第、有司衙署，均所不避。斯时为某讼师闻之， 击命家人取其旗牌锣伞，送县究办。时权镇阳县事为河南吴粤生。因陆少蓬州差故，特 与州官程序东商酌，从严惩办。由镇阳县审讯，并将判词榜示大堂，以儆傲慢。……” [23]
这段话是在介绍和“婚姻僭越”相关的一判例时，作者对何以要对婚姻僭越判罚的时 代背景介绍，它不是为了说明某种合理性，相反是为了说明“婚姻僭越”这种现象产生 和存在的非理性及其时代背景。这种民间的法律解释，也不失为一种历史解释。
至于在司法判决中，我们不时可以发现在古代的判例或者判案故事中后代判官对前代 判官关于同类案件判决方式的仿效。如《折狱龟鉴》中所记载的唐朝裴子云、赵和，宋 朝侯临等在相关案件的判决中对隋朝人张允济所作的类似案件在判案方式上的明显借鉴 (注：相关内容参见有关论著。(郭建.五刑六典——刑罚与法制[M].长春：长春出版社 ，2004.194.)在本文中，对类似案件，我们也曾有引用。)；再如南朝何承天、唐朝戴 胄、狄仁杰等在相关案件的处理中对西汉名臣张释之类似处理方式的公开引用等等。( 注：相关案件参见有关论著。(辛子牛.中国历代名案集成(上卷)[M].上海：复旦大学出 版社，1997.304；481；500.))这些，都可以看作是在司法判决这种法律解释中运用历 史解释的范例。
自以上的交代，我们可以看出，如何像古代中国的法律解释者那样，自觉地善待法律 传统、尊重法律文化、关注法律积淀，从而达到法制的循序渐进，当是当今中国法律解 释者以及所有关心法治建设的人都应深长思之的问题。因为历史是割不断的，即使我们 人为地去割它，但其结果只能是“剪不断，理还乱”。与其如此，何不树立历史解释方 式，不论对相关法律规定在中国的沿革还是在西土的发展，作出历史的解释和交待，寻 求法律规定之可实证的历史合法性呢?
收稿日期：2004-08-31