摘要：近年来，随着女性主义抬头，妇女权益保护问题越来越被重视，其中妇女的性自主权作为重中之重被社会大众广泛提及。婚内强奸行为作为妇女性自主权实现道路上的绊脚石，究竟是否能归于《刑法》调整，也成为刑法学界争议的热点。从刑法的谦抑性以及强奸罪自身规定来讲，婚内强奸行为并不构成强奸罪。
关键词：女性主义；婚内强奸；刑法的谦抑性
所谓婚内强奸，是指在夫妻双方婚姻合法存续期间，丈夫违背妻子意志强行与其发生性关系，婚内强奸行为严重违背了妇女的性自主权，且已婚妇女在面对自己的丈夫时的性自主权依旧应该得到尊重.但是婚内强奸能否构成强奸罪却是近年来刑法学界一个争论的热点问题。根据现有的论点来看，婚内强奸犯罪化主要存在三种主要观点：肯定说、否定说与折衷说。顾名思义，肯定说的支持者赞成将婚内强奸行为构成强奸罪否定说则刚好与之相反，其主张婚内强奸行为并不构成强奸罪，而折衷说的支持者则认为在婚姻存续的一般状态时，丈夫强迫妻子性交并不构成强奸罪，但当婚姻处于特殊状态时，应当追究丈夫的刑事责任：一是夫妻感情早已破裂，双方处于分居状态时；二是夫妻登记未同居之时，男方强行与女方发生性关系，可以定为强奸罪。在笔者看来，婚内强奸能否犯罪化的讨论划分不能如此简单粗暴，对于婚内强奸行为的法律评述应分为三个层次：
第一个层次便是所谓的“有没有”，也就是说在实然层面上是否存在着婚内强奸这种社会现象。在这一点上，社会学已经有相当数量的的实际案例支持。实际上无论是肯定说否定说亦或者是折衷说，都对存在婚内强奸的客观事实承认的。
第二个层面是“能不能”的问题，即所谓的婚内强奸在现行的刑法体系能能否构成犯罪的问题。在这个层面中，分化产生了肯定说否定说与折衷说三种形式。
第三个层面则是“应不应该”，即将婚内强奸犯罪化是否正当的问题。这就与性的公权控制有关。政府公权力对性权利的干预，古时为了维护性秩序，而今则是为了维护公民的性权利。公民性权利既需要公权力的保护，同时有要求对公权力的限制，需要在二者之间找到一个平衡点。在应不应该这个层面上来讲，肯定说的支持者已经认定婚内强奸已经实现了犯罪化，换言之对他们来讲已经不存在“应不应该”的问题了。只有在否定说与折衷说才存在应不应该的问题。即使其认定婚内强奸不能根据现行刑法认定强奸罪，但其不否认刑法应将此种行为实现犯罪化，反之亦然。
面对婚内强奸问题，只有在以上三个层面进行严格分析才能真正深入解决婚内强奸的犯罪化问题。但同时要明确的是，婚内强奸犯罪化否定说主张者完全也可以是婚内强奸应犯罪化的主张者，只是依据现行刑法并不能将婚内强奸犯罪化[1]。婚内强奸应与不应在本文中暂且不做评述，而是讨论婚内强奸能与不能犯罪化的问题。而关于婚内强奸犯罪化能与不能的问题，可以从以下几个方面着手分析：
第一个方面便是强奸罪的“奸”，最关键的就是对“奸”字的理解。强奸罪的“奸”字特指不正当的性交行为，且其是古代刑法的一个特定用词，其特定语义并未发生改变。《明律》中将奸罪改为犯奸，分为强奸与和奸，在《清律》中，奸罪进一步细分为和奸、强奸、奸幼、刁奸、轮奸等。在维护性秩序的特定语境中，“奸”也仅仅指代为婚外性交，婚内性交显然不属于对性秩序的违背，也不应当包含在“奸”字的范围内。如此可知，如果强行将婚内强奸归于强奸罪的序列之内，显然违背了罪刑法定原则。
第二个方面便是国外法的借鉴与移植问题。国外不同国家不同时期对该问题的态度也是迥然不同的。英国在中世纪根本不认为丈夫强奸妻子会构成强奸罪的主体，但丈夫这种婚内强奸豁免权在工业革命之后的现代社会受到了广泛的质疑，至今为止英国已从绝对排斥婚内强奸犯罪化变为相对排斥。而美国在建国后社会文化与氛围一直深受英国影响，对待婚内强奸的态度亦复如是。但是，在1978年的Rideout婚内强奸一案中，丈夫由于多次使用暴力强奸妻子却最终被判决无罪，引起了全美的广泛关注。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆全美开始为已婚妇女的性自主权展开了大规模的游行，从新泽西州开始，美国陆续取消了丈夫婚内强奸的豁免权但是，值得注意的是：在全美 50个州中，只有纽约州、北卡来罗纳州等17个州和哥伦比亚特区是完全废除了丈夫的婚内强奸豁免权；特拉华、俄亥俄等 33个州仍给予丈夫一定程度的豁免权，甚至有5个州将豁免权扩展到未婚同居者[2]。就世界范围内而言，真正做到婚内强奸犯罪化的只是及其少数的，大部分国家仍然默认了丈夫婚内强奸的豁免权。且有明显婚内强奸犯罪化趋势的国家都是通过立法的形式来完成的而非通过法律解释的形式，仅仅通过法律解释的方式来实现婚内强奸犯罪化也是极其困难的。即使真正存在将婚内强奸行为通过法律解释犯罪化的先例，也并不能成为我国的的根据。根据法律的局限性，任何国家的法律必须以本国家的通用文字为载体，不同的文本语言就会造成对法律条文理解的不同。而汉语中的强奸由于“奸”字的特指性，作为一个法律术语包含婚内强奸是存在语言障碍的。由此可见，在移植与借鉴外国法律时，应切身实地的将语言对法律条文的影响考虑进去。
第三个方面便是刑法的谦抑性。在没有获得妻子允许的情况下强行与其发生性关系毫无疑问对妇女的性自主性构成了破坏，也显然满足强奸罪所保护的法益。前文已经提到，我国社会传统认为强奸罪保护的主要是性秩序，而非性权利。且婚内强奸问题的复杂性在于夫妻之间的基础关系就建立在以生育为目的的性关系上。正如康德所言：“婚姻只是性资源在两性之间互易其主的一种长期的垄断交易，是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体。”[3]刑法作为社会最后一道屏障，本是国之重器，不可妄动。其本质应该是以维护自由为目的而非限制自由。即不应该事无巨细，将社会生活所有矛盾交给刑法去处理。就如日本法学家平野龙一所主张，刑法应该保持其自身的谦抑性。换言之，对于危害行为，应排除民法、行政法、经济法等法律调整范围之后最后适用刑法，将危害行为规定为犯罪，用刑罚进行处罚。婚内强奸复杂点之一就是夫妻之间可以合法性交，且在发生婚内强行性行为之前与之后还有可能发生多次合法的性交，其并未对社会性秩序构成威胁，其更适宜用行政法或者民法调整。对于刑法进入家庭生活应该审慎进行，不应该过于牵强。
最后一个方面便是公权控制性行为的难度与限度问题。性行为与人类其他社会行为存在以下几个不同：
自然性。人之所谓本我、自我，本我就是人的自然性，也可谓动物性。性行为是人生理上自发性反映，由人的动物本能决定，理智在这种本能驱使之下，大打折扣。放任这种本能行为肆虐当然对社会秩序尤其是性秩序有着十足的破坏性，但公权力的介入并不能抹杀这种自然性本能，只能进行合适的引导。
私密性。在远古社会人类开始用树叶遮挡性器官之时，人类就开始拥有了性羞耻心。自此，除了个别性变态患者之外，性行为不再是一种可以在大庭广众之下为之的行为了。这种私密性为公权控制性行为带来了十足的难度，除了当事人证言之外，我们再无其他确凿的证据证明发生了婚内强奸行为。
伦理性。伦理即“人伦物理”，指人们之间的正常关系、次序及事物的规矩与准则。伦理与法律之间既对立，又统一。法律需要伦理的基础支持，伦理同样需要法律的强制性为其背书。法律如果获得了伦理的支持，法律就具有生命力，而法律一旦与伦理相悖，伦理也就构成了对法律实施的最大破坏。理查德·波斯纳在其著作《性与理性》中，列举了很多不规定婚内强奸的理由,其中第一条就是取证的困难，因为“在`熟人强奸' 案中，很难提出令人满意的`无同意'的证据。”[4]
最后，关于婚内强奸的行为论断，笔者认为，强奸是婚姻外的性暴力对妇女性自主权和社会性秩序的破坏，强奸罪所保护的法益便是性自主权与性秩序。婚内强行性行为只发生在合法婚姻正常存续期间，基于夫妻之间互负性交权与义务，这种强行性交的行为只是侵犯了妇女的性自主权权，而并未对社会性秩序进行破坏。根据刑法的谦抑性与性权利的特殊性，对于这种未完全侵犯刑法法益，危害性不大的行为，不应作为刑事犯罪处理。
参考文献
[1]赵桂玉.强奸罪争议问题研究——以英美普通法对强奸罪的改革为借鉴视角[J].甘肃政法大学学报，2006，（7）
[2]朱丽芳.婚内强行性行为之法律评述[J].法制博览,2003，（3）
[3]魏俊斌 张义松.基于我国的传统与现实试谈婚内强奸[J].法制博览,2010，（11）
[4]曹刚.性伦理三问[J].道德与文明2008，（12）.
作者简介：李成祥（1995.05-），男，山东青岛人，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2017级法律专业。硕士研究生，主要研究方向：刑法学。
论文作者:李成祥
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月29期
论文发表时间:2019/6/10
标签：强奸罪论文; 刑法论文; 法律论文; 自主权论文; 公权力论文; 豁免权论文; 丈夫论文; 《知识-力量》2019年8月29期论文;