美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题，本文主要内容关键词为：美国论文,几个问题论文,民事论文,值得借鉴论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前我国正在进行民事审判方式的改革，了解其他国家的民事审判制度并进行比较研究，对于完善我国民事审判制度，兴利除弊，必将具有一定的参考价值。本文拟就美国民事诉讼审前程序所涉及的几个问题，结合我国的现状进行一些比较和评述，以引起同行和读者的关注。
根据美国联邦地区法院民事诉讼规则（以下简称美国联邦民事诉讼规则）的规定，（注：美国联邦地区法院民事诉讼规则共11章86条，美国联邦地区法院民事诉讼规则和美国联邦证据规则是美国联邦法院系统审理民事案件所依据的主要程序规则。）美国民事诉讼在开庭审理前主要由诉答程序和证据开示两个主要阶段组成。
一、关于诉答程序
所谓诉答（Pleading）是指在法庭正式开庭审理案件之前，法院受理案件，当事人之间交换诉状和答辩状的诉讼程序。就整个诉讼程序而言，诉答程序是法院受理当事人的起诉从而使诉讼开始的程序。
美国联邦民事诉讼规则第3 条规定：“民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始。”当事人向法院提交诉状后，法院书记官签发传唤状，由原告直接向被告送达诉状。原告人的诉状除记载当事人的基本情况和受诉法院外，还应记载以下几个方面的内容：
1.必须扼要地说明法院的管辖权及其法律根据。联邦法院是限定管辖权的法院，只有在对诉讼具有事物管辖权的情况下，才能受理案件。因此，原告必须在诉状中明确记载其请求所依据的联邦法律根据。
2.原告人应简明扼要地说明其有权得到救济的请求。但联邦民事诉讼规则第9条规定的几种特别事项的诉答除外。（注： 美国联邦地区法院民事诉讼规则第9条对当事人能力、欺诈或错误事实主张、 停止条件的履行或成就的否定、公务上的文件或行为、国内外法院、司法或准司法审判庭、委员会或官员的判决或决定、时间和地点的主张、特别损失的赔偿、海事法院管辖范围的请求等，规定了专门需要详细记载的事项。）
3.原告人要求法院作出救济判决的请求。（注：在通常情况下，英美法系的救济方法是指普通法的金钱赔偿和衡平法的金钱以外的禁止令等救济方法。）如果原告人在诉状中不提出要求法院作出具体救济的方法，对方当事人可以根据联邦民事诉讼规则第12条的有关规定，以没有明确记载救济请求为理由申请驳回其起诉。
根据美国联邦民事诉讼规则第12条第1款第（1）项的规定，被告人应当在接到传唤状和诉状后的20天内向对方当事人送达答辩状。答辩状应简明扼要地记载对原告提出的各种请求的抗辩，并且必须自认或者否认对方的主张。
美国联邦民事诉讼规则将被告人在法定期间向原告人送达答辩状规定为被告人必须完成的一项义务。这与我国民事诉讼法的规定有较大差别。我国民事诉讼法第113 条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告人提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”可见，我国民事诉讼法将被告是否提交答辩状简单地规定为被告的诉讼权利，这是值得认真研究的问题。
民事诉讼是平等主体之间的民事权益之争，我国民事诉讼法明确规定当事人的诉讼权利平等，平等包括当事人权利的对等。原告向法院提交起诉状，被告向法院提交答辩状，并通过法院向对方当事人送达，正是体现当事人权利平等和对等的重要方面。过去一些学者认为，“答辩是被告的诉讼权利，他可以答辩也可以不答辩，既可以在准备阶段答辩，也可以在诉讼的其他阶段答辩。被告不提出答辩状的不影响人民法院审理案件。”（注：参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第263页。）也就是说， 被告是否提交答辩状并不影响被告答辩权的行使，不影响法院对案件的审理。这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点，是一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。民事诉讼不同于刑事诉讼，在民事诉讼中贯彻当事人诉讼权利平等、谁主张谁举证的原则，被告对原告提出的诉讼请求和所依据的事实、理由要么承认（承认，按承认规则处理），要么反驳，被告反驳对方的诉讼请求并提出相应的事实和证据，既是被告享有的辩论权，同时也是被告的举证责任（否则，被告要承担不利于自己的法律后果），也就是说就民事诉讼而言，被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任，被告是不能放弃的。这与刑事诉讼有着本质的区别，在刑事诉讼中公诉人承担举证责任，被告人没有证明自己无罪或罪轻的责任，被告人的辩解是一种纯粹的权利设置。因此，不能将刑事诉讼中原、被告人诉讼权利的配置简单地套用到民事诉讼中。
问题的另一方面，如果我们认同在民事诉讼中被告答辩是被告的责任，那么被告在什么时间开始答辩才是最佳的程序设置，才最能反映民事诉讼的内在要求呢，是在起诉与受理阶段还是在庭审阶段？当然应放在起诉与受理阶段。这是因为，只有在被告收到原告的起诉状附本后，适时地提交答辩状，才能在开庭前让原告也了解被告的主张及其依据的事实和理由，才能使当事人双方均明确所争执的焦点以及各自持有的证据和理由。这样才能保证在法庭调查和法庭辩论阶段，当事人双方都能够围绕争论的焦点进行举证、质证和辩论，防止任何一方在法庭上搞突然袭击，才能保证法院的审判建立在客观公证的基础上。
由此可见，我国民事诉讼法第113条的规定应进行相应的修改， 应将被告在法定期间提交答辩状由被告的诉讼权利改为被告的一项诉讼义务（权利与义务）。
根据美国联邦民事诉讼规则第8条第2款的规定，被告的答辩状应包括以下内容：
1.对原告所主张的事实加以自认或否认。第8条第2款规定：“当事人应当以简明的措词对每一请求作出答辩，并应对对方当事人所主张的事实加以自认或否认，”“否认应明确地针对被否认的主张的事实。”
据美国联邦民事诉讼规则第8条第4款的规定，被告在答辩状中对必须回答的诉答书状中的一切主张，除了关于损害赔偿金额的主张外，如在答辩状中没有否认，即视为自认，这对于被告来说将处于十分不利的地位。因此，被告答辩状的主要目的就是否认原告在诉状里所主张的请求。同时，在美国联邦民事诉讼规则第8 条中还相应规定了几种具体的否认方式。
2.积极抗辩。积极抗辩是被告积极防御的一种手段。它是指即使原告主张的事实是真实的，被告也可以以新的事实或法律证明其不承担责任，例如，原告主张被告违反合同，而被告以新颁布的法律为根据，提出如果履行合同就是违反法律的抗辩。（注：参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第61、86页。）美国联邦民事诉讼规则第8条规定了多种具体的积极抗辩事项， 其目的是事先向原告通知被告所主张的新的事实，让原告有所准备，以防止被告在法庭上突然袭击。
二、关于反诉和交叉请求
反诉是被告攻击和防御兼而有之的一种诉答方式。因此，如果被告能在答辩状中提出反诉就可取得攻击和防御兼顾的效果。美国联邦民事诉讼规则第13条第1 款规定：“答辩人对对方当事人所有的请求只要该请求是对方当事人的诉讼标的的法律行为或事件产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，应作为反诉提出。”在美国民事诉讼中反诉又分为强制反诉和任意反诉两种形式，如上款的规定就属于强制反诉的范畴。强制反诉是指对原告的请求基于相同的“诉讼标的的法律行为或事件”而必须提出的反诉。如果被告不提出这种反诉就视为放弃请求权，不能基于该请求再提出独立的诉讼。规定强制反诉的意义在于在一个诉讼程序中尽可能审理与本诉有关的更多的请求，既可以节省费用和时间，又可以避免对同一法律行为和事件所产生的不同请求作出相互矛盾的裁判。任意反诉是指并非基于“对方当事人的诉讼标的的法律行为或事件”而提出的反诉，（注：参见《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第13条第2款。）这种请求既可以作为反诉提出， 也可以作为独立的诉讼提出，不提出这种反诉并不产生放弃主张的效果。
我国民事诉讼法只规定了被告有权提出反诉，但没有规定提出反诉的条件，因此，长期以来大家对于被告提出反诉，其反诉的诉讼标的或者诉讼理由是否应当与本诉的诉讼标的或者诉讼理由有“事实上和法律上的牵连关系”争论不休，参照美国民事诉讼中的反诉制度，现在看来这一长期争来争去的问题其必要性是值得怀疑的。不论从理论上还是实践中我们完全可以借鉴美国民事诉讼的作法，将反诉分为两种形式即强制反诉和任意反诉。凡被告反诉的诉讼标的或诉讼理由与本诉的诉讼标的或诉讼理由有事实上或法律上的牵连关系的构成强制反诉，被告必须在本诉的同一诉讼程序中提出，以避免法院在同一法律或事实问题上作出相互矛盾的裁判。如果被告没有在同一诉讼程序中提出，原则上产生失权的效果，不得再另行起诉。如果被告提出反诉，其诉讼标的或诉讼理由与本诉的诉讼标的或诉讼理由没有事实上和法律上的牵连关系，但反诉请求可以吞并和抵销本诉的诉讼请求，在这种情况下形成任意反诉，被告既可以在同一诉讼程序中提起反诉，也可以作为独立的诉讼另行起诉。
交叉请求在我国民事诉讼中尚无类似的诉讼制度。美国联邦民事诉讼规则第13条第7 款规定：“在共同诉讼人中一个当事人可以在诉答书状中对其他共同诉讼人，就本诉或其反诉的标的的法律关系或事件中产生的请求，或与本诉标的财产权有关的请求，可以作为交叉请求提出请求。”这就是说，在共同诉讼中对原告所主张的请求，应当由共同被告中的一人或几个人负全部或一部分责任时，共同被告之间可以提出这种请求。反诉是本诉的被告对本诉的原告提出的请求，目的在于抵销或者吞并原告的诉讼请求或者使原告的诉讼请求失去作用，同时避免法院在相同问题上作出相互矛盾的判决，而交叉请求则是本诉的共同被告之间提出的诉讼请求，其目的在于免除自己的责任或者在自己承担责任时通过提出交叉请求而得到相应的补偿。因此，就提起交叉请求的条件而言，“一般要求交叉请求与主请求都是在同一笔交易中产生的。”（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第90页。）根据美国联邦民事诉讼规则的规定，是否提出交叉请求由当事人自己决定，也就是说当事人既可以在同一诉讼中提出交叉请求，也可以作为独立的诉讼另行起诉。
三、关于证据开示
1938年以前美国民事诉讼和其他英美法系国家一样，是由诉答和开庭两个阶段构成的。那时诉答阶段的主要目的是整理争点，开庭审理阶段是由陪审团和法官审理争点并作出判决。至于当事人在法庭上提出什么证据则完全取决于律师的诉讼策略和技巧。在开庭之前，当事人彼此互不了解对方在法庭上将要提出的证据，所以在法庭审理阶段攻其不备，向对方发动突然袭击就成为诉讼的主要策略和手段。直到1938年美国制定联邦民事诉讼规则之前，可以说英美法系国家当事人主义诉讼还没有找到在法庭上防止当事人之间突然袭击对方的有效办法。1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序，开创了民事诉讼证据制度的一个新的时代。它不仅使美国的民事诉讼发生深刻的变化，而且影响已波及世界上许多国家。
证据开示（Discovery）（注：关于Discovery的中文翻译，目前国内有两种译法，一是译为发现，如白绿铉所著的《美国民事诉讼法》；二是译为开示，如刘荣军所著《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》。）的基本含义是：民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。建立这一制度的目的，据认为是在诉答程序结束后、法庭审理之前的审前准备阶段，原则上在法院不参与的情况下，让双方当事人交换案件的有关信息和证据，使双方当事人充分了解对方当事人所拥有的证据，进一步明确和整理争点，并且固定主要证据。这就为促进当事人和解并在此后的庭审中防止突然袭击以及使案件的解决建立在真实的基础之上，而不是律师的诉讼技巧之上提供了程序上的保障。美国民事诉讼中的证据开示主要包含以下几个方面的内容：
1.召开当事人会议。根据美国联邦民事诉讼规则第26条第6 款的规定，双方当事人应尽早召开当事人会议，对制定开示证据计划的方案进行会晤，为该“计划达成协议而真诚努力。”法律要求当事人及其代理人必须事前制定好开示计划，并应在当事人会议后10日内向法院提交记载该计划梗概的书面报告。如果当事人通过协商无法达成一致，那么任何一方都可以要求法院召开当事人会议，法院也可以依职权召开当事人会议，在法院的参与下制定开示计划。
开示计划通常包括以下内容：证据开示的时间、方式；需要开示的事项以及开示是从多方面进行还是限定或集中在特定的一些争点上进行；按照法律规定应对开示作哪些限制；为保护出示证据的当事人或其他人，使之免于“烦恼、困惑、压抑或过当的责任和花费”，（注：参见《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第26条第3款。） 而应由法院作出的其他保护性命令。
2.证据开示的范围。美国联邦民事诉讼规则第26条第2款规定， 任何一方当事人可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联、且不属于保密特权的任何事项。从这一规定可以看出，证据开示的范围极为广泛，实际上及于与案件事实有关的所有事项。通过开示（调查和交换证据）当事人及其律师基于获得的信息和证据，可以在开庭审理前掌握对方的主张及持有的证据，充实和完善自己的主张，使双方明确了争点。这不仅可以防止当事人在法庭上搞突然袭击，而且可以使法庭调查和法庭辩论围绕着当事人争执的焦点进行。同时，由于在开示阶段当事人充分了解了双方的主张及其证据，当事人之间对与案件有关的事实和法律问题已经取得了一定的共识，促使双方当事人都现实地考虑对方的意见和要求，从而促进了和解。现在美国95%以上的民事案件在进入开庭审理之前用和解或其他当事人之间协商的方法就得到了解决。（注：参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第61、86页。）
3.保密特权。虽然证据开示的对象范围十分广泛，但并非没有任何限制，也就是说，即使是与案件有关的事项，当对这些事项的开示会危害国家特殊加以保护的一些社会关系时，被要求开示的人有权加以拒绝，这就是保密特权。
在美国当事人主义的审判制度下，为了查明案件事实通常采取两种方式：一是通过证据开示程序，在法庭审理之前一方当事人向对方当事人调查和交换与案件有关的信息和证据，二是在法庭审理阶段命令证人出庭作证。但不论是在证据开示阶段还是在法庭审理阶段法律均免除享有保密特权人的作证的义务。这些保密特权大致有以下几类：
（1）律师与委托人之间的保密特权。 也就是委托人告诉他的律师有关案件的情况，对方当事人无权要求知道案件情况的律师开示这些证据。
（2）夫妻之间的保密特权。 夫妻之间任何一方均可以拒绝公开他们在婚姻过程中夫妻之间的秘密，并且有权阻止另一方公开他们的秘密，在诉讼中不能强迫他人作不利于其配偶的证言。
（3）医生与患者之间的保密特权。 医生在治疗患者或接受心理咨询过程中了解到的情况，无论患者或医生是否会成为当事人，他们都有权拒绝开示他们所了解的这些情况。
此外，牧师在忏悔者忏悔中所知道的情况，国家机关在履行职责时形成和收集的情报也都享有法定的保密特权。
4.证据开示方法。根据美国联邦民事诉讼规则的规定，在开庭之前当事人可以用如下方法向对方当事人或证人收集与案件有关的证据和信息：第一是通过笔录证言，适用于录取当事人或证人的证言。作证的人在法院的书记官面前就双方律师当面提出的问题进行宣誓并作出回答，所作证言由作证人签字并宣誓；第二是通过当事人用书面的形式向对方当事人或证人进行询问，作证人在法院书记官面前答复问题，并由作证人签字并宣誓；第三，可以向对方当事人或第三人要求提供有关的书面材料或物件，勘验不动产并作成记录；第四是通过要求对方当事人对某一事实或书证的真实性作出自认的方式；第五，如果当事人的健康成为诉讼争点时，经法院同意可以检查当事人的身体和精神状态。
5.违反开示要求的制裁。根据美国联邦民事诉讼规则第37条规定，在证据开示阶段不按照对方的要求或法院的命令交换或出示证据，根据不同情况将受到以下几种方式的处罚：
（1）可以判处不服从法院命令的人藐视法庭罪，处以拘留、 罚金等相应的处罚；
（2）不回答对方提出的问题时， 就可认定对方提出的问题已被证实并禁止再对此问题进行反驳和抗辩。
（3 ）不经开庭审理就可对不服从法院开示命令的当事人驳回其诉讼或缺席判决该当事人败诉。
（4）在开示阶段没有充分理由，不向对方出示其占有的证据， 该证据在开庭审理阶段将被禁止作为证据使用；如果没有开示不是因为故意，而是过失造成的，当事人在法庭上出示该证据时法官可以允许，但此时对方当事人可以申请延期审理，并可要求有过失的一方负担相关的费用。
在美国民事诉讼中，通过证据开示，双方当事人及其律师对其争执的焦点已十分明确，彼此也相互交换和收集了能够证明自己主张的主要证据。双方当事人在开庭审理前，可以根据已经收集到的证据进行充分的准备，然后在开庭审理时围绕着争点和主要证据进行说理和辩论，无需担心对方当事人会提出新的证据而使自己措手不及。
另一方面，在证据开示阶段当事人通过交换和收集证据明确争执的焦点，就使法官和陪审团在法庭上所听到的调查和辩论，都是经过双方当事人及律师进行了充分准备的材料，既然双方都不能用突然袭击的方式打败对方，那么就只能按照证据规则和庭审规则进行举证、质证和辩论，从而使法官和陪审团在心证形成过程中不受律师诉讼策略和诉讼技巧的左右，而使其心证建立在相对公正、客观的基础之上。
这里还应注意一个问题，在美国的民事诉讼程序设计中，为了保证公正、客观地审查和判断证据，一方面在正式开庭审理案件之前从程序上切断了审理案件的法官和陪审团与案件事实之间的联系。在美国的当事人主义诉讼制度下，要求法官和陪审团必须保持中立，这种中立性很重要的一个方面就是他们只根据法庭上所获得的信息来形成他们对案件的判断。为了保证法官在开庭之前原则上不接触案件，诉答阶段和证据开示阶段一般是由助理法官主持，法院在此阶段的任务只是按照法律的规定控制程序的运作，避免过于拖延和无序，程序的主导者是当事人（或当事人的律师）而不是法官。而陪审团的成员更不允许接触案件，正因为法官和陪审团在开庭之前都没有接触案件，所以要作出正确的裁判，他们在法庭上就必须认真倾听当事人之间的举证和辩论。另一方面，在开庭审理前切断法官和陪审团与案件事实联系的同时，又利用开示程序通过双方当事人交换和收集证据的方式，来保证双方当事人及律师能够充分地了解案件情况，明确争执的焦点，固定证据，以便双方当事人在法庭上能够充分地论证自己的主张，反驳对方的主张。目前我国正在进行民事庭审方式的改革，各级法院都在强调和要求当事人当庭举证、当庭质证和辩论、法官当庭认证。但是，许多法官对当事人当庭举证、当庭质证和辩论、法官当庭认证应当建立在什么机理之上，其前提条件是什么等问题并没有深刻的理解和认识。因此，在审判具体案件时，庭前既不要求当事人向法院提交证据以便对方当事人查阅（丢掉了过去的传统），也不组织和要求当事人庭前交换证据，以必要的前置程序作基础（又没有建立新机制），在这样一种诉讼环境下，要求当事人在法庭上当庭举证实际上无异于在鼓励和放纵突然袭击；强调当事人当庭质证和法官当庭认证，实际上仍然是新的形式掩盖下的庭审走过场而已。
我国现行民事诉讼法第113条至119条也规定了审理前的准备程序，但没有规定当事人应当相互交换证据。当前正在进行庭审方式的改革，要真正做到当事人当庭举证、当庭质证，法官当庭认证，就必须在开庭审理前的准备阶段制定相应的证据开示制度，以使庭前和庭上相互衔接。要做到这一点就要求我们必须结合我国的国情和审判实际，认真研究和借鉴他国在这方面的成功经验，适时对现行法律进行修订。切勿不加消化地断章取义或生搬硬套。
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