监督过失的客观归责,本文主要内容关键词为:过失论文,客观论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
监督过失与客观归责理论都是我国刑法学界近年来的热门论题。具体展开论述之前,首先要明确的是监督过失的概念。监督过失既可以指一种主观的罪过形态,也可以指一种过失犯罪类型。本文是在后者的意义上使用监督过失的。监督过失又有广义和狭义之分。广义的监督过失包括狭义的监督过失和管理过失。狭义的监督过失,是指“具有防止他人实行危险行为的监督地位的人,就其监督义务所存在的过失责任”;管理过失是指“对于危险的设备、物、动物等的管理上所存在的过失责任”。①本文所论述的监督过失是指广义的监督过失,除非特别交待是狭义的监督过失,或者是在与管理过失并列的意义上使用时,本文的监督过失均指广义的监督过失。
客观归责是用来确定犯罪的实行行为的理论,尤其在构成要件缺乏定型性的过失犯罪中,客观归责理论对于确定什么是犯罪的实行行为发挥着重要的作用。虽然我国学者对于究竟应否采用客观归责理论还存在很大争议,但笔者认为,该理论对于犯罪论的进一步体系化、规范化、实质化具有重要的意义,体现了思维发展逐步类型化、系统化的特点,也顺应了现代危险化社会到来的趋势,是值得我们借鉴的理论。客观归责理论的基本构造是要判断某种行为是否制造了不被允许的危险以及危险是否在结果中实现。本文要讨论的就是在客观归责的理论框架下如何理解监督过失的客观可归责性的问题。下面就依次考察监督过失中的“危险制造”与“危险实现”。
一、监督过失中制造不被允许的危险
(一)制造不被允许危险的判断根据
首先,要解决的是:什么是判断监督过失中某种行为是否制造了刑法所不允许的危险的根据?要证明监督过失中监督者、管理者的行为是否制造了刑法所不允许的危险,首先必须查明其行为是否与刑法规范所要求的义务以及受侵害的法益具有某种密切的关系。而判断该行为与刑法规范及受害法益之间的关系,往往需要借助该行为对其他规范的违反以及对其他规范所保护的法益的侵害来说明。
第一,随着危险社会的到来,各个国家,尤其是法制比较健全的国家,为了保护公民生命、身体的安全,以行政法规的形式普遍地在社会生活的诸多领域都设立了安全保护规范。这些行政法上的安全保护规范就是我们判断监督者、管理者的某种行为是否制造了不被允许的危险的根据。如Roxin教授所言,在许多生活范围中,尤其是在道路交通中,立法者发布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说,违反这些规定就会制造一种不允许的危险。就日本的过失犯论而言,不仅实行行为的新过失论主张行政规则中的安全义务可以成为过失犯罪的义务来源,旧过失论者也往往会通过考察是否存在行政安全义务的违反来确定是否存在业务上过失致死伤罪的实行行为。
具体地讲,关于监督、管理义务,在诸如消防、医疗、安全生产、环境保护、危险品管理等相关规范中皆有所体现。例如,我国《安全生产法》规定:生产经营单位的主要负责人必须建立、健全本单位安全生产责任制;组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;保证本单位安全生产投入的有效实施;督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;及时、如实报告生产安全事故;矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员;生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力;生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能;生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备,必须了解、掌握其安全技术特性,采取有效的安全防护措施,并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训等。以上规范是针对生产事业而言的,在其他的危险业务领域,立法机关根据业务的特殊性也制定了相关的安全行政规则。例如,为了防止火灾事故的发生,机关、团体、企业、事业单位应当制定消防安全制度、消防安全操作规程;实行防火安全责任制,确定本单位和所属各部门、岗位的消防安全责任人;针对本单位的特点对职工进行消防宣传教育;组织防火检查,及时消除火灾隐患;按照国家有关规定配置消防设施和器材、设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保消防设施和器材完好、有效;保障疏散通道、安全出口畅通,并设置符合国家规定的消防安全疏散标志等。再如,为了保障患者的生命安全,要求医生必须具有合法的医生执业资格,要求技术熟练的医生、护士对参与共同医疗的技术不熟练的医生、护士的医疗行为进行监督、指导等。又如,在药品、食品生产、销售领域,要求企业领导、相关国家机关对药品、食品的质量进行监督管理,避免不合乎卫生标准、安全指标的药品、食品进入市场等。
虽然这些安全生产规定在形式上仅是行政规范,但都实质地与刑法所保护的公民生命、健康法益密切相关。刑法典甚至直接将违背行政法上规定的安全规则并导致严重后果的行为规定刑法上的犯罪行为,例如我国《刑法》第135条规定,“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。其中的“国家规定”实际上就是指相关的行政安全规范。在这个意义上,如果说刑法是从消极禁止法益侵害的立场来处罚安全违反行为,那么行政法上的安全规范就是以积极命令的方式预防重大危险的发生。因此,通常可以说,违背以上行政法上的安全保障义务,就是制造了刑法上所不允许的危险。
但必须注意的是:虽然对于行政安全法规的违反在相当程度上表明了行为人制造了刑法所不允许的危险,但这并不是绝对的。首先,在概念或观念上具有危险性的行为在具体案件中未必是危险的。其次,如德国司法判决认为的那样,尽管一些案件中存在“损害谨慎义务”,但并不存在具体的可预见性,可预见性的判断取决于具体案件的情况,而不依赖于审查是否存在应受刑事处罚的安全法规。②这里的“可预见性”是指客观的预见可能性,不存在客观的预见可能性行为,不能认为制造了不被允许的危险。最后,虽然行为人严格地遵守了安全规则,但还有可能构成过失犯罪,这种例外情况存在于以下场合:即使遵守了安全规则也完全明显地会导致事故发生。③
第二,除了违反行政安全规范的行为之外,还有一些违反交往规范的行为也被认为是制造了刑法所不允许的危险。交往规范表现为由私人利益团体在技术领域以及体育运动中产生出来的规则,一般情况下,对交往规范的违反也足以构成过失犯罪的基础,但是,这些规则不具有与法律规范同样的效力和意义。它们可能从一开始就是错误的,也可能随着技术的发展而过时,也可能不符合具体的案件情况;而且,当某种行为仅仅轻微地偏离了交往规范时,或者安全以其他方式得到保障时,没有遵守交往规范不能被认为是制造了不被允许的危险。而另一方面,遵守了交往规则并不一定就排除对不被允许的危险的制造,因为“不寻常危险的案件事实”所提出的要求比“根据平均水平制定的规则”所产生的要求更加严格。④
第三,以上两种安全规范之外,在组织体、企业内部也存在一些安全制度。这些安全制度一般而言是行政安全规范、行业安全规范的具体化,也可能成为判断监督者、管理者的行为是否制造了不被允许危险的根据。当组织体内部的安全制度等与刑法所保护的职员、客人、消费者以及其他相关人员(例如被聘用的建筑工事参与者)的人身安全密切相关时,违背安全制度的规定,一般也被认为是制造了不被允许的危险。但组织体内部的安全制度毕竟不具有与法律规范同等的效力,因此,与交往规范相类似,它可能是错误的、过时的,也可能不符合案件的具体情况;轻微地偏离组织体内部的安全制度而不致危害人身安全时,则是法律所允许的;而特殊情况出现时,仅仅遵守组织内部的安全制度也很可能是不充分的。
具体结合监督过失来考察的话,首先,在监督关系中,虽然被监督者直接掌控着危险业务,但监督者具有更高的知识和技能,更加了解业务的危险性质,更加熟悉防范危险的方法。尤其是,监督者具有支配下级的权力和地位。因此,为防止下级由于知识缺乏、经验不足、精神怠慢等导致危害事故发生,监督者应该充分履行行政法规、行业规范、组织内部制度所规定的指挥、监督、指导、检查等义务,不履行这些义务,对于刑法所保护的人身法益而言通常就是制造了不被允许的危险。其次,在管理关系中,管理者的行为直接决定着整个组织体的安全体制的状态、安全系数的高低。所以,为了保证由管理者所支配的相关人员的生命、身体安全,行政法规、行业规范以及组织内部的安全制度对管理者规定了相应的安全义务:建立安全体制,配备负责安全事务的机构、人员,设置安全设备、物资等义务。违反这些安全管理规范,通常就是制造了刑法所不允许的危险。
如上文所述,违反刑法之外的安全规范虽然可以成为我们判断监督者、管理者的行为是否制造了刑法所不允许的危险的根据,但也存在一些例外情形。除了上文提到的情形之外,还需要我们特别注意的是:第一,行政法等所规定的规范并非都与保护人的生命、健康法益有关,许多规范的设立仅是为了明确具体的操作技术和程序,仅仅是维持生产、生活秩序正常进行的效率性规则,违背这些规则不能认为违反了刑事安全义务;第二,当组织体内部、行业内部的安全规范与国家法律规范中的安全规范相冲突时,遵守了组织体内部、行业内部的规范不能成为有效的抗辩理由;第三,在某些安全规范不具备或者不完备的场合,仅仅遵守现有的安全规范对于法益保护是不充分的,行为人必须根据具体案件中的具体情势,实施足以防止危险发生的行为。例如,在有显著异常的危险出现时,监督者、管理者应该付出比一般情况下更多的注意,承担比平时更多的义务,仅仅采取行政法等所规定的抽象的危险防止措施是不够的。
虽然违反以上安全规范并不能绝对地作为判断行为是否制造了刑法上不被允许危险的根据,安全规范的违反行为也不能直接拿来作为刑法的实行行为,但是,在各个领域的安全规范日益健全的今天,是否违反了安全规范,尤其是国家的行政安全法规,对于我们判断行为是否制造了刑法所不允许的危险,具有标识意义,而该标识意义的大小则取决于安全规范的完善程度以及它与刑法保护法益的关系。
(二)监督过失与信赖原则
信赖原则首先是在德国判例中确立,“第二次世界大战”之后传入日本。其具体内容是指:“多数人参与业务的场合,如果业务参与者信赖其他参与者会遵守规则采取适当行动,而且该信赖具有相当性的场合,即使其他参与者无视规则采取了不适当的行动,该行动与自己的行动相互作用导致构成要件性结果发生的,也不能就该结果问及参与者的过失责任。”⑤
信赖原则最初只适用于交通领域中的行为人与被害人之间,但逐渐也开始适用于组织体中具有分工关系的行为人之间。学者所讨论的监督过失中的信赖原则问题,就是指在作为行为人的监督者与被监督者之间能否适用信赖原则的问题。至于管理过失,管理过失中也存在行为人与被害人或者第三人关系的问题,当介入了被害人或者第三人行为的场合,虽然管理者在抽象的意义上可以信赖被害人或者第三人不为不法行为,但不得因此免除管理者配备完善的安全管理体制的义务。因为信赖原则适用的前提是不存在作为事故原因的刑事义务的违反。而且,事实上,管理过失中被害人、第三人违法行为的介入时管理者是否仍然负有安全管理义务的问题并不是通过信赖原则来解决,而是通过下文要论述的“危险实现”或者过失正犯原理来解决。因此,这里只讨论狭义的监督过失与信赖原则的问题。
1.监督关系中能否适用信赖原则?
关于能否在监督与被监督的关系中适用信赖原则,学者莫衷一是,有否定说和肯定说之分。否定说的论据主要有:
第一,认为信赖原则是为了保证交通顺畅而承认的例外,交通领域之外的场合不能予以承认。如神山敏雄教授论述道,信赖原则是为了现代交通系统顺畅进行而实行的交通政策中的例外“特典”,在国家政策尚未确立统一的普遍处理规则的领域中所发生的事故不能与交通事故同等处理。⑥
第二,认为信赖原则仅适用于对向性过失竞合中被害者负担责任的场合,而不适用于并行性过失竞合当中。即认为只能将信赖原则适用于加害者与被害者之间,而在被害者没有过错的场合,如果在加害行为的实行者之间适用信赖原则实际上是将结果回避责任转嫁给被害人,会导致对被害人法益保护的弱化。⑦
第三,信赖原则仅适用于处于并列关系的具有分工体制的组织活动中,而“监督者与被监督者”表现为纵向的监督与服从的关系,在这种关系中,不允许监督者轻易地信赖被监督者并将全部责任都委任给被监督者。⑧大塚裕史教授也提出:监督关系的场合与平等、对等关系的分工场合不同,在该场合不得适用信赖原则,否则将会导致监督责任的弱化。⑨
笔者认为,第一种观点将信赖原则的适用仅限于交通领域并没有可靠的根据。在社会生活中,不仅交通领域需要高效率,任何分工的存在都是为了提高效率,而为了提高工作效率就必须在从业者之间进行危险分配,应该允许将特定的业务及由此产生的相关责任委任给具有专业态度和专业能力的人。完全禁止交通领域之外的信赖,必然导致在组织体业务活动中,每个人除了要为自己管辖的业务领域付出紧张与注意之外,还必须紧张和注意他人的业务,这不仅不利于提高业务的效率,也不利于提高业务的质量。第二种观点认为信赖原则只能适用于加害人与被害人之间也失之过狭。在不同加害者之间适用信赖原则实际上是在加害者之间进行责任分配,将可以合理信赖其他人正当履行业务的人排除在刑事责任之外,而由专属管辖该业务的加害人对被害者承担责任,并不会使责任完全转嫁给被害者,不会对被害者造成不利益。第三种观点之所以反对将信赖原则适用于监督过失,是因为考虑到监督者具有监督职责,如果允许监督者将业务完全委任给下级,会有使监督者轻易摆脱监督职责之虞。不过,因此绝对否定监督者对于下级的信赖并不合理。监督者一般地负有监督义务,但在下级具有专业态度、专业技能而值得信赖时,监督者便可以甚至应该将特定业务完全交给下级。因此,监督关系的存在并不当然排斥信赖原则的适用。
然而,前田雅英教授又进一步提出,“信赖原则是限定行为人预见义务和结果回避义务的工具,因而只有在不承认信赖原则的条件下才能谈得上监督过失问题”。⑩这种观点看似也是因监督关系的存在而否定信赖原则的适用,但实则与上文提到的否定说的观点有根本不同。前田雅英说的是信赖原则适用的结果,而非能否适用的问题。换言之,如果在监督者与被监督者之间适用了信赖原则,就会免除监督者的监督义务,因此不可能承担监督过失责任。在这个意义上,我们可以说信赖原则与监督过失责任(而不是监督关系)是相互排斥的矛盾关系,但不能因为监督关系的存在而否定信赖原则的适用。正因为如此,我们研究的不是信赖原则与监督过失的关系,而是信赖原则与监督关系的关系问题。
根据上文所述,笔者认为,完全否定信赖原则在监督关系中的适用不符合现代社会生活的实际。从现代社会的组织结构和运作方式来看,分工已成为组织运行机制的核心特征,也是组织化行为得以高效运行的基础。组织体内部的事务处理越来越专业、细密,上层管理者、监督者不可能事必躬亲,而是逐渐从细微、琐碎的技术性事务中抽身出来,转而集中精力于决策规划、组织协调、重点管理等,具体事务则逐级分配给各个专业部门的下级完成。而且,随着专业化、技术化特征日益明显,许多事务往往只能由具备相当知识和经验的专业精英来承担,对于那些具备相当资质、技能和谨慎态度的从业者,信赖其能够在确保安全的前提下完成业务应该是相当且必需的。但仍然有学者不无担心地说,“信赖原则是强者的逻辑”,对底层的物理担当者是严厉的,对于管理部门则过于轻纵。(11)虽然如上文所述,该观点过于绝对,但也是值得倾听的意见,它警示我们要严格信赖原则的适用条件,将其作为“例外”来对待。对此,甲斐克则教授认为“首先要以分业的确立和业务分担者具有专门的能力为前提条件,然后在监督者与被监督者之间必须存在实质的信赖关系”,该信赖关系“要以在两者之间是否存在指向结果回避的日常信赖的积累”为根据进行判断。(12)大谷实教授则对信赖原则的适用提出三个标准:第一,是否确立了充分的分工体制;第二,业务分担者是否具备专门的能力;第三,所从事的是否为高度危险的业务。其中,具备明确、科学的分工以及业务从事者具备专业的技能,这都是信赖必备的前提条件,但对于第三点,有学者提出质疑,认为因业务的危险性高、注意义务范围广就不能适用信赖原则的提法过于武断。(13)笔者同意这种观点。只能说危险性高的业务中,对被监督者的专业素质与监督者的监督义务要求更高,适用信赖原则的条件更加严格,但不能因此一概否定信赖原则的运用。另外,笔者认为,如果适用信赖原则,除了上述积极条件之外,还必须具备以下消极条件:第一,监督者不能设定了可能诱发从业者无法适当行动的劳动环境(例如,使从业者超负荷的工作);第二,不能已经显著存在与具体危险发生有关的异常现象或者已经接到可能发生具体危险的报告;第三,在有抽象危险存在的情况下,如果被监督者履行了“谏言”义务,向监督者提出了整改意见,而监督者不进行合理整改的,不适用信赖原则。
2.监督关系中信赖原则的具体运用
关于监督关系中信赖原则的具体运用,笔者将以日本著名的“札幌白石中央医院火灾事故”为例进行说明。该案件的基本经过是,昭和52年(1977年)2月6日上午7点20分左右,白石中央医院的锅炉工Y在使用焊灯从事暖房管道解冻作业时,引起了火灾,导致旧馆二层的全部以及一层的一部分被烧毁,并最终致三名新生婴儿以及一名患者死亡,另外两名患者负伤。起火当时在医院的主要工作人员有:值班见习护士M(18岁)、助产妇E(兼职),一层的夜间保卫人员S(63岁)。事发当时,S见到火灾状况仓皇逃至新馆避难,仅仅拜托恰好在现场的医院聘用的一后勤人员向消防署报告;M与E起初轻信只是日常的警报器失灵,但是立刻发现发生了火灾,并且大喊让入院的患者进行避难,但是没有意识到要将新生婴儿移出医院,也没有想到要打开二层的“紧急出口”。M在紧急出口处惊惶失措,在E的催促之下才将三名新生婴儿从窗口救出,但最终还是造成了上述伤亡结果。本案中受到起诉的包括:直接过失者锅炉工Y,医院经营者N,事实上的事务管理者O,但M与E均未被起诉。这里要探讨的是与监督过失中的信赖原则相关的N与O的刑事责任问题。
一审判决(14)认为:“本案中医院特别是旧馆发生火灾之际,无论任何人均可以预见:应该直接承担火灾通报、救出新生婴儿、入院患者以及避难引导职责的护士以及其他从业人员,如果不适当的行动,就很容易地导致重大结果。具有职责的被告人N、O,明确地具有应该预先防备火灾的发生,充分了解相关从业人员,并基于此实施训练等措施的注意义务。”最终根据业务上过失致死伤罪,判决N禁锢1年罚金5万日元(执行犹豫2年);判决O禁锢1年(执行犹豫2年)。
二审(15)则判决N不构成业务上过失致死伤罪(但就违反消防法上的报告义务,判处罚金1万日元);对于O,则因为追加了新的事实而被发回重审。
二审判决理由如下:
(1)本案的死伤结果是因为M没有打开紧急出口以及没有救出新生婴儿而导致的,只要不存在M为了从事其他有效的救出行为、避难引导、灭火活动而无法从事正当行为的特殊情况,两名被告人就对于“如果不对M进行预先的训练,M就可能无法从事正当行为”这一点缺乏预见可能性与预见义务。
(2)本案中,医院内有多达29名的护士在工作,就M的性格、能力、经验以及上班时间等,两名被告人即使没有对M进行充分的训练,也可以信赖M在特别的场合能够打开紧急出口并且把婴儿救出。原判决就死伤结果发生的预见可能性(即对于M的信赖原则的运用)的判断上存在错误。
(3)“被告人N在当时作为本案医院的理事长兼院长,总体负责医院的经营并管理一切部门,担当监督全部医疗部门的职责,为了防备旧馆发生火灾当然应该承担新生幼儿及入院患者等的救出及避难引导的职责。但是,从其作为本案医院的理事长及院长的立场出发,本来预想值班护士、夜间保卫人员当然会进行火灾通报、打开紧急出口以及移出新生婴儿,虽然现实中值班护士、夜间保卫人员没有实行上述行为,但如果要求被告人N对于此种情况也要有所考虑并为了防备火灾而制定防火对策,必须说是太过分了。”
另外,对于O的重审判决,(16)也认为被告人可以信赖业务人员及锅炉工会适当的行动,因此认为被告O无罪。
对于本案的被告人能否适用信赖原则而免责,学者存在不同见解。例如,井上佑司教授认为:医院院长作为管理权原者,根据消防法的要求,知道或者能够知道应该事前制定具体的行动准则,而在“火灾发生之时,各个工作人员应该从事何种具体行为的程序与任务分工都未被预先确立的场合,在突然发生火灾之际其所能够采取的行动当然就是有限的,只采取了不适当的行动这一点在经验法则上也是自然之情形”。(17)因此,井上教授认为在本案中适用信赖原则理论的特定行动基准并不存在,所以,认为一审判决是正确的。甲斐克则教授进一步论述道:“可以说,如果从正是因为M与E没有实施极为初级的打开紧急出口的行为而导致死伤结果发生这一事实进行考察,那么安全教育与指示是否充分这一点就存在疑问,是否能够适用信赖原则也值得怀疑。”(18)松宫孝明教授则认为本案中存在适用信赖原则的可能性,即肯定了对N的二审判决以及对O的重审判决。(19)西原春夫教授也支持在本案中适用信赖原则,但指出被告人的教育、训练、指示是否充分从而能否足以信任所有工作人员这一点尚存有疑问,而且当中间管理者(例如,统领总体事务的“总务长”或者妇产科主任护士)介入其中并且让其从事教育、训练、指示的场合,对中间管理者“信赖原则相当性”的认定仍需要进一步的考察。(20)
本案的两被告都是医院的管理者,但对于直接行为人M与E而言,他们处于监督者的地位,履行监督职责,因此,本案所涉及的是狭义的监督过失的问题。至于本案中能否适应信赖原则的问题,笔者认为有以下几点需要讨论:
第一,监督者存在过错时是否绝对不允许适用信赖原则。一般而言,能够适用信赖原则的前提是行为人不存在对规则的违反,除非其规则违反行为与危害结果发生不具有因果关系。结合本案,二审判决虽然肯定了被告人没有充分履行安全教育与培训义务,但认为即使被告人不履行上述义务,根据M的经验与技能等也能够打开紧急出口并且将婴儿救出。也就是说,虽然被告人存在规则违反行为,但该行为与危害结果之间不具有因果关系,因此肯定了排除信赖原则的适用。同时判决还从预见可能性的角度出发认为,虽然被告人具有安全教育与避难引导训练的义务,但不能预见值班护士、保卫人员不及时进行火灾通报、打开紧急出口并移出新生婴儿,从而否定了对结果发生的预见可能性。相反地,井上佑司教授则根据被告人在确立安全规则、分工体制上存在过失而直接否定了被告人的信赖相当性,而未考察其过失行为是否对于被监督者不当的行为是重要的,是否具有因果关系,虽然其结论可能是正确的,但其判断理由与过程是不充分的。而上文甲斐克则教授之所以反对二审判决的见解,则不仅基于被告人义务的不履行,而且加入了对被告人义务不履行与被监督者行为之间因果关系的考量。即认为虽然打开紧急出口的行为是极为初级的简单行为,但正是因为被告人的事前教育与培训不充分,才导致火灾发生时没有打开紧急出口从而导致死伤的发生。正如甲斐教授对本案一审判决的批判:“如本案一审判决那样根据安全体制确立义务的违反直接认为存在刑法上注意义务的违反,是有问题的。”(21)笔者同意这种观点。
第二,被监督者从事简单的常识性的行为能否成为监督者信赖的理由。二审判决的理由之一就是M应该实施的打开紧急出口的行为属于常识性的行为,因此被告人无法预见M对于常识性的行为也无法适当履行,所以其对M的信赖具有相当性。但是,首先要考察的是打开紧急出口是否属于常识行为。当然可以说对于经受过消防教育与训练的人而言,火灾时打开紧急出口属于常识性或者初级性的行为,但是对于一个未经教育、指示、训练的18岁见习护士而言,则未必能说属于常识行为。其次,即使可以一般抽象地认为火灾时打开紧急出口属于无需特别教育、指示也应该知道的常识性行为,但在具体发生火灾的紧急状况下,60多岁的保卫人员尚且仓皇逃跑,对于一个年轻的见习护士而言,冷静而有序地打开紧急出口并将新生婴儿救出就不能视为常识性行为。
第三,被监督者能否被信赖不仅取决于行为本身的简单与复杂,常识性或者专业性,还取决于被监督者自身的危险应对与安全保护的能力、经验、知识等。如上所述,本案中的M年轻但欠缺经验,因此在紧急情况下无法信赖其能够符合安全要求地行动。即使被监督者本身具有丰富的医院工作的经验,也不一定能够信赖,因为医疗专业上的经验、能力与火灾发生时的避难引导的经验、能力不具有直接的关系。即使是工作经验丰富且负责任的护士与医生也不能成为得以信赖的理由。
第四,对于西原春夫教授提到的中间管理者的责任,笔者认为,根据医院的管理体制与分工,如果“总务长”直接负责防火教育与培训而未履行该义务,则也有可能构成业务上过失致死伤罪,但本案的两被告不能因对于直接管理责任者进行信赖而免除其注意义务,因为,医院的院长N是“管理权原者”,具有最高的放火管理职责;O是具体负责防火事务的管理者,二被告不能将防火管理义务全部委任给中间管理层从而摆脱管理与监督职责。而对于西原教授提到的妇产科主任护士,一般就其职责而言不可能具有防火教育的义务,即使具有防火指示的义务,也只能是口头或者书面的告知义务,而对于直接义务者火灾发生时的适当行为而言,仅仅告知是不足够的,医院正规的防火教育与避难训练的缺失才是导致直接业务者不当行为的原因。因此,笔者认为,难以认定妇产科主任护士构成业务上过失致死伤罪。
二、监督过失中实现不被允许的危险
判断是否实现了不被允许的危险,就是要判断某种行为所制造的危险经过一定的因果流程是否现实地转化为法益侵害结果。在狭义的监督过失中,被监督者的过失行为介入到危险的实现过程,违反监督义务的行为危险与被监督者违法行为的危险竞合地导致了危害结果的发生。在管理过失中,管理者安全管理体制不设立的行为所制造的危险可能单独造成危害结果的发生,也可能借助自然力,或者通过被害人乃至第三人的行为而转化为现实的法益侵害。总之,两者的共同特点在于:在监督者、管理者行为与法益侵害之间,往往会介入他人(过失乃至故意)的违法行为。因此,究竟违背监督、管理义务的行为所制造的危险是否在犯罪结果中实现,或是被介入的行为所阻断,就是值得研究的问题。
在进入对监督过失的危险实现问题的一般讨论之前,笔者将首先探讨一种颇受学者争议的情形——管理过失中介入第三人故意犯罪,而这种情形与传统的过失正犯论密切相关。
(一)监督过失的危险实现与过失正犯论
为了解决监督过失中的危险实现与过失正犯论的关系,这里以德国曾经发生的一起著名案件——“阁楼房屋案”[(1927年)RGSt61,318[319]]为例回顾一下过失正犯理论。本案判决虽然没有提及监督、管理过失的问题,但根据本案的事实,可以判定本案实际上属于管理过失责任的范畴,即行为人对其享有所有权的不动产的管理责任。本案案情如下:
被告人(工厂主)未经土木监督局的许可在屋顶阁楼处违章建造房屋,并且进行出租。在出租期间,可能是基于第三人放火的原因而引起了火灾。由于房屋及阁楼的构造不合理,在火灾发生后完全不可能对租赁者实施救助,因此导致租赁者的死亡。本案的一审、二审均判决被告人构成过失致死罪。被告人不服判决上诉至帝国法院,其中一条上诉理由是:由于存在第三者故意放火的可能性,因此被告人行为与被害人死亡之间“不存在因果关系”。帝国法院对因果关系的问题做了详细说明:“被告人就发生违法结果所设定的原因,对于房屋的居住者而言制造了火灾发生之际无法从火势之中逃脱的危险状况。如果不是基于被告人所设定的原因的共同作用,仅仅发生火灾不会导致被害人死亡。至于该场合,火灾是偶然发生、还是基于过失或者故意形态而发生并不重要。即使是第三者意图放火杀人的场合,被告人所设定的原因关系也不会由于第三者的故意行为而中断。因为,即使在该情形下,被告人所设定的原因对于被害人死亡这一违法结果的发生而言,是共同发生作用”,因此否定了因果关系的中断。帝国法院最终判决被告人构成过失致死罪。(22)帝国法院的这一判决结论——即使由于他人故意纵火而引起火灾,被告人仍然构成过失致死罪——引起了德国学者激烈的争论,争论的焦点就是过失正犯与过失共犯的问题。
关于正犯概念,传统学说上主要有两种观点:(23)扩张的正犯概念、限缩的正犯概念。其中,扩张的正犯概念认为一切为犯罪提供了条件的人都是正犯,从轻或者减轻处罚教唆犯与帮助犯是基于刑罚限缩事由;限缩的正犯概念则认为只有亲手“实行”了构成要件行为的人才是正犯,处罚教唆犯和帮助犯则是刑罚扩张事由。由于扩张的正犯概念将一切对犯罪结果施以因果作用力的行为都作为正犯处罚,扩大了刑事责任的范围从而受到广泛地批判。因此,学界以限缩的正犯概念为通说。而根据限缩的正犯概念,在过失犯的情况下,由于过失犯的违法性较低,因此通说认为只有过失正犯才值得处罚。
在本案中,如果是因为第三人故意纵火而引起火灾,能否将被告人视为过失致死罪的正犯而进行处罚就存在疑问。例如,Exner就针对帝国法院的判决论述道,在具有完全责任的故意的直接正犯者介入的场合,如果认为“背后者”是正犯,那么相当于故意犯中的“教唆”或者“帮助”行为在过失犯中就成了正犯,这会导致过失犯的正犯概念与故意犯中的正犯概念不同。(24)这是当时德国刑法学界的主流观点,该观点也可以称为“溯及禁止论”,即主张“故意正犯的背后不存在值得处罚的过失正犯”。
但是,有学者也提出了反对意见。例如,Welzel教授根据过失犯与故意犯构成要件结构的差异——前者是“惹起的构成要件”,后者是“目的性的构成要件”,提出过失犯的正犯概念与故意犯的正犯概念不同,认为在过失犯的场合,只要与侵害结果具有惹起关系并且超越社会相当性的行为都是正犯行为。(25)换言之,Welzel主张在过失犯中使用扩张的正犯概念,在故意犯中使用限缩的正犯概念,这种观点在学说史上被称为“二元的正犯论”。但该观点没有得到学界的普遍支持。近年以来,学者则普遍通过客观归责理论来确定过失犯的处罚范围。
在主张客观归责理论的学者当中,对于本案中被告人是否应该承担责任得出的结论也有所不同。例如:(26)
(1)Roxin主张在故意犯与过失犯中适用统一的正犯概念,即认为,包含狭义共犯与正犯的故意犯的归责范围与过失正犯的归责范围是一致的,其不法范围都是根据不被允许的危险的制造与实现来确定。具体到上述案件,Roxin认为应该考察被告人的行为是否“促使可能预见的犯行更加容易地达成”(Frderung erkennbarer Tatgeneigtheit),借此来判断被告人所制造的危险是否在结果中实现,从而确定能否对被告人的过失行为进行归责。根据这一标准,Roxin认为,在第三人故意放火的场合,不能认为被告人的行为促进了纵火行为的实现,因此否定对被告人进行归责。(27)由此可见,Roxin否定对被告人的结果归属不是根据传统的限缩正犯概念,而是根据客观归责理论得出的结论。
(2)Jakobs则认为,不能仅凭是有人放火还是因为其他原因起火来判定被告是否应该承担责任,而应该考察被告人行为所制造的危险的程度,以及包含故意放火在内的人为起火以及自然起火的危险程度进行判断。那么本案中,Jakobs认为,被告人不仅将被害人置于不能逃出的状态,而且创设了引起火灾并致人死伤的高危险状态,因此,最终在客观归责的理论框架下,肯定了危险的实现。
日本刑法学现在的通说仍然是认为无论故意犯还是过失犯都应该适用限缩的正犯概念,将处罚教唆犯与帮助犯视为刑罚的扩张事由,而过失的共犯则不受处罚。(28)但对于监督过失中的正犯问题,日本学界“一直以来,几乎没有看到从正犯概念的观点出发分析火灾事故实务与理论的动向”,(29)而是往往从因果关系中断与否以及是否具有具体的预见可能性的角度论述能否对监督、管理者进行归责。但是现实中发生的“长崎屋尼崎店”火灾事故的一审判决认为,尽管有故意放火的可能,但因为作为建筑物“管理权原者”的店长与作为“防火管理者”的业务经理没有尽到充分的避难训练的义务而构成业务上过失致死伤罪。概言之,即使介入的第三者对店员与客人的死伤存在故意,也认为店长与业务经理是本罪的正犯。(30)2007年东京板桥区医院发生的第三者放火致六名患者死亡的事故中,医院院长等六人因为没有制定火灾发生的对策、没有实施充分的避难训练而被起诉。可以看出,尽管日本刑法学界理论上一直坚守限缩的正犯概念,但司法实践正在逐渐悄然承认故意犯背后也存在过失正犯。对于这一现象学者分别从以下三个角度进行解释。
第一,从过失正犯的角度进行论述。有学者提出,虽然日本的通说是主张限缩的正犯概念,但实际上,毋宁说学者们“一方面维持着‘限缩的正犯概念’,另一方面,又有主张‘过失犯的正犯范围比故意犯广’的倾向。”(31)例如,前田雅英教授认为:“与侵害同一法益的故意犯相比,过失犯的实行行为包含了较轻的危险性”,“过失犯表现出‘定型性缓和’的特征”。(32)也就是说,虽然有的学者在犯罪论的体系上坚持过失犯与故意犯具有同样的违法结构,但在实际案件的认定上,认为过失犯实行行为的范围要广于故意犯的实行行为。
第二,从保证人学说出发进行论述。例如,井田良教授认为“过失犯的实行行为与故意犯的情形相并列,均是基于规范的禁止(或者命令)的对象性行为(或者是违反命令的不作为)”。(33)因此认为,过失犯与故意犯的正犯处罚范围应该相同,都应该采用限缩的正犯概念。井田良还进一步论述道,就过失从犯而言,其理论上是否可罚暂且不论,但从犯不需要具备正犯所要求的身份,不需要以保证人地位进行限定。(34)换言之,井田良并不绝对地认为故意犯背后的过失犯一定是不值得处罚的从犯,而是要根据保证人地位的原理来确定究竟是否应该处罚。
第三,从客观归责论的立场进行论述。这一观点的代表是山中敬一教授,山中敬一教授根据德国的客观归责理论认为故意犯与过失犯具有共通的客观构成要件,二者的可归责范围均由客观归责理论确定,其结果实际上是承认过失犯实行行为的范围宽于故意犯。
其中,第一种观点是从过失犯本身缺乏定型性的特征以及实践中处罚过失犯的实态出发,主张对过失犯的实际处罚与故意正犯相比较广。由此可知,以往简单地将过失正犯、共犯与故意正犯、共犯简单类比的方法并不可取,而且即使都主张限缩的正犯概念,恐怕就同一法益侵害结果而言,故意犯与过失犯的正犯范围也有所不同。关于第二种观点,保证人学说本来是为了解决不真正不作为犯的责任原理问题,但井田良基于监督过失的客观行为的基本形态是不作为这一点,认为如果行为人具有保证人地位,那么就是可以归责的过失正犯。该说为我们提供了又一条解决问题的思路,但它对于确定监督过失中作为犯的处罚范围却无能为力。第三种观点是从德国的客观归责理论出发,主张凡是可以根据该理论判断认为可以归责的,便当然可以处罚过失犯。该说实际上取代了传统过失正犯与共犯的判断标准。
笔者认为,第三种观点更为合理。因为,事实上,过失犯的实行行为本身缺乏定型性,我们无法一目了然地判断究竟什么是过失犯的实行行为,因此,我们也不能凭借感觉认定故意犯背后的过失行为就一定不是实行行为。所以,传统观点认为“实行的是正犯,其他的是共犯”这一点实际是一个不可靠的标准,因为什么是过失犯的实行行为本身还需要我们借助客观归责理论规范地确定。至于具体在客观归责理论的框架下,应该如何判断危险实现的问题,则不能仅凭介入行为的罪过是故意就否定对监督者、管理者的归责,还需要综合考察其他因素。当然我们在运用客观归责理论判断能否对行为人进行归责的同时,如果监督过失的行为表现为不作为犯时,保证人地位的原理也可以成为有效的判断标准。
(二)监督过失中的危险实现
1.狭义的监督过失的危险实现
上文已述,狭义的监督过失是过失竞合的情形之一,涉及被监督者的过失与监督者的过失两个方面。虽然监督者的过失行为与法益侵害结果的发生不具有直接地引起与被引起的关系,但是,由于监督者在监督关系中,拥有来自法规范的命令权,具有支配性知识以及事实上的贯彻力,因此,监督者违背监督义务所制造的危险一般不会因为被监督者的过失行为而阻断,也就是可以肯定危险的实现。但是也不乏例外情形,具体而言:第一,当可以超过合理怀疑地认为即便进行了适当的监督,也几乎不可能避免被监督者的错误、不正当行为时,法益侵害结果就与违反监督义务无关,即危险没有实现,但此时监督者可能要承担对业务人员选任不当的管理过失责任。第二,当被监督者是基于故意而有目的的支配了犯罪结果的发生时,一般可以免于对监督者进行归责,因为监督者对于预防他人故意犯罪这一点无能为力。但同上,行为人也可能在选任不当这一点上承担管理过失责任。
2.管理过失的危险实现,则要分别考察不同情形
(1)当介入了被害人的行为时
①被害人自杀或者故意自伤的。例如,被害人入住某旅馆后自燃而死亡的,即使旅馆管理者在设立安全体制上存在过失,也不可能要求管理者对被害人的死亡承担管理过失责任。根据客观归责理论的“构成要件的效力范围”的原理,德国刑法典没有规定故意帮助他人自杀的行为构成犯罪,过失帮助他人自杀自然更不可能受到处罚。过失帮助他人故意自伤的行为也是如此。但是需要注意的是,如果被害人的自燃引发火灾,而旅馆管理者事前又没有设立安全防火及救助体制,从而导致其他投宿者死伤的,旅馆管理者可能要对其他被害人的死伤承担管理过失责任。
②被害人基于过失实施自我伤害行为的。在从事危险作业或者以防止危险发生为业务活动中,由于被害人过失行为导致灾害事故的发生,是常见的情形,因此,应该认为防止因被害人疏忽大意或者过于自信而发生危害这一点已经预想地包含于要求设立完备的安全体制的法规范当中。因此,被害人过失导致事故发生这一点不会造成管理者不法行为所制造的危险发生重大的因果偏离,即不可能阻断危险的实现。这也适用于被害人明知危险而自赴危险的情形。例如,旅店服务业是以接纳客人住宿作为其主要经营活动的组织,在接纳客人入住的同时就承担了保护客人安全的义务,即使客人明知该旅馆存在消防安全的隐患,或者即使经营管理者已经告知了不安全的因素并提示客人要小心,但仍然允许客人入住的,当发生了火灾而致客人死伤时,旅店管理者不能因为客人的自赴危险而免除责任。因为既然存在危险就要进行整顿和维护,否则,就应该不允许客人入住,提示小心的行为对于保护客人的安全而言是不充分的。
(2)当介入了第三人行为时。可以分为第三人是故意行为、过失行为和无罪过行为三种类型。
①第三人故意行为导致事故发生的情形在上文已有所论述,结论就是:不能简单地认为绝对不能将责任溯及到故意行为背后的管理者的过失行为,而是应该根据客观归责理论判断能否对行为人进行归责。但是,可以说,在有第三人故意的犯罪行为介入时,一般可以免除管理者的责任。这是因为,故意犯和过失犯对犯罪结果的影响力不同,故意犯罪的行为人基于特定的目的支配自己的身体,从而使行为对犯罪结果的作用必定更加直接而有效;而在过失犯中,因为行为人缺乏对于结果的目的性支配,其所开启的原因力往往也不如故意犯强大,这正是过失犯的违法性和有责性较低、从而只能在法律有特殊规定时才作为犯罪处罚的原因。而且“在大部分的情形,我们至少可以信赖别人不会故意为犯罪行为,所以只有例外的情况下才需要特殊的注意义务来预防第三人的故意犯罪”。因此,第三人的故意犯罪经常会阻断管理者过失行为所制造的危险。但是如上文所述,并非不存在例外。在具体案件中,究竟能否对管理者进行归责,需要我们综合考察管理者行为的危险程度,介入行为的危险程度与异常性程度,管理者的行为是否促进了介入行为的发生,以及特殊领域内规范要求的特殊性(35)等。
②当第三人的行为是基于过失时,与上文所述的介入被害人过失行为的情形类似。第三人因疏忽大意或者过于轻信而致人死伤的情形,在数量上远比故意犯罪的情形要多。因此,规范在命令管理者确立安全体制的同时,通常会将防止有人因不注意而导致事故发生规定为管理者的义务。即不仅要求管理者设置一般的安全体制,而且,要在充分考虑到可能出现他人的疏忽、怠慢行为的基础上,使体制的安全性达到完备的程度。因此,一般不能因为第三人的过失介入而阻碍对管理者的客观归责。
③当第三人无罪过地制造了事故时。如果第三人过失行为的介入都不能阻断管理者行为所制造的危险的实现,那么,其无罪过的行为当然更不足以妨碍对管理者进行客观归责。
综上所述,如果监督者、管理者违背监督和管理职责的行为制造了不被允许的危险,并且该危险不被阻断地在法益侵害结果中实现,那么,监督者、管理者就应该对所发生之法益侵害结果承担过失责任,尽管该侵害结果不是或者往往不是由监督或者管理上的过失行为直接造成的。
注释:
①〔日〕山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂2004年版,第369页。
②参见〔德〕克劳斯、罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第716页。作者是以交通法规为例进行说明的,但笔者认为,这可以扩张至一切行政安全规范。
③同上注。
④同上,第716页以下。
⑤〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),成文堂2007年版,第202页。
⑥参见〔日〕神山敏雄:“信賴の原则の限界に関すゐ”,载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》(第2卷),成文堂2006年版,第50页以下。
⑦同上,第64页以下。
⑧参见〔日〕土本五司:《过失犯の研究》,成文堂2004年版,第138页以下。
⑨参见〔日〕甲斐克则:“火災死伤事故と信賴原则”,载中山研一、米田恭邦编著:《火災と刑事责任——管理者の过失処罚を中心に》,成文堂1993年版,第152页以下。
⑩〔日〕前田雅英:“监督过失について”,《法曹时报》第42卷第2号,第19页。
(11)参见〔日〕井上佑司:“监督者の刑事过失について(二)”,《法政研究》第48卷第2号,第56页。转引自〔日〕甲斐克则:“过失犯的基础理论”,载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》,法律出版社2002年版,第12页。
(12)同上,〔日〕甲斐克则文。
(13)参见前注⑨,〔日〕甲斐克则文。
(14)参见札幌地判昭54·11·28。
(15)参见札幌高判昭56·1·22。〔日〕芝原邦尔、西田典之、山口厚编:《刑法判例百选》(1),有斐阁2003年版,判例56。
(16)参见札幌地判昭57·12·8。
(17)〔日〕井上佑司:“监督过失と信賴原则——札幌白石病院火災事故に関连して”,《法政研究》第49卷第1~3号,第42页以下。
(18)前注⑨,〔日〕甲斐克则文。
(19)参见〔日〕松宫孝明:《刑事过失论の研究》,成文堂1979年,第323页以下。
(20)参见前注[15),〔日〕芝原邦尔、西田典之、山口厚编书,第118页。
(21)前注⑨,〔日〕甲斐克则文。
(22)参见〔日〕堀内捷三、町野朔、西田典之编著: 《判例によゐドイッ刑法(総论)Das Deutsche Strafrecht In Der Rechtssprechungen,Allgemeiner Teil.》,良书普及会1987年版,第18页以下;松宫孝明:《过失犯论の现代的课题》,成文堂2004年版,第5页以下。
(23)关于正犯与共犯的详细论述,参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第253页以下。关于监督过失中,正犯与共犯的争论,参见中山研一、浅田和茂、松宫孝明:《しヴイヅォン刑法》(1)(“共犯论”),成文堂1997年版,第52页以下。
(24)参见F.Exner,Fahrssiges Zusammenwirken,Festgabe für R.v.Frank,1930,S.594,转引自前注(22),〔日〕松宫孝明书,第6页以下。
(25)参见H.Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW,58(1939),S.491,in:ders.,Abhandlungen,S.120,159,160。转引自前注(22),〔日〕松宫孝明书,第13、52页。
(26)参见前注(22),〔日〕松宫孝明书,第13、52页以下。
(27)参见C.Roxin,Bemerkungen zum Regreverbot,Festschrift für H.Trondle,1989,S.193。转引自前注(22),〔日〕松宫孝明书,第15、59页。
(28)参见〔日〕平野龙一:《刑法总论Ⅱ》有斐阁1975年,第393页。
(29)前注(22),〔日〕松宫孝明书,第55页。
(30)参见神户地判平5·9·13。
(31)前注(22),〔日〕松宫孝明书,第13、270页。
(32)前注⑩,〔日〕前田雅英文,第25页。
(33)〔日〕井田良:“大规模火災事故におけゐ管理·监督责任と刑事过失论”,《法学研究》第66卷第11号,第7页注⑩。
(34)同上,第29页。
(35)Schünemann教授认为:“有无数的注意规定,例如妥善保存麻醉药品或是枪炮的规定,这些规定很明显地用来阻止第三人的犯罪行为,所以违反这些规范,也必定形成对由第二行为人紧接着所造成的结果归责”。参见〔德〕Schünemann:“关于客观归责”,陈志辉译,《刑事法杂志》第46卷第2期。