陈小东[1]2002年在《对西方证据法的历史解析》文中认为古代西方国家的司法证明方式经历了从告知事实到发现事实的进化，或者说从感性司法证明方式向理性司法证明方式的转型。时兴于西方远古时代的宣誓裁判、神明裁决和决斗判决叁种原始审判方式都属于感性司法证明方式，其核心特点就是从神灵处获得启示，即由神灵告知事实。理性司法证明方式由人证、物证两种主要证明方法构成其必备要件，其实质是自主发现事实。神明裁决的最终消亡成为欧洲大陆和英国司法实践分道扬镳的分水岭，两种迥乎不同的诉讼制度在此处开始出现分野。前者实行了所谓的纠问式诉讼制度；后者则形成了以陪审团为核心的对抗式诉讼制度。纠问式诉讼制度中，证据调查过程充满片面与武断性，而且刑讯逼供成为搜集证据的一种重要且惯用的方式；其审判过程则缺乏对证据的审查评判，法官的功能犹如加减证据的自动天平。某种程度上说，英国的证据法是与陪审团审判制度相伴而生，其文书证据规则和口头证据规则的沿革都与陪审制度密切相关。但是即便陪审制度在历史舞台上正在步步退却，原来的证据规则却依然发挥着作用。
刘田玉[2]2005年在《诉讼真实观的演变及其程序意义》文中研究说明在诉讼活动中,法官的最终目的是要保护法定权利,解决当事人之间或者国家与个人之间的权益纠纷。这些诉讼目的的实现,不言而喻地依赖于一个重要的基础——案件事实。因此在诉讼活动中查明事实、力求真实地再现实际发生过的案件真相,几乎是任何诉讼制度与司法活动的共同追求。在这个过程中,人们所形成的关于案件事实的看法、观念、认识方法等一系列理论认识,就是诉讼真实观。本文论述了诉讼真实观的历史形态、主要特征、演变经过及其规律和启示,着重对客观真实与法律真实两种真实观进行了深入的分析论证,并对诉讼真实观的程序意义作出了初步的探讨和阐述。 文章的第一章对诉讼真实观的含义进行概括性的阐述。诉讼真实观是人们在长期的诉讼司法实践中形成的关于诉讼真实的感受、认识、意识和观念,它的核心涵义是指人们对某种实际存在的“诉讼真实状况”的理解和接纳。这种观念是从诉讼实践中总结出来的,是一个时代的认识水平与实践经验的结晶;同时,这种真实观念一旦形成,又会对诉讼实践产生相当大的反作用,它能够为实践中的诉讼真实状态赋予正当性,使所有的诉讼参与主体及其他社会公众接受诉讼裁判。诉讼中的“真实”包含两个层次上的含义:第一,诉讼中的证据与客观的案件事实之间的关系,这一层含义涉及的是诉讼中的认识论问题;第二,诉讼裁判与案件事实的关系,即裁判是否以事实作为唯一的合法依据,这一层含义涉及诉讼制度的价值目标。诉讼真实是一般真实概念在诉讼审判领域的再现,是诉讼认识活动中的本体论、认识论和价值论的统一体。一种诉讼真实观通常包括诉讼证明要求、证明方式和证明标准叁个组成要素,叁者的关系可以这样界定:证明要求是目的,证明方式是手段,证明标准表示证明目标实现的程度。诉讼真实对案件审判的意义表现在:为案件的判决提供了一种裁判标准,使得人们的诉讼活动依据基本的事实;为案件判决的正当性提供终极源泉,只有具有真实性的司法判决,才能最终被人们接受。诉讼真实是特定环境下的真实状态,这个特定的环境本文称之为“诉讼时空”,它包括诉讼价值、诉讼法律事实、时间等要素。本章在第二节中,着重探讨时间对诉讼制度的意义,如诉讼时效、审理期间等常规意义。时间对诉讼制度更重要的意义表现在时间对公正价值的影响作用,即随着时间的流逝,人们会逐渐地接受诉讼裁判的公正性,从而减轻诉讼机制的“事实”压力。第二章论述了诉讼真实的哲学基础。合理的诉讼真实观,需要存在论、认识论和价值论作为其哲学基础。这叁个方面的理论支持都是不可忽视、不可偏废的。客观存在是诉讼认识的基石;人的主观认识是获得诉讼真实的途径,这途径是有限的;价值是影响诉讼真实的社会制度因素。诉讼证明的实质是一个认识和反映的过程,处理的是主观与客观的关系问题,因此是哲学基本问题在诉讼领域中的具体表现。诉讼真实观是人们关于什么是诉讼真实,如何实现诉讼真实等问题的一系列观点、看法和理论学说,它是建立在一定的哲学理论基础之上的。从总体上来说,诉讼真中国政法大学博士学位论文 诉讼真实观的演变及其程序意义——关于事实和裁判关系的思考 2实与哲学理论体系中的本体论或存在论、认识论、价值论有着千丝万缕的联系,受到这些理论的指导和影响。具体而言,存在论为诉讼真实提供坚实的客观性基础,认识论提供获得诉讼真实的方法论,价值论为诉讼真实的追求设定价值目标和条件限制。就证据的判断和事实的认定来说,其理论基础涉及到哲学上的存在论和认识论,但是必须辨正地、全面地理解认识论的真正含义。对于整个证据制度而言,证据的取舍和采信又涉及到价值问题,并非唯“真”是取,因此形式理性、程序正义等诉讼价值论也是证据制度的理论基础。本章从一般意义上,对本体论、认识论和价值论等哲学理论基础作一些简单的阐述,为后文分析不同的诉讼真实观提供理论框架和前提。诉讼真实观念的历史演变,是本文探讨的重点论题之一。在文章的第叁章,笔者比较深入地分析了诉讼真实观的历史形态、主要特征、演变经过及其规律及其启示。诉讼真实观经历了远古的神示真实形态、中古的法定真实形态、近现代的自由心证真实形态以及晚近的内心确信真实形态。神示真实基本上是一种信仰性质的真实,并不以事实为真实的依据。但是在神示真实中,包含着理性和真实的萌芽因素。从实际效果来看,神明裁判并非完全不能揭示案件的真相,其具体方式也不都是无稽之谈,而是蕴涵着一定的合理性和有效性。神明裁判的正当性建立在人们对神的信仰之上,简单地说,就是因为人们相信神,所以愿意将纠纷交给神灵去裁判。神明裁判法相对血族复仇和同态复仇等方式而言,有利于实现司法公正的价值目标,因而是社会制度进步的表现;神明裁判又是对主观擅断的抑制,它在裁判者的主观思考以外寻找确定的客观对应物,以证明自己的正当性,由于神明裁判以全社会成员对神的共同信仰和恐惧为基础,注重的是神的启示这一外在评判标准,排除裁判者个人的主观判断,因此裁判者在诉讼过程中的自由裁量权受到极大的限制,从而在一定程度上杜绝了法官的任意裁判,保障了基本的程序一致性。法定证据制度是人类诉讼史上第?
毛立华[3]2006年在《论证据与事实》文中研究指明本文以裁判者借助证据对案件事实的认定为研究对象，主要探讨了司法裁判活动中证据与事实之间的联系性。按照诉讼认识活动的进程，沿循生活事实、案件事实、裁判事实的逻辑顺序，论证了证据在这个过程中的形成、作用与影响，并最终对裁判事实有一个清楚的认识。在由各方诉讼主体参与的诉讼活动中，当事人需要用证据证明自己提出的案件事实为真，而裁判者则需要依据所采信的证据对当事人主张的事实作出确信为真的结论——裁判事实。在这样一个互动的诉讼认识过程中，证据成为带有当事人主观性的案件事实与带有裁判者主观判断的裁判事实之间联系的桥梁。从而，具有主观性的司法认识过程与证据所承载着的具有的客观性的意思内容相结合，使得裁判结果也具有了确定性与相对性两种属性。这就意味着，以证据认定事实的过程本身就是特定社会认知背景下的历史认识，其自身包含了无可避免的可错性；为了降低这种可错性，以法律来规范认识活动，并赋予裁判以正当性是一条可行之路，而且凭借不断提高的人类认识能力以及日益发达的法律制度，裁判事实与生活事实之间的差距必将日益缩小，从而最大限度地确保裁判事实与客观事实地无限接近。 论文共分六章： 第一章“司法裁判中的事实”。本章首先从“事实”入手，明确了司法裁判中的事实与生活事实的不同，并对案件事实和裁判事实进行了界定；随后，从辩证唯物主义认识论、理性裁判主义、法律多元价值的选择和平衡叁个方面论证了运用证据认定事实的理论基础。 第二章“案件事实：证据证明的对象”。本章主要考察作为证据证明对象的案件事实。作为诉讼启动者的当事人，提出诉的同时也提出了其所描述的案件事实，并在其后的诉讼活动中以证据予以证明，以博取有利于己的裁判结果，在此意义上，当事人所提出的案件事实就是诉讼中需要用证据证明的对象。本章分析了案件事实的性质、分类，并考察了案件事实在民刑方面的提出。 第叁章“事实探知依据之一：证据的静态分析”。本章首先指明在现代司法中证据在探知事实上的重要作用，并分析证据与事实之间的关系。随后，从静态的角度分析了证据的属性，批判了传统上证据叁性说难以自圆其说之处，提出以证明力和证据能力作为分析证据的两个因素。 第四章“事实探知依据之二：证据的动态分析”。本章改变了一直以来理论界仅从静态角度讨论证据的属性进而分析裁判结果，进而从动态角度填补了对证据影响事实的动态分析过程。从动态的角度分析了证据的形成、收集和质证，指
毛玲[4]2004年在《论英国民事诉讼的演进与发展》文中研究表明本文以“英国民事诉讼的演进与发展”为题论述了英国民事诉讼的起源、发展及其改革。本文在前言和余论之外，一共分为七章。在前言部分，作者主要阐述了本文选题的原因及其意义、本文的研究方法以及本文的结构和内容安排。第一章论述了古代英国法及其民事诉讼制度，共分四节。古代英国法律体系深受古日耳曼法的影响。从一定意义上讲，古日耳曼法是现代英国法的主要历史起源，也是普通法系的历史起源。英国法的形成始于盎格鲁撒克逊时期，在古日耳曼法及其法律观念的影响下，这一时期英国所建立的司法组织及其诉讼程序也带有浓厚的日耳曼法色彩。就盎格鲁撒克逊时期的司法组织而言，无论是作为中央司法机构的贤人会议，还是建立在地方单位之上的郡法院、百户区法院和村镇法院这些地方法院，以及建立在封建单位基础之上的由领主法院和庄园法院组成的封建法院，都是一个集行政管理、司法审判等多种职能于一体的综合性机构。没有专职的法官，审判都是由非专业人员组成的集会式的法院审判活动。古日耳曼法对盎格鲁撒克逊时期的诉讼程序也有很大的影响。这一时期的英格兰中央及地方司法机构在长期的审判实践中，逐渐形成了一套带有浓厚的古日耳曼法色彩的诉讼程序，主要是一些比较古老落后、简单、原始的审判方法和审判制度。就起诉、应诉、判决以及判决的执行而言，基本上沿袭了古日耳曼法的传统。尤其是判决的执行方面，基本上是自力救济，法院对判决的执行没有强制力，这深受古日耳曼法思想的影响。古日耳曼法对后世英国诉讼制度的影响最为深刻和深远的是其充满了神秘主义色彩的司法证明方式，即决斗、神明裁判法和宣誓裁判法。以历史的眼光来看，这种古日耳曼法的证明方式也具有积极的意义，正是这种愚昧和落后的证明方法才促使后世人们作出更加理性的选择，即采取建立在正义和合理等观念上的理性的司法证明方法。本文第二章阐述了英国普通法形成时期的民事司法制度，共分叁节。12－13世纪是英国法律史上的最为重要和关键的时期，因为普通法就是在这一时期形成的。司法制度是普通法赖以发展的前提和基础，从一定意义上讲，司法制度成就了普通法。司法制度是了解普通法产生和发展的一个重要线索，因此，本章主要围绕这普通法的形成及发展这一主题来阐述英国的民事司法制度。英国的现代民事诉讼制度主要建立在普通法形成时期的基础之上。诺曼王朝建立并巩固了中央集权制度，为中央集权的司法组织的建立创造了必要前提，同时也为普通法的形成奠定了坚实的基础。普通法形成的一个重要前提中央王室法院体系的建立。本章第二节以“中央王室法院体系的建立”为题，着重从两个方面论述了这一进程，即削弱和剥夺地方法院、封建法院和教会法院的司法管辖权以及王室法院自身的建立和完善。叁个王室法院的建立一方面扩大了王室的司法管辖权，另一方面也产生<WP=5>了一个通行于整个英格兰的普通法体系。在普通法形成的12－13世纪，英国的普通法法院逐渐建立了一套较为合理的民事诉讼程序与审判方法。普通法在形成阶段，王室司法机构、巡回审判制度、陪审团审判制度以及令状制度的确立起到了重要的作用。巡回审判制度在英国法历史上具有十分重要的意义，它不仅促使了英格兰中央集权制的王室法院的建立，而且为普通法在英国的形成发挥了巨大的作用。巡回审判为王室法官接触和了解地方习惯法提供了机会，促进和加强了中央和地方之间的联系，并为王室法和地方法的融合提供了必要的途径，从而为普通法的形成铺平了道路。巡回审判制度对英国民事诉讼制度也产生了重要的影响。这一方面体现在它促使了陪审制在英格兰的形成，另一方面，巡回法官在审理案件时，逐渐形成了为一个新的原则，即“遵循先例”原则。普通法诉讼程序的另一个重要特征就是陪审团制度。陪审团审判制度是英美法系独具特色的一项司法制度，也是英国诉讼制度的基本特征之一，具有悠久的历史。陪审团审判制度不仅是英国审判制度的核心，并进而决定了其他具有特色的各种审判制度的形成。就民事诉讼而言，其诉讼过程无不渗透着陪审制的传统。陪审团制度还促进了英国对抗制诉讼模式的形成。此外，陪审团审判制度也是英美法系国家诉讼文化产生和发展的源头，其本身也是英美法系诉讼文化的重要组成部分。陪审团审判制度对普通法的证据制度进行了革新，使普通法的发展进入了一个理性化的阶段。作为整个英国法依存基础的令状制度与普通法的发展密切相关，诉讼形式或令状制度是英国中世纪法律中最为重要的特征。不了解令状制度，是不可能了解英国普通法历史的。令状制度对普通法诉讼程序也产生了重大的影响，一方面，令状制度影响了普通法中实体法和程序法的地位和关系，促进了“诉讼中心主义”的形成。另一方面，令状制度创设了普通法“程序优先”的原则和“程序正义”的理念。令状制度对程序法的影响还在于通过将陪审团审判引入到诉讼中不仅改变了英国法的证据制度，而且还改变了司法裁决的方式，刺激了法律问题与事实问题的结合，推动了普通法的发展。普通法形成时期的英国民事诉讼制度深受衡平法与教会法的影响。本文的第叁章和第四章分别论述了?
赵长江[5]2014年在《刑事电子数据证据规则研究》文中研究说明在2012年刑事诉讼法修订之前,学界关于“电子数据”的研究是纯粹的理论研究,其研究重点是探讨电子数据的独立性及特点,司法实践中对电子数据一般也是通过转化成鉴定意见或书证进行使用。2012年修订的《刑事诉讼法》将“电子数据”明确规定为独立的证据种类,电子数据在法律上的独立性获得肯定。此后,学界在刑事诉讼法这一规定的基础上,基于现行法开始对“电子数据”展开研究。由于法律和相关司法解释并没有对电子数据的内涵和外延进行进一步界定,这对理论研究和司法实践均造成了一定的困扰。特别是在证据法领域,电子数据究竟如何界定,这一新型证据种类对现行的证据概念、证据分类体系有何冲击;与现行证据种类中的视听资料、书证和物证如何区分;什么样的电子数据具有可采性,电子数据的传闻规则、最佳证据规则、排除规则有何种特殊之处;如何应对越来越复杂的新型证据(如云数据、加密数据);对证明力规则是否有影响等等,这些问题就成为了刑事证据法应关注的重要问题。本论文从电子数据的基本概念入手,重述了电子数据的概念及对证据规则有影响的四个特点和六种分类,在此基础上,对电子数据的鉴真规则、可采规则及证明力评判进行了深入地分析。全文逾十五万字,共有六章十七节:第一章对“电子数据”这一术语在刑事法领域的使用和研究历程进行了回顾,并通过对“电子”和“数据”的深入分析,界定了电子数据内涵和外延,即:借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的,以电子形态存在的证明案件事实的数据(包括模拟数据与数字数据),可简言之为“以电子形态存在的数据”。电子数据是以“数据”形态来证明案件事实的一个证据种类,以材料说的观点来看,证据内容是“信息”,即案件事实的信息;证据载体是“数据”(数字数据或模拟数据),案件“信息”是依附于“数据”这一载体上。电子数据与相关理论概念有何区别?电子数据与电子证据应等同视之、没有区分的必要,一没有理论价值,二没有实践意义,出于学术研究的习惯性考虑,可以允许电子证据作为“电子数据证据”的简称。电子数据与计算机证据、数字证据是包含关系,计算机证据、数字证据是电子数据的一个类别,是其种概念,不应存在交叉关系。电子数据与科学证据比较,只有“科学检验型”的电子数据才是科学证据,“科学描述型”的电子数据不属于科学证据,两者系交叉关系,上述概念从不同的角度提示了电子数据的不同特性。第二章对电子数据对证据规则有影响的特点和分类进行了详细的分析。电子数据对于传统证据理论的贡献在于产生了新的证据存在形态,即“数据”形态。基于波普尔叁个世界的理论,证据除了可以存在于现实空间的人和物之上,还可以存在于虚拟空间之中,从依附于人或物的载体之上,变成了依附于虚拟空间的“数据”的载体之上,因此电子数据的首要特性是“虚拟空间的数据形态”。电子数据具有丰富的表现形态,本身具有“多重证据的属性”。因此,在处理电子数据的证据规则时,先首先对该电子数据进行识别,再分别适用物证、书证和人证的规则。电子数据容易被修改比较脆弱,但由于它同时可以被恢复及记录操作行为,因此系“脆弱性与稳定性并存”矛盾综合体。由于电子数据的脆弱性需要专业判断,因此,脆弱性仍然是电子数据适用时应首要考虑的要素。电子数据与其他类型的证据相比,可实现再生(复制、传输、存储等)无损耗,可实现精确的复制,多次复制也无损耗,可以真实记录原始数据所记载的案件事实信息,实现“无损耗再生”。以上四大特点直接导致了电子数据相关证据规则的特殊性。电子数据依不同的标准可划分为不同类别。根据证明内容的不同,电子数据可划分为事实信息数据和鉴真信息数据。事实信息数据用来证明案件事实的数据;鉴真信息数据是指证明电子数据真实性的数据,一般是指数据电文在生成、存储、传输、修改、增删这一过程中引起的相关记录以及数据运行时所处的系统环境数据,其意义在于证明该电子数据的客观真实性。根据电子数据是否处于形成或传输之中的状态,可以把电子数据分为静态电子数据和动态电子数据,该分类有利于深化对电子取证对人权保障的冲击。根据电子数据生成时电子设备与人的交互关系,可以把电子数据分了电子生成数据、电子存储数据与人机交互证据。电子生成数据系电子设备自动生成,没有人为的因素,适用物证的规则。电子存储数据如果包含了人的陈述,应同时考虑适用书证和人证的规则;电子交互数据系人机交互形成,应考虑适用物证和人证的规则。按电子数据是否直接来自原始出处,可以将电子数据分为原始电子数据与传来电子数据,对于电子数据而言,原始证据与传来证据之区分可能没有意义,因为传来证据可以与原始证据完全一致。根据电子数据是否加密,可以分为加密数据与非加密数据,此类分类主要考虑加密技术对取证难度的增加,进而考虑在嫌疑人拒不提供密码时可做出对其不利的推论。根据电子数据所处的网络环境,可分为封闭电子数据与网络电子数据,此种分类的意义在于提示电子数据取证应提取全面的信息,否则构成证据瑕疵。第叁章对电子数据给现行证据分类体系造成的冲击进行了深入地分析。从国际范围上看,电子数据这一证据形态在世界各国的司法实践中均开始大量出现,但从立法上看,大多数国家没有把电子数据作为法定独立的证据形态予以规定,一般通过扩大书证的办法容纳电子数据。我国在立法中明确将电子数据作为一种独立的证据形态,系我国诉讼法特定的证据分类模式下的独创性规定。由于电子数据与其他数据在分类标准上的不同,造成了同一种材料依不同的标准可划分为不同证据种类的尴尬局面,在逻辑上和实践中均造成一定的混乱。为化解此类尴尬局面,应取消视听资料,划入电子数据;凡是以“数据”形态展现的书证、物证均应划分至电子数据这一门类,同时承认电子数据既有“数据”属性,又具有物证、书证、人证的属性,即电子数据系多重证据属性的证据,要考虑适用不同的证据规则。第四章研究了电子数据鉴真规则的可行性。具备关联性的电子数据,应通过鉴真判断其真实性,以此证明证据提出者所提出之证据就是其所主张之证据。电子数据的鉴真是指证据提出者证明其举示的电子数据为所主张电子数据的诉讼行为和义务,实现的方法主要是提出证据形式相关性及过程合法性的证据材料,其目的是确认电子数据真实性,同时确保依据真实的证据而做出裁判。鉴于电子数据的脆弱性以及电子数据中均包括生成、存储、传输等实物证据性质的信息,鉴真应当成为一切电子数据可采的首要规则。电子数据鉴真的证明责任不是由控方、而应由证据举示方承担,辩方在举示电子数据抗辩时也应承担鉴真的责任。鉴真的证明标准达到优势证据即可,无须实现排除合理怀疑。电子数据的鉴真,可以采用实物证据鉴真的通用方法,通过举示合法来源证明、证据保管链证明以及旁证证明实现鉴真,但更应该通过特殊方法进行鉴真。这些方法包括对鉴真信息的使用、特征值的识别与比对以及电子数据专用软件的使用。除此而外,特定类型的电子数据还可以自我鉴真,主要包括电子公文、经公证的电子数据。控辩双方通过合意的方式,也可以对电子数据进行鉴真。第五章探讨了电子数据的可采性规则。在完成鉴真后,对于具备言词证据属性的电子数据,应判断其是否构成传闻,如构成传闻则应当排除,除非构成电子数据传闻的例外。对于具有实物证据属性的电子数据,证据提出者还应解决最佳证据规则的适用问题。在判断电子数据是否适用传闻规则时,应考虑电子数据中是否有传闻的要素,即是否有“陈述”及该陈述系用来证明陈述的内容为真。对于电子存储数据和电子交互数据,其生成之过程包含了人的言词内容,如陈述之表达、权利之主张、事实之描述、默示之行为等,因而应适用传闻证据规则。电子生成数据是完全由电子设备依赖信息技术自动生成的数据,传闻规则的适用基础并不存在。基于诉讼经济的考虑以及特定电子文书的可靠性高,电子数据传闻应设置例外情形。主要包括在日常业务活动中产生的电子业务记录和公共行政管理部门在日常管理过程中产生的电子公共记录,其共同特点在于常规性、完整性以及非特别为个案准备。从最佳证据规则的产生来看,其目的是为司法提供“最好的证据”,最佳证据规则的实质是通过证据的原始性保障了证据的真实性,从而提供了最好的证据。但是对于电子数据这一证据而言,最佳证据规则对原件的要求就面临了尴尬。基于现实空间证据的“复制受损”、依赖“原始载体”的最佳证据规则在电子数据“可复制性”、“无损再生性”面前,明显已经失去了适用的必要性。此外,电子数据的“原件”与“复制件”界限模糊,并且随着云计算技术的发展和应用,原件甚至都不复存在。各国近十几年来均采取了一些变通的措施来解决这一问题,基本上都放弃了对原件的严格要求。电子数据应树立新型的“完整性”标准,不应考虑其是原件还是复制件,只要具备完整性的电子数据,均为原件,并且该标准应适用于一切电子数据,包括具有实物证据特性的电子数据。电子数据的完整性,是指电子数据生成时所含有的全部案件信息的确定状态,包括事实信息与鉴真信息在形成后的完整状态,可以从时间、主体、再生、校验几个方面来判断电子数据的完整性。美国、日本等一些信息技术发达国家专门成立了电子数据收集与保全服务公司,向社会提供电子数据完整性的保全服务,由类似机构认证的电子数据也应视为具备完整性。非法电子数据是否应当排除?从刑诉法及司法解释看,并未考虑具有人证特性的电子数据,而是将其视为物证,划入物证的裁量排除的范围,电子数据的排除规定模糊,并且受到了排除的“优待”——仅有的排除范围小于物证、书证。非法电子数据还享有“排除特权”,使用一般侦查措施所获得的电子数据仅在具有程序性瑕疵且不能“合理说明”时才被排除,“不符合法定程序,可能严重影响司法公正的”也不能成为排除的理由;使用技术性侦查措施所获得的电子数据即便违法也不排除。因此,从严格意义上的排除规则看,电子数据基本处于一种不排除的状态。电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外。对于电子形态的言词证据(如录音、录像、电子文书记录、电子邮件、手机短信等),采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得的应绝对排除,以引诱、欺骗的方式获取的应以合法性、合理性、真实性叁标准进行裁量排除。对于电子形态的实物证据,以侵犯宪法权利及基本人权的方式获得的应绝对排除。以违反程序法或程序性规定的方式获得的,应以裁量排除为主,并建立是否影响公正审判及证据真实性的综合考量指标,允许控方对其进行补正(说明或合理解释),如果能够确认电子数据的真实性完整性的,则该电子数据不排除;如果无法确认电子数据的真实性完整性的,则该电子数据应当排除。对于违反技术操作规范而获得的,一般不予排除,除非无法进行鉴真并且没有做出合理解释或说明。第六章分析了电子数据证明力评判的特殊性。电子数据的科学证据属性以及虚拟证据属性,使得裁判者在衡量其证明力时,其经验与逻辑受到严重的挑战,一是无法解读电子数据中的信息技术信息,二是无法实现虚拟空间数据与现实空间行为的关联。对电子数据这一形态的证据,法官在判断其证明力时,应同时允许法官聘请电子数据专家辅助人,其工作职责不仅是解读司法鉴定意见书,而且还包括对案件中的专业性问题进行分析答疑,为审判法官提供咨询意见。鉴于电子数据本身具有虚拟性与脆弱性以及电子取证技术的发展对人权保护的威胁,电子数据应同时提供辅助证明,一方面确保电子数据的真实可靠,另一方面可间接防止取证措施的滥用造成对人权的侵犯。辅助证据主要有两个方面,一是电子数据与现实空间相联系的证据,主要有电子设备持有或使用证明、排除他人使用证明、成为犯罪工具的能力证明、时间使用证明及环境稳定性证明。二是电子数据取证技术的证据,以该证据来证明电子数据本身的技术可靠性,包括技术通用性、成熟性证明、检测证明、缺陷及容错率证明、技术人员资质证明等等。
王天林[6]2011年在《侦查行为侵权司法救济研究》文中研究指明“无救济则无权利”,是英国的一句法律格言,也是法治国家的一条基本经验。一个人的权利受到侵害后能否得到及时、有效的救济是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。刑事诉讼法作为“宪法的适用法”和“动态的人权法”,向来都被看作是一个国家人权保障状况的“风向标”。在刑事诉讼中,刑事被追诉人处于被追究的诉讼地位,其权利极易受到代表国家行使权力的追诉机关的侵害,因而其权利救济也就显得更为艰难。从完善法制的角度而言,加强对刑事被追诉人在诉讼过程中的权利保护使其不受侵害固然重要,但权利受到侵害后能否得到及时救济却更为关键。问题恰恰在于,我国的刑事诉讼在对刑事被追诉人的权利保障方面,却缺乏有效的救济机制。尤其在侦查程序中体现更为突出。在侦查程序中既无程序性制裁制度,又缺乏相应的司法救济机制。而司法救济机制的缺位,则反映出我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为因此也就不具有可诉性,其结果必然导致犯罪嫌疑人的权利无从得到救济。这一状况已为刑事司法实践中冤案频发的事实所屡屡证明。正如有学者指出,在未建立基本的救济机制的情况下,继续扩大权利的外延和范围,最多只能达到在法律文本上列举更多“权利条款”的效果,而不会带来法治环境和法治效果的实质性改善。如今,随着中国特色社会主义法律体系的完成,中国法治的重心必然意味着从立法时代向司法时代的转变。法治发展下一个阶段的突出矛盾将是解决“有法不依、执法不严、违法不究”的问题。与此相应,法学研究的重心也必将从对静态的立法和宏观理论的研究转移到对动态的法律运行的理论和实践的研究。当前,我国的刑事诉讼法正面临着新的修正,与刑事司法体制改革紧密关联的侦查程序也在重塑之中,对于侦查程序中权利救济的研究,必将有力地促进我国刑事司法体制的改革和完善。权利保障以司法救济为重要途径,而司法救济则以行为的可诉性为必要前提。正因如此,笔者决定将“侦查行为侵权司法救济研究——以侦查行为的可诉性为中心”作为自己的博士论文选题。全文除导论外,共分为六章,现将全文要点总结如下：导论部分主要阐述了本文论题的提出、国内外对侦查行为侵权司法救济的研究状况以及本文的研究思路、研究方法与结构体系等内容。全文围绕“提出问题、分析问题和解决问题”的基本思路,在对概念、理论、制度和实践进行阐述、分析和论证的基础之上,围绕主题步步分解,层层推进,实现了由部分到整体的研究目标。在英美法系国家,以诉权为核心的权利救济一直是一门兼具实体法与程序法特点的专门课题,历来为法学界和实务界所高度关注并倾力研究,其历史较长,影响也大,因而积累了相当丰富的理论研究成果和司法实践经验。同英美法系国家相比,大陆法系国家则注重诉讼行为理论,往往从诉讼行为,尤其是侦查行为效果的角度来关注对刑事被追诉人的权利救济问题。而我国对于权利救济的理论还停留在权利证成方面,现有成果多是从“权利本位”角度所进行的一种证成式研究,即论证权利确立的必要性和合理性,而对法律运作中的救济问题所作的研究较少,因而难以为司法实践中权利救济制度的建构提供有效的理论指导。实践表明,建立在“权利设定”方面的法律规定,因其本身缺乏可操作性而难以在实践中真正得到落实,因而难以实现权利救济的功能。针对这一不足,本文在坚持权利证成的同时,力图实现从权利证成研究到权利运作研究的转换。第一章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的内涵及其与侦查行为可诉性的关系。具体内容分为两节。第一节通过对侦查行为侵权及其司法救济概念的界定,对侦查行为侵权的性质进行了分析和论证。本文所谓的侦查行为侵权,专指侦查机关在侦查过程中,因违法实施侦查行为而对嫌疑人的人身、财产或其他权利所造成的侵犯。对于其司法救济,则有广义和狭义之分。广义的司法救济,是指国家为避免公民的合法权益受到侦查行为的侵害而对其实施所作的全面控制,包括事前的预防、事中的控制和事后的救济；狭义的司法救济仅指事后的救济,即指犯罪嫌疑人认为侦查机关的侦查行为侵犯其合法权益,而向国家司法机关提起诉讼,由司法机关受理并作出裁判的一种权利救济途径。由于涉及对侦查程序的全面控制,故本文使用其广义概念。至于侦查行为侵权的性质,笔者认为,侦查行为侵权是一种行政权性质的国家侵权,属于干预行政之一种。第二节从可诉性的概念出发,着重分析了侦查行为可诉性的涵义及其与侦查行为侵权司法救济的关系。本文所称的侦查行为的可诉性,包含广义和狭义两层含义。广义上的可诉性,是指侦查行为的可司法审查性；狭义上的可诉性,仅指犯罪嫌疑人有权对侦查行为向中立的司法机构提起诉讼,由司法机构受理并作出裁判的属性。侦查行为侵权的司法救济,只有建立在侦查行为可诉性的基础之上,方能实现对犯罪嫌疑人权利的保护。第二章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的正当性根据。具体内容分为四节。第一节通过两大法系对权利与救济关系的不同认识,分析了救济制度背后的理论根基,即无论是“救济先于权利”还是“权利先于救济”,都意味着救济权的存在。但享有救济权并不意味着当事人可以直接请求国家司法机关对权利进行保护,其还要通过诉权的行使来启动国家的司法救济。由此也便引出了使权利能够获得司法救济的诉权。侦查程序中的诉权,是犯罪嫌疑人所享有的一项请求国家司法救济的权利。作为一种启动和制约裁判权的权利,诉权在侦查程序中是否存在,与侦查行为侵权司法救济有着不可或缺的直接联系,没有诉权,也就谈不上侦查行为侵权的司法救济。第二节从解决刑事纠纷和维护社会秩序的角度阐述了侦查行为侵权司法救济的必要性。侦查行为侵权本身是社会冲突的表现形式之一。认知冲突现象是寻求权利救济理论的基本线索,也是侦查行为侵权司法救济的现实根据。在纠纷解决方面,人类之所以最终选择诉讼的解决方式,本身便是基于法律所蕴含的对于秩序的预期追求,亦即法律不仅能够为人们提供“可靠的预期”,从而使人们的行为“有序地”进行,而且还能够在人们的行为发生冲突时为人们提供纠纷解决的机制。侦查纠纷是刑事纠纷在侦查阶段的表现,对于其解决也必须遵循刑事纠纷诉讼化解决的基本方式。第叁节通过对刑事程序法定与正当程序原则的分析,指出刑事程序法定与正当程序原则,不仅对于侦查程序的法治化提出了明确要求,而且为侦查程序中的权利救济提供了法律依据。第四节通过对人权保障与司法审查原则的分析,阐述了法治国家的主要目标就是要保护公民的权利不受国家权力的侵害。既然国家必须尊重和保障人权,那么,就需要对侵犯人权的行为提供具有实效性的救济。综观世界各国的法治实践,无不通过司法审查制度来实现对人权的保护。“法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。”第叁章系对侦查行为侵权司法救济的功能分析。内容分为叁节。第一节通过对刑事诉讼主体理论的阐述,从确保控辩平等,犯罪嫌疑人防御权的行使以及犯罪嫌疑人被侵犯的权利能够得到救济等方面,分析了侦查行为侵权司法救济对于犯罪嫌疑人人权保护的作用。第二节在分析程序公正内涵的基础上,分析了侦查行为侵权的司法救济由于能够提供第叁方裁判的机制,使当事人参与到侦查程序中来,同时也使得侦查程序实现适度公开,因而能够实现侦查程序的公正。第叁节分析了侦查行为侵权的司法救济对于侦查权的控制。侦查程序权利救济制度对于侦查权的控制,主要体现在叁个方面：一是能够完善侦查构造,重塑侦查程序；二是能够使侦查权受到诉权的制约；叁是能够使侦查权受到司法权的制约。第四章为侦查行为侵权司法救济的域外考察。内容分为两节。第一节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的基本途径。综观西方法治国家,尽管其诉讼理念有所不同,侦查权的具体运作方式也有很大差异,但大都强调法官对侦查程序的介入,以使侦查权受到司法权的制约,防止其在运作过程中可能出现的偏差和失误；并通过赋予侦查行为以可诉性,提供各具特色的事后救济措施,建立起了对侦查行为实施的动态性司法控制。从国外的经验来看,对侦查行为的程序规制有事前、事中和事后等阶段的不同措施,但无论是事前的司法授权、事中的司法控制,还是事后的司法救济,无不体现了司法审查的根本原则,内含着司法救济的基本宗旨。第二节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的特殊途径。西方法治国家和国际社会关于犯罪嫌疑人的权利救济主要是通过对侦查行为动态性的司法控制来实现的,除此常规途径以外,尚有一种特殊途径,即宪法诉讼。本文所称的宪法诉讼,是指公民在自己的宪法权利受到侵害时向专门机关寻求宪法救济的手段和途径,即仅为解决公权力与私权利之间纠纷的一种特殊途径。在现代法治国家叁种不同的宪法诉讼模式之中,都有关于侦查行为侵犯公民宪法权利或直接或间接的救济途径。第五章是对我国侦查行为侵权司法救济的现状分析。内容分为两节。第一节分析了我国侦查行为侵权司法救济存在的问题。其主要体现为侦查程序中权利救济制度的缺位。这些制度的缺位,充分说明了我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为不具有可诉性。而侦查行为之不具可诉性,则直接导致违法侦查的受害人不能向法院提起诉讼,从而使其权利无法获得有效的救济。第二节分析了我国侦查行为侵权司法救济制度缺位的原因。其中最为突出的原因有五个方面：一是侦查行为可诉性制度的构建存在观念障碍；二是对于国外法治的先进经验吸收不足；叁是侦查程序不具有诉讼结构,司法救济权(诉权)缺乏行使的空间；四是对于公检法关系的定位失当；五是刑事司法潜规则的盛行。由于这些因素的影响,在现代刑事诉讼的基本原则都还未确立的情况下,侦查行为之不具可诉性问题,无疑就显得太过具体,加之其直接关涉到国家刑事司法体制的一系列问题,牵一发而动全身,侦查行为侵权司法救济之难,也就可想而知了。第六章系侦查行为侵权司法救济制度在中国的建构。内容分为两节。第一节探讨了建构侦查行为侵权司法救济的观念定位。“观念既是制度构建的基础,又是制度运行的驱动力。”为了实现中国法制的现代化,必须实现中国法制建构宏观观念和刑事救济制度建构具体观念的重塑。笔者认为,对于原发型国家,制度是经验的产物,而对于后发型国家,制度则是理性建构的产物。中国法治的百年历程表明,只有破除制度只能自发演化而不能理性创设的思维定势,彻底摒弃“国情论”和“本土论”的错误观念,才能够以开放的心态实现对其他国家先进制度经验的虚心学习和借鉴。第二节阐述了建构侦查行为侵权司法救济的制度设想。从制度建构的角度出发,同时基于完善中国未来宪政体制的需要,笔者对于构建侦查行为侵权司法救济制度提出了近期、中期和远期叁个目标的构想。近期目标是确立侦查行为的可诉性,即赋予嫌疑人能够就侦查行为提起诉讼的权利。中期目标是建立司法审查制度,就是在刑事司法程序中建立一种由司法权力对行政权力予以制约的程序控制机制,使国家的追诉权力在事先、事中或事后能够受到一个独立和中立司法机关的审查控制,以确保这些行为符合法律和宪法的要求,而不致在打击犯罪的名义下,变相地限制或侵害公民的合法权益。远期目标即建立宪法诉讼制度。中国宪法尽管确认了自身在法律体系中的最高法律效力,但由于宪法没有司法化,往往只具有宣示意义。为了有效保护公民的宪法权利,我国有必要在现有的民事诉讼、行政诉讼以及刑事诉讼制度的基础之上建立一种能对公民的司法救济权予以充分保障的宪法诉讼制度。
肖理[7]2007年在《警察出庭作证若干问题研究》文中认为在我国，警察不出庭作证是常态。而在西方发达国家，特别是在英美法系国家，警察出庭作证却是十分普遍的现象，警察像其他证人一样在法庭上宣誓、作证，接受控辩双方的询问。随着近几年我国庭审方式改革的加深，在司法实践中，开始逐步出现了一些警察出庭作证的案例。在这些案例中，警察都是为了提高控方证据的证明力，应检察官的申请才出庭作证的，出庭作证的主要目的是解决被告人翻供的问题。分析这些案例，不难发现我国现阶段的警察出庭作证并没有实现警察出庭作证制度的真正价值。警察以证人身份出庭作证，一是为了满足被告人及其辩护人的质证权，确保“平等武装”原则的实现，从而保障程序正义；二是为了查清非法证据，解决控方证据的证据资格问题。建立警察出庭作证制度还有助于树立法庭权威和确立司法裁判的中心地位。本文论证了建立警察出庭作证制度的价值，比较了各国关于该问题的立法和司法实践，分析了制约我国构建警察出庭作证制度的障碍。在此基础之上，将警察出庭作证与程序性制裁理论相联系，对警察出庭作证涉及到的几个问题给出了自己的答案。本文分为四个部分，共计38000字左右。第一部分论证了警察出庭作证的理论基础和现实意义。任何一项制度的确立和发展，都有其存在的理论基础和现实意义，警察出庭作证制度也概莫能外。从理论上看，建立警察出庭作证制度是传闻证据规则(英美法系)和直接、言词原则(大陆法系)的要求，是非法证据排除规则的要求，该制度的建立对于实现程序正义有着十分重要的作用。从现实意义上看，警察出庭作证与警察权的司法控制，警察国家向法治国家的转变有着密切的联系。本部分在概括介绍了上述原则和理论的基础上，将它们与警察出庭作证制度具体结合起来，分析了各种侦查笔录的传闻证据性质，分析了警察出庭作证与非法证据排除规则的关系以及对实现程序正义的意义，分析了该制度与法治国家建设的关系。第二部分比较了域外关于警察出庭作证的立法及司法实践。考察两大法系关于证人出庭作证的有关规定，在立法上直接而明确规定警察应以证人身份出庭的国家几乎没有。而从各国关于证人资格的相关规定上看，不论是英美法系还是大陆法系，对证人资格的限制都是很少的，警察的证人资格并没有被排除。在各国的司法实践中，都存在着警察出庭作证的案例。特别是在英美法系国家中，警察出庭作证是很平常的事，被认为是理所当然的。大陆法系国家虽然警察出庭的情况不是很多，但是警察出庭作证也并不违反各国的法律规定。造成这种差异的原因在于，在英美法系国家中，证人是一个十分宽泛的概念，包括被害人、被告人在内的所有向司法机关提供相关案件情况的人均可被称为证人，甚至是鉴定人也被赋予了专家证人的身份，再加上完善的传闻证据排除规则也要求警察出庭作证。而大陆法系国家虽然证人的定义要狭窄得多，但是其奉行的直接、言词原则也提出了与传闻证据规则类似的要求，再加上“检警一体化”的模式为警察出庭作证提供了可能。第叁部分分析了我国警察出庭作证情况的现状及原因。在我国，警察出庭作证的情况不容乐观，警察不出庭作证被学者列为“中国作证制度之叁大怪现状”之一。警察不出庭作证的原因主要有：一是流水作业式诉讼构造的影响，难以形成以司法裁判为中心的格局，警察权得不到有效的司法控制；二是立法规定上的缺陷，使我国警察出庭作证缺乏法律上的依据；叁是相关诉讼规则的不完善，使得其在要求警察出庭作证的作用上十分有限；四是思想观念上的障碍，也为警察出庭作证设置了重重困难。笔者在详细分析了这些原因之后，对我国构建警察出庭作证制度提出了一些粗浅的建议。第四部分探讨了建立我国警察出庭作证制度需要注意的几个问题。首先是警察出庭作证的身份问题。目前学术界对此的争议较大。笔者认为警察应当以证人身份出庭作证。在雌础上，本部分从程序性事实的角度出发，论证了警察以证人身份出庭作证的适当性，并且对我国《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定给出了自己的解释。警察出庭作证，与普通证人有相似之处，但是由于警察还具有案件侦查人员这一职务身份，因此警察出庭作证与普通证人也有区别。在阐述这种区别的时候，笔者引入程序性裁判理论，分析了警察出庭不仅具有证人这种身份，还具有“程序性被告”的身份。其次，本部分还提出了“警察豁免”的问题，这是在构建警察出庭作证制度时必须面对的一个问题。这个问题不解决，警察出庭作证就只能成为一纸空文。“警察豁免”不等于警察的免证、拒证权。恰恰相反，它强调的是警察的如实作证义务，只是从警察的证词中所获取的不利于警察的事实在以后的诉讼中不能作为对警察不利的证据。规定“警察豁免”制度，有利于消除警察出庭作证的顾虑，使警察出庭作证变为现实。最后，笔者还简单概括了警察出庭作证的范围。笔者认为，警察出庭主要是就案件的程序性事实作证，只在少数情况下就案件的实体法事实作证。本部分通过对这些问题的详细分析，希望对我国建立警察出庭作证制度有所帮助。
李海峰[8]2013年在《犯罪论体系的司法应用》文中研究说明在当今中国社会全方位转型的情势下,中国刑法学界对犯罪论体系的论争日趋激烈,对通说体系的质疑与批判声不绝于耳。作为刑法学之核心问题,犯罪论体系的构造显然已经成为刑法学人需要审慎应对的时代课题。然而,由于以往着述一定程度地存在着研究理念泛化、研究方向西化、研究视角僵化等倾向,使得犯罪论体系在面对具体司法实践的拷问时常常陷入“失语”的境地。比如,司法者对犯罪论体系的内容及定位存在模糊认识,对犯罪论体系内部各要件的应用步骤存在偏差,不能因诉讼阶段的不同而灵活应用犯罪论体系,对不同犯罪论体系背景下形成的特定话语混同适用,等等。为此,立足中国实际而把握正确的研究方向,不仅关乎我国刑法理论究竟走向何处的问题,更关涉我国刑事法治的进程甚至刑事法治建设的最终成败。本文试图站在一个司法者的角度,结合多年来的司法实践工作,跳开在犯罪论体系上的重构、改造抑或完善的理论纷争；以“司法应用”这一全新的命题为视角,奉行刑事一体化的研究思路,运用历史考察法、比较分析法、实证分析法等研究方法,梳理近年发生的典型或疑难事案；将实体法与程序法、证据学与社会学、法律规范与刑事政策等有机衔接,重新审视我国的犯罪论体系。以此,揭示该理论工具所应包含的具体内容,详细阐释这些内容所具备的司法功能,用以澄清司法者的模糊认识,指明处断中国事案理应适用中国体系的思维观念。在此基础上,结合诉讼各环节对犯罪论体系进行详尽解读,并对其司法应用过程进行具体演示,充分诠释我国犯罪论体系的实践价值；以期能够引起学界对犯罪论体系实践侧面的关注,拓展犯罪论体系的研究空间,丰富犯罪论体系的研究成果。循此思路,本文分如下几部分渐次展开：(1)从犯罪论体系的司法缘起入手,展示该理论源于司法需求的演变过程。在此基础上,揭示该理论独具的本质属性——“适用的法定性”,充分说明我国犯罪论体系虽然移植于前苏联,但历经我国刑法学者们长达近六十年的扬弃与完善,已经实现了中国化,成为了具有中国特色的理论体系。(2)在通说“四要件”体系的基础上,提出我国犯罪论体系因受我国刑法典的制约,其具体内容应当依次是犯罪概念、犯罪构成、与犯罪相关的特殊形态,简称以“四要件”为核心的犯罪论体系；并结合每一块的司法功能,对该体系所包含的各要件内容及顺序进行详细阐释和分析论证。(3)以侦查、起诉、审判叁个主要诉讼环节为依托,论证体系要件在案件事实证明过程中的具体作用,明确各个诉讼环节对体系中各个要件的不同需求；并最终以所裁判的事实为基准,结合经典个案,演绎“中式体系”在司法中的具体运用脉络,洞察我国犯罪论体系之于司法实践的强大生命力。(4)接续对应用过程的论证,提出在现代社会对体系要件的具体应用中,尤其要处理好“叁个关系”,即要件适用与舆情影响、刑事推定、学理解释叁者之间的关系,以引起司法者对类似问题的关注。经过上述逐层剖析论证,结论自然蕴于其中：中国刑法典本身型塑了“犯罪概念→犯罪构成→与犯罪相关的特殊形态”之阶层式“叁大版块,,的犯罪论体系；在中国现实国情及司法情势下,作为通说性的刑法理论恰恰具有高度的针对性。以犯罪概念为总揽、以犯罪构成为分拆、以与犯罪相关的特殊形态为补充的整个犯罪论体系,实则为大量常发案件以及疑难事案提供了最基本的析罪路径；切实发挥着大类定位、小类定位、微型定位之适法分流、认知识别犯罪的功能。司法者循此模式和步骤,能够使静态的刑法文本准确切入鲜活事案,从而为侦查取证、审查起诉、依法裁断提供一个合情合理的分析路径。
毛建中[9]2003年在《慎刑慎押——司法良知之要求——论审前羁押适用中的法律控制》文中进行了进一步梳理本文正文共分七个部分。 第一部分 集中阐述审前羁押之内涵——审前羁押的法律性质及适用中的功能、目的 第一章，首先阐述羁押的定义，及羁押的各国不同称谓；限定论文核心论述的是审前羁押；明确了羁押制度同我国现行的逮捕、拘留直接附有长期羁押的效力截然不同的特性，体现羁押应是独立的刑事强制措施。 第二章，阐述了审前羁押的法律性质，即审前羁押是一种例外的、程序上的预防性措施。并将审前羁押定位于程序保障和预防社会危险性行为，而不应是实现“预期性刑罚”的工具和手段。在介绍了审前羁押的目的后，文章进一步分析了英美法系与大陆法系中羁押目的的不同特性。为比较法分析中不同法系审前羁押法律控制体系特色奠定基础，作出铺垫。 第二部分 集中阐述了审前羁押正当性的法学基础理论。 第一章，阐述了审前羁押制度同刑事中的权利与权力关系，该章从法理学中国家政治学说中的权力与权利关系演进为出发点，推演出权利与权力的互约性是整个刑事诉讼呈现出正当性，且其正当性得以存在的基本理论依据。从而为羁押制度找到了正当性所应依据的法学基础理论。并从权利与权力的互约性解析，得出现代刑事羁押措施制度自身所蕴涵的两方面内容体现出平衡权力的行使和权利的保护的内涵。 阐述了我国刑事强制措施制度产生、存在的理论基础虽然不同，但在该制度体现出来的价值取向却与权利与权力互约性理论殊途同归，从而推演出追求权利与权力互约平衡是西方与我国刑事诉讼羁押措施的正当性理论基础所在。 第二章，以法律与权力关系为出发点，阐述了法律从规则特征约束权力自由行使和掌权者行为方式；从分配权利特性以权利平衡权力的固有功能。 接着叙述了近代人权的发展，主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或合理化为中心展开的，其实现的途径正是不断加强对强制措施的法律控制的历史。 最后阐述法律抑制权力模式决定了审前羁押法律控制的具体双重途径:一是对权力主体、适用对象、期限场所等公权力抑制模式，另一方面是从法律对个人权力分配的角度赋予被羁押者相应强制权力的诉讼权利。 文章提醒阐述了法律可能异化扭曲，走向权力抑制反面的倾向，从而更进一步提出对理性的法律的信念。 第叁章，阐述了审前羁押与刑事程序正当性法律控制机制的内在关系，更进一步落实法律抑制权力功能，使其在通过具体的法律部门实现，即落实于刑事诉讼中，通过刑事审前程序的正当化来实现审前羁押适用的合理化和正当化。 论文首先阐述了审前羁押的具体程序法律控制途径，从宪政立纲，到在其深院影响下的，经过二站后人类反思后所选择的以刑事程序正当化为法律控制模式的法律控制的发展里程。揭示出刑事正当化程序的法律控制模式是审前羁押中公权力受到法律抑制所必然选择的理性形式。 接着，从抽象角度上，阐述了刑事正当程序从积极与消极两个层面来实现保护公民，抑制国家刑罚权的具体机制。又从具体角度上，分析了刑事正当程序限制国家刑罚权的法律规则技术途径，一是规范权力行使界限;二是权力分割;叁是程序国家法定主义。再次回到刑事正当程序积极方式与消极的法律的控制模式，将其在刑事正当程序中具体到相应的法律制度上。其中体现出刑事正当程序的法律控制模式是一、国家权力法律控制;二诉讼主体权利体系的抗衡。而在正当程序权力法律控制体系中又形成两个层面:一是，程序实体构成上的规制，二是，程序技术规则的规制。 第四章，阐述了刑事程序在对审前羁押实施法律控制过程中的价值选择问题，讨论了法律控制体系中的“价值体系”中的冲突与协调，分析了我国、审前羁押的法律控制体系中价值取向严重失衡，提出了在审前羁押法律控制体系未来发展的价值趋向选择上要实现为审前羁押不断适应社会人权文明发展，实现法的正当性行为模式而服务。 第叁部分审前羁押的法律控制的比较法分析. 文章分为叁大章，分别从审前羁押的实体构成上、程序功能层面上和程序技术设计叁个方面对西方法治国家的法律控制体系中的正当程序抑制刑事强制措施权力层面，进行全面的比较法研究，而有意忽略法律控制体系中权利分配层面的比较法研究。 第一章，对审前羁押的实体构成进行了比较法上的分析，从羁押实体 要件与羁押权适用主体两方面进行了阐述。’ 一、实体要件上以羁押必要性的角度对大陆法系羁押实体要件进行了 比较分析，阐发了其在羁押适用的非侦查工具化及非常态性中所发挥的抑 制国家追诉权力滥用的功能。 二、在对审前羁押权力适用主体的比较分析中，论文从审前羁押通常 属于法官或法院权限为出发点，介绍了《欧洲人权公约》，《公民权利与政 治权利公约》中关于羁押力属于司法官员的普适性规定，介绍了法、德、 意、日、美、英等国法官关于适用羁押的权限分割的具体规定设计，总结 出其中共性:一、是侦查期间或审判羁押，由预审法官或参与侦查程序的 令状法官
孙光宁[10]2010年在《可接受性：法律方法的一个分析视角》文中指出关于可接受性的研究在很多人文社会科学中都有所涉及,也日益受到法律方法论研究的关注。无论是法学外部的哲学、语言学或者其他学科,还是法学内部的立法、司法和执法之间,都对可接受性有所界定。综合以上界定,我们可以得到关于可接受性的一些核心特征,首先,可接受性问题广泛的存在于社会科学的各种学科之中,其次,受众(听众)本位是可接受性的最重要特征。无论是对理论还是对事实的接受,总是需要存在特定的主体,受众当仁不让地扮演起这一角色。第叁,可接受性总是带有折中的色彩或者因素。由于可接受性总是从受众本位的角度出发,而受众自身又具有多样性的特征,满足受众的多样性是难以通过单一方案或者结论予以应对的,特别是面对着疑难问题的时候,各种视角和观念很可能会发生严重冲突。第四,不确定性也是可接受性的重要特征之一。这一点与折中特征有着类似之处。面对复杂的受众,要获得其接受必然采取灵活多样的措施,第五,可接受性推崇形式与实质的分离,因为为了获得受众的接受,多种复杂形式的手段都有可能被动用,而这些形式上的手段与其背后的目的很有可能是分离的。而法律方法论内的可接受性有多种理论来源,主要包括新修辞学和非形式逻辑等等,其在法律方法论的研究中逐渐受到重视,有着社会原因、法律原因和学术原因。以上第一章的内容主要是从宏观上对法律方法论内的可接受性做一个总体性介绍。从法律方法的实践性角度来说,在基本上确立的可接受性的目标之后,问题的关键就在于如何在司法过程中实现可接受性,这也是本文主要论述的部分。笔者将实现可接受性的路径分为宏观架构和微观方法两个层面,分别通过第二章到第五章予以介绍。第二章主要介绍司法过程中的听众。这是从可接受性的核心特征中引申而来的。司法过程中的各方参与者,主要包括法律职业群体、当事人和一般公众,都是司法过程中的听众,也是可接受性的对象。就法律职业群体(法律解释共同体)来说,虽然从借用韦伯和鲍曼对共同体的分析可以看到,利益上的分裂阻碍着法律解释共同体的形成,但是,我们也应当看到,出于职业上的共同利益,从最低限度开始建构法律解释共同体还是完全有可能的。本章的内容扩展了以往理论中仅仅将当事人以及社会公众作为听众的局限,将法官也列入听众的范围,因为后者是前者所要争取的对象。要获得作为理想听众的法官对本方观点的接受,我们需要对其特征和要求进行深入而细致的分析其中比较突出的共同特征即“共性人格”包括：首先,在知识层面上,作为读者的法官应当具备对法律体系与法律渊源的准确掌握。其次,从思维层面而言,法官必须带有法律思维的前见来阅读案件和规范文本。再次,就技术层面来说,法官需要把握司法过程中各种法律方法的运行方式。最后,在心理层面上,法官应当向其预设的“理想人格”不断努力。面对当事人,法官从快捷解决纠纷、保证自身成绩的角度出发,也需要尽可能地获得当事人对判决结果的接受。一方面,虽然运用诉讼权利是所有当事人的共性,但是,不同的当事人作为听众对法官的影响也是相当迥异的。另一方面,在司法制度中,已经有多种设计意在提升当事人对裁判结果的可接受性。无论是证据开示,还是法庭辩论,都是为了使得当事人(及其代理人)能够透彻地了解裁判结果作出的过程及其依据,进而接受最终的裁判结果。应该说,如果能够得到充分利益,既有的司法制度就能够很大程度上实现当事人对裁判结果的接受。总之,在司法过程中,法官和当事人实质上互为听众,既相互制约又相互争取,共同对司法过程做出具有影响力的判断。听众的存在界定了可接受性的场域和背景,而第叁章中的共识则是实现可接受性的出发点。听众的存在提供了无限的信息,而共识是听众的观念中普遍存在的核心观点,整个司法过程及其结果的论证都必须建立在这一基础之上。广义上的共识可以包括最终的裁判结论,这种意义上的共识经过了整个诉讼程序的运行,既定的结果只具有静态的意义。一般意义上的共识主要是诉讼结果出现之前,特别是在司法过程中经历不断修正的共识。从启动司法程序的角度来说,共识的缺位将使得纠纷当事人不会选择将司法作为其解决纠纷的方式,更不可能启动司法程序。共识是论证能得以进行并深入讨论下去的前提性条件,没有共识,任何纠纷解决机制都无法展开,更不用说纠纷的妥善解决。从目前的司法权运行状态来说,司法过程中共识的形成主要有法官释明和当事人协商两种主要途径。就前者来说法官在司法过程中形成共识主要是通过其释明权来进行的。释明权制度主要是对诉讼过程中的案件事实及其法律规范进行解释和说明,特别是就当事人提出的有关疑问,法官应当进行较为充分地阐释。就后者来说,当事人才是判决直接影响的对象,如果能够在司法过程中达成比较广泛的共识,那么,这种共识可以直接成为判决的内容。甚至,如果当事人能够就纠纷解决达成共识性的意见,那么,他们根本无需进入司法程序。从这个角度来说,当事人之间也可以通过包括司法程序在内的多种途径进行协商,从而增加其共识的内容,为形成可以接受的判决(或者处理结果)而奠定基础。就中国的司法环境而言,随着法律职业群体的不断成长,特别是其中律师行业的迅速发展,当事人可以借助其力量和资源实现更专业和便捷的沟通协商。所以,我们也同样需要对通过当事人协商而形成的司法共识予以关注。在民事法律中,合同法是对共识(合意)尤为强调的。传统的刑事法律强调国家对个人的单方面制裁和惩罚,一般并不允许协商,更难以容忍共识的存在,被告多是被动地应对。但是,以辩诉交易和刑事和解为代表的新型刑事制度却对以上传统的观点进行了部分修正。在具备了基本的框架之后,实现可接受性还需要一些具体的法律方法。鉴于目前法律方法的研究现状,法律解释和法律论证的研究相对成熟,这也是本文主要采用的两种实现可接受性的具体方法。第四章主要从权威视角分析法律解释如何为实现可接受性服务的。权威的内容、种类和程度对可接受性的影响是巨大而直接的。在现代社会及其司法过程中,权威能够提升可接受性的根基在于对程序及其相关制度的强调和推崇。学者们对权威的重视,从表面上看是为统治寻找合法性,但是更深层的含义是为了使得社会对统治予以接受。也就是说,对权威的重视及其研究实质上目的是为了更好地实现可接受性。从超凡魅力权威到传统型权威再到法治型权威,其中程序的作用愈发重要。随着社会的整体转型,外在强制已经不再成为唯一实现接受的手段,而通过程序实现接受已经成为普遍的呼声。通过对近年不断涌现的社会热点案件的社会关注可以看到,社会大众已经不再仅仅关注到案件的最终结果(虽然结果仍然非常重要),而是将案件的进程也纳入到关注的范围之内。当然,非职业群体的普罗大众能否以及在多大程度上理解司法程序是另外一个问题,但是,对诉讼过程的逐渐关注已经初显了程序权威的端倪。在既有的整体权力制度和社会现实规则不可能在短时间内发生重大调整的背景下,从可接受性理论的角度来说,我们应当强调通过方法论上的努力来树立司法的权威。无论是整体的司法制度、法律制度和政治体系,还是社会中既存的某些明规则与潜规则,都无法单独依靠司法自身的力量进行改变。基于此,司法者能够努力的方向应当是尽可能地在既有的范围内提升司法过程及其结果的质量,使其获得最大限度的可接受性。法律解释的各种具体解释方法,例如文义解释、历史解释、体系解释和社会解释等等,实质上都是借用了不同类型的权威为司法过程所运用,进而达到提升判决可接受性的目的。第五章主要从法律论证的主要目的——证立的角度来解读可接受性。证立理论在法律方法中的地位和作用表现在如下方面：首先,证立理论能够保证法律方法的目的性指向。其次,证立理论能够整合法律方法自身的体系构建。再次,证立理论能够在一定限度上防止司法腐败。最后,证立理论于法治中充分发挥程序作用的精神具有高度的一致性。证立的主要内容是实现某一过程或者结论的正当性,某一过程或者结论因此才能被接受。也就是说,正当性是实现接受的一个理由而非全部。正当性的内容随着时代发展总是处于流变之中,而不变的却是其服务的可接受性。法律论证的主要方法包括逻辑论证、对话论证和修辞论证,其中,逻辑论证方法和对话论证方法实质上可以归于修辞论证方法,进而也是为实现可接受性服务的。而所有论证方法的直接目的是为了实现证立,而证立的更深层目的仍然是为了实现可接受性。从这个角度来说,法律论证的实质效果就是因为证立而实现接受,在司法过程中运用以上几种具体方法反过来也有助于裁判过程和结果的接受。简而言之,本文的主体结构和内容可以概括为：“基于听众,分析共识,运用方法,实现接受”。当然,无论是在理论体系建构还是在司法实践运用上,可接受性还存在着不少的问题,也必然会引起若干质疑。任何单一理论都不可能“包打天下”,我们应当采取的态度是细致地分析质疑,理性的建构体系,以期在司法实践中尽绵薄之力。
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[10]. 可接受性：法律方法的一个分析视角[D]. 孙光宁. 山东大学. 2010
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