抗诉运作机制完善之法律思考，本文主要内容关键词为：运作机制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国宪法规定人民检察院是我国的法律监督机关，依法行使抗诉权是其进行审判监督的重要方式。多年来，各级检察机关行使抗诉权纠正了一些确有错误的裁判，为确保公正审判，维护社会主义法制起到了良好作用。但由于我国立法对抗诉运行之规定极为粗略，司法实践中围绕抗诉权行使还存在不少问题。因此，对抗诉权及其依法运作从理论上进一步探讨，有利于抗诉作用的最佳发挥，促进检察机关审判监督职能的完善，保障社会主义法制正确统一实施。
一、抗诉运作存在的问题
（一）我国立法粗略，检法两家执法不协调
我国立法对检察机关审判监督权之规定过于原则，除刑诉法（包括1996年修改后的刑诉法）对抗诉之规定操作性稍强外，民诉法，特别是行诉法对抗诉运作之规定都过于空泛，与法院组织法和检察院组织法在衔接上明显存在不足。这样极易造成对法条认识理解不一致，而抗诉权一启动必然涉及检法两家，当然难以避免执法不协调甚至各执一端各行其是的困难局面。
1.民事行政抗诉难以避免流于形式的情况
行诉法对抗诉案件是否应开庭直接审理未作明确规定，对抗诉运作更无具体程序性规定。长期以来，法院大多采用书面审，通知不通知检察院无所谓，检察官出不出庭没关系，抗诉书一交就只等裁判文书下达，致使抗诉流于形式。
民诉法虽然有审判抗诉案应通知检察官出庭之规定，但是否应开庭直接审理未明确规定。法院也大多采用书面审，通知检察官到庭只起和法官交换意见的作用，也不利抗诉作用的充分发挥。
民事、行政抗诉案件，民、行诉讼法没有规定法院的审理期限，法院何时受理何时审判都合法。法院因各种因素未及时受理裁判的，由此不仅使抗诉形同虚设而且确有错误的裁判得不到及时纠正，国家利益、当事人合法权益得不到及时保障。
2.检法两家执法不协调、不规范的情况
（1）民、行诉讼法、法院组织法、 检察院组织法均未明确规定按审判监督程序的抗诉，检察院应向哪一级法院提出，民、行诉讼法又未明确这类抗诉案件应由哪一级法院管辖。民诉法虽规定检察院抗诉要制作抗诉书，但应向哪一级法院提出又未规定。而法院组织法则明确规定由中级以上法院审判监督抗诉案件。由于诉讼法的粗疏造成与组织法的不协调，引起各种不同观点长期争论不休，对执法当然也有影响。例如，有法院的同志认为，民、行诉讼法均未界定监督抗诉的审级管辖问题，仅法院组织法没有明定基层法院可受理监督抗诉案件。而根据诉讼法和法院、检察院组织法，监督抗诉提起之主体只能是最高人民检察院和上级检察院，立法是强调只能由高一级特别的上级检察院行使抗诉权，以加强对审判权的制约作用。因此，上级检察院应当通过同级法院向原作出生效裁判的法院提出抗诉，由该法院认为确有必要才依法提审。因为大量的生效裁判是由基层法院适用第一审程序作出的，倘若都由中院审，不仅加重了中院工作量，而且不利于贯彻当事人诉讼经济原则。检察院认为，依照宪法规定，检法两家分掌检察权和审判权，都受产生它们的国家权力机关监督并对其负责，检察院与同级法院的职权应当对等，在诉讼中具有平等的法律地位。在诉讼法未作明确规定的情况下，在诉讼程序中各级检察院只能和其对应的同级法院发生诉讼法律关系。上级检察院监督抗诉案件，就只能由和上级检察院同级的法院提审，尤其是法院组织法未规定基层法院可受理的抗诉案件。由于对法条认识理解的分歧，致使执法中有的案件久未受理，两家扯皮，不利于法制的统一正确实施。
（2）根据宪法、三大诉讼法、检察院组织法之规定， 检察机关享有法律监督权。从立法精神及法条文字表述看，检察院的法律监督应当是全方位的。但由于立法对除抗诉权外的其他具体监督手段、程序规定不明确，因而各方理解不同，以致各行其是。
（3）刑诉法明确规定，检察机关行使抗诉权有权“查阅案卷”。（民、行诉讼法未作明确规定，实践中参照刑事抗诉作法。）但对法院审判卷中的合议庭评议笔录、审委会讨论案件记录，法院同志认为这是法院的内部材料，不应当给检察院查阅，也有法院明确规定检察院不得查阅。另外，在司法实务中，有的检察机关要求调卷审查，但因立法规定是“查阅”，法院往往不予许可。
（4）除刑诉法对上诉抗诉有明确规定外， 按审判监督程序的三种抗诉立法均无撤回抗诉更无如何撤回抗诉的规定。法院认为，对民事案件，“申请撤回抗诉应当在人民法院开庭审理前提出，是否准许，由人民法院裁定。在人民法院开庭审理后，由于人民法院已进入实体审理阶段，人民检察院不得再申请撤回抗诉，人民法院应当依法审理并作出判决。”〔1〕有的还认为只要在开庭前撤回抗诉的，应裁定不予准许。那么，检察院在开庭前撤回抗诉或由法院裁定准予撤诉还是开庭后不得再申请撤诉或由法院裁定一律不予撤诉？这些法检两家有分歧争议的问题，处理不好，不仅两家扯皮执法不规范且不利于维护国家机关声誉。
（二）我国立法对抗诉权规定的疏漏导致法律不公正
1.对程序违法的裁判抗诉权不能触及
刑诉法规定，检察院发现法院审理案件有违法情况有权向法院提出纠正意见，而提出意见的方式从诉讼程序看缺乏相应的法律效力，作用甚微。民诉法规定，法院违反法定程序要有可能影响案件正确裁判，检察院才能实行监督抗诉。行诉法只规定发现已生效裁判违反法律法规的有权抗诉。不难看出，立法强调对法院违反程序法的行为要影响到实体公正的才抗诉。如此，造成公众甚至执法者均认为程序法是可以不严格遵守的“软法”，这必然有悖执法必严、违法必究、法律面前人人平等的社会主义法制原则。而实际上，实体法只有在公正运行、公开处理的程序中得到的正确处理结果才能服众。若这一问题不解决，必会影响执法的社会效果。
2.对不当行使自由裁量权的裁判，抗诉权无法触及
我国法律界屡次批驳西方法官过大的自由裁量权，殊不知我国司法中法官的自由裁量权还更大：在行政审判中，原行政机关自由裁量部分就转化为由法官自由裁量，并可对行政处罚是否显失公正作出自由认定；在民事审判中，法官可以自由选择对当事人的制裁方式及决定赔偿金额，可以确定法定继承人的继承份额，夫妻离婚财产，法官甚至还可改变合同条款等等；在刑事审判中，在罪与非罪的临界状态，法官有决定案件性质的自由裁量权；在罚与不罚的临界状态，可决定是否适用刑事处罚及是否适用非刑罚方法和适用何种方法；还可选择法定刑刑种和确定刑度，对附加刑适用决定单处还是并处罚金及其数额，决定没收财产范围及程度，决定是否适用缓刑直至对某些犯罪决定死刑立即执行还是死缓。
如此大之自由裁量权难以避免司法随意性和行使错误，乃至抵毁法律面前人人平等原则。而检察机关的抗诉权在此领域几乎是盲区。从刑事抗诉看，相当长时间以来，理论界和司法界流行的观点和做法是，抗诉应是错误的或量刑畸重的裁判，对量刑偏轻或定性有争议但未影响量刑的裁判不宜抗诉。民、行抗诉对不当自由裁量就更难触及。这除了和立法导向有关外，足见对总是以“合法”面目出现的不当行使自由裁量权之危险性认识不足。
3.对最高人民法院的裁判，最高人民检察院的抗诉权明显缺乏制约力
抗诉虽可再次启动审判权，但是最后决定权属于法院，若检察院对再审抗诉案之裁判认为仍存在法定抗诉条件，上级检察院对其还可再行抗诉。但是，从立法程序看，对最高法院的裁判最高检察院要想以抗诉纠正除非是以此说服了最高法院，否则难以奏效，原因就出在程序上。以最高法院公报刊登的一起行政抗诉案为例，〔2 〕该案原告不服行政机关处罚向县法院起诉，县法院一审判决后，被告行政机关不服向中院上诉。中院二审判决后，省检察院就二审判决向省法院抗诉。省法院再审判决后，最高检察院对其判决向最高法院抗诉。最高法院判决最高检察院抗诉理由不能成立，维持省法院判决。倘若最高检察院仍然坚持自己的看法，认为最高法院判决有错误再行抗诉，最后决定权也仍在最高法院。
可以说，按现行法定程序，主要矛盾在于没有给予与最高法院相平行的最高检察院取得程序公正的解决案件的平等机会。最高检察院若要通过抗诉制约，纠正最高法院的裁判，必须靠最高法院自身。从问题的实质分析，古今中外没有丝毫偏差、不出错案的司法机关是没有的，为此才需要良好的制度作保障。因而我国宪法明定法院检察院是分工负责、互相配合、互相制约的关系。而制约不仅仅是互相修正，更是为了达到终极目标准确执法而互相补充。为了实现这一目标，制约必须成为积极因素，为此就必须有极为严密、公正的程序保障。从前案看，几级检察机关直至最高检察机关都抗诉的案件，从程序上以相争议的对方最高机关最终一锤定音，不仅使人感到程序欠平衡，而由此引起对实体之结论也难以避免有所想法。因此，从程序的公正和科学以及加强制约力度和效果直至执法终极目标看，对最高检察院不同意最高法院驳回抗诉的案件，应当再加一层评判机制，才能使程序真正公正，也更有利于实体公正和执法社会效益。
二、解决上述问题的法律思考
（一）完善抗诉运作程序立法
设立抗诉制度的目的是为了加强对审判权的监督制约，促使法院纠正确有错误的裁判。抗诉涉及检法两家，监督者与被监督者之间的分歧、争议必须在法律具体明确调控下才能妥善解决，否则难免扯皮。因此立法对抗诉权行使涉及的内容、运作程序规定应当明确、细致，宜细不宜粗，具有可操作性。
1.民、行诉讼法应当明确规定检察院按审判监督程序提出抗诉的案件应由哪一级法院受理及抗诉运作的操作程序
新刑诉法已明确规定了检察院按审判监督程序提出抗诉应由同级法院受理，民、行诉讼法对此问题也应明确规定抗诉案件由同级法院受理，这有利于监督及纠正错误，使三大诉讼法对这同一问题协调一致，又和法院组织法相吻合。同时，立法上对抗诉提交的程序、案卷材料移送程序都应作出明确规定，才利于司法实践操作。
2.民、行诉讼法应当明确规定抗诉案件的审理方式和审限
新刑事诉讼法对上诉抗诉案件已明确规定了法院应当开庭审理，对监督抗诉案件也明确规定了审限。民、行诉讼法在这个问题上的疏漏也应及时补上，以解决实践中存在的问题。建议立法对监督抗诉案件应规定开庭审理并提出审限要求。这样，才能使民、行监督抗诉运作程序规范化，抗诉作用得以充分发挥，抗诉权行使真正到位，也利于社会各界监督。
3.对撤回抗诉应有法定程序要求
撤回抗诉是检察院内部贯彻有错必纠的重要方式，应相当严肃慎重，立法对撤回抗诉应有明细规定，以避免不必要的争执和讼累。建议立法对监督抗诉撤诉规定为：“人民检察院提出抗诉后，如果发现抗诉确系不当，应当在开庭前及时撤回；如果在庭审过程中或开庭宣判前提出撤回抗诉的，应当由人民法院裁定终止诉讼；人民检察院撤回抗诉后，不能对该案再行抗诉。”人民检察院一旦发现抗诉不当应当尽早撤回，在开庭前撤诉就可以避免不必要的讼累，以有利于诉讼经济。在庭审中撤诉就必须由法院裁定，因庭审阶段一切诉讼活动均由法庭指挥。而由法院裁定终止诉讼，是由“无告诉即无审判”原理所决定，检察院既要撤回抗诉，也就意味着法院原裁判是正确的，当然更无再审判之必要。而检察院撤回抗诉后就不能对该案再行抗诉，否则有损于法律的严肃性、权威性，也有损检察机关的声誉。
4.立法应规定凡是违反程序法的裁判（民、行裁判指已生效裁判），检察机关都应抗诉
当今，程序法对社会秩序稳定的重要保障作用已成为共识。应当说，一切违反法定程序的行为都是违法行为，都具有社会危害性。程序法是执法机关执法的操作规程，依法律人者先律己，执法者更须严格遵守。程序的运行是公开的，一旦违反，当事人及社会公众均能发现；如若无公开有效的纠正方式，自然留下有法不依的印迹。运用抗诉方式较之其他监督方法更具公开性和法律效力，能够更好发挥监督纠正警戒作用。为了从根本上扭转轻程序的不良传统作法，立法应当旗帜鲜明地规定对任何违反法定程序的裁判（民、行生效裁判），检察机关都应当依法抗诉。
5.赋予检察机关对不当自由裁量之裁判的抗诉权
从严格意义上分析，不当自由裁量之裁判也是确有错误的裁判。但由于其是在“合法”掩饰下的不法，要抗诉，立法如果没有明确规定那是极难涉及的。随着民主法制的不断健全，除新类型案件外，裁判明显错误的势将不断减少，而以不当裁量表现肯定会增多，这除了同我国立法粗略，执法者素质等因素有关外，不能不说是对自由裁量权之行使缺乏监督调控机制有着直接联系。为从根本上杜绝对自由裁量权的滥用，作为制约机制的抗诉权在此领域就应充分发挥作用。建议三大诉讼法都应明文规定检察院有权对不当自由裁量的生效裁判（刑事上诉抗诉对未生效裁判）提出抗诉。一方面促使检察机关更加认真履行职责，因为实务中要发现并提出确凿证据是有难度的，由此可以拓宽抗诉权行使的范围和促使抗诉权行使进入更高更完善层次。另一方面，也促使法官在行使自由裁量权时尽量立足于社会公正和合理之基点上全面考虑，正确裁量，公正科学执法，从而达到良好的社会效果。
6.建议立法增加由全国人大常委会最终评判最高人民法院和最高人民检察院之争议分歧，以弥补抗诉权之不足，完善监督制约程序
有无公正的法定程序是衡量一国法治程度的重要标尺。从我国政权组织形式和国家机构的设置情况看，全国人大及其常委会是最高国家权力机关，最高人民法院、最高人民检察院是相平行的国家审判机关和国家法律监督机关。全国人大常委会监督宪法和法律的实施，承担对法律的解释权及对最高法院、最高检察院工作的监督权。因此建议三大诉讼法、组织法明确规定最高检察院对最高法院裁判提出的抗诉，最高法院驳回后，最高检察院仍认为最高法院裁判确有错误的，应当提请全国人大常委会审议决定。对全国人大常委会之审议决定，两院都必须执行。这样多一道关口，多一层评判制约因素，从程序上有助于最高检察院监督抗诉与最高法院再审权冲突之平衡，避免了办案“以法院为准绳”之嫌，程序公正才有利于科学执法。而且由全国人大常委会裁决最高检察院不服最高法院驳回的抗诉，全国人大常委会既直接行使了对该两院执法重大争议的处理权，又实现了监督权，也便于直接了解司法中的诸种重要情况，有利于立法工作和监督工作。
上述立法建议于法于理于中国现实都是完全可行的。从新中国立法看，1954年《人民检察院组织法》就曾规定最高人民检察院检察长列席最高人民法院审委会会议，如果对审委会决议不同意，有权提请全国人大常委会审查处理。这一立法规定的权力制约精神今天仍有继承并加以发扬光大之价值。
再看国外对最高审判机关制约的立法，也颇有值得借鉴之处。从英美法系看，英国上议院不但行使立法权，而且作为刑事和军职诉讼的最高上诉级行使审判权，受理内容涉及有普遍意义的重大法律问题并经上诉法院刑事上诉庭批准上诉的案件。大陆法系之法国，最高法院永远没有权利就案情作出最后判决。它只审查下级法院审判案件是否违反或错误地适用法律。如是，才由最高法院撤销原判，发回与原审法院同级的另一法院由其根据案情重新判决。最高法院对事实审之法官不予任何指示。日本法律规定，总检察长对于确定判决发现违反法令时有权向最高裁判所提出非常上诉；若出现裁判与法律、宪法不符合，要将裁判书正本送交国会。前苏联检察院组织法规定，总检察长有权对最高法院全体会议审判的案件提出抗诉，并有责任呈报苏联最高苏维埃主席团。匈牙利法律规定，如果抗诉是对最高法院的决定提出的，就应由最高法院主席团审理。上述各国立法对最高审判权的制约虽各具特色，但其中共同之处则是都设计了极其严密且形式公正并能平衡的权力制约程序。
（二）加强司法解释，健全监督制约机制
主要通过加强司法解释，加强司法监督，提高检察、审判工作质量。
1.加强有关抗诉运作的司法解释
司法解释是沟通立法和司法的桥梁，它可以使法律规定更为明朗化，而且它与被解释的法律一样具有法律效力，是指导检察官、法官办案的依据。因此，在立法粗疏修改还有一个过程的情况下，加强司法解释对抗诉运作进行调控大有必要。介于抗诉运作涉及检法两家这一特殊性，故对其司法解释应当由最高法院、最高检察院联合进行。这样，更有利于消除不良因素，确保双方执法统一规范。例如，法院审判卷中合议庭评议笔录和审委会议案记录能否让抗诉机关查阅这一分歧问题，最高法院、最高检察院就应当共同充分研究，权衡利弊，依法依理作出司法解释以利抗诉运作和审判工作顺利进行。
如前述，检察机关是法律监督机关，与法院是分工负责、互相配合、互相制约关系。检察机关要实施监督，就必须要了解，也有权了解审判的重要环节，才能有效进行监督，以保障国家和公民合法权益。据此，检察机关查阅审判卷不应受到限制。我国法院组织法明确规定审委会会议本级检察长可以列席，既然会议都可以参加，记录倒不能看，岂不本末倒置吗？何况还是检察院在提出抗诉后查阅案卷，抗诉的前提是认为或发现裁判确有错误，在此情况下是完全应当给予查阅全部案卷的。同样道理，检察委员会依法对有关重大问题的讨论决定，检察院向法院移送案卷时是否也不应随案移送？再进一步说，如检察官不查阅审委会议案记录等，有些问题是难以发现的。例如，不看出席人员名单及其发言记录，对于与案件有某种关系应当回避的审委会成员而未回避的是难以发现的，也拿不出具有说服力的证据。因为至今为止，审委会议案有参加决定权人员的名单并不出现在裁判文书上，而合议庭也不会当庭宣告将会有哪些审委会成员出席议案。再者立法关于检察机关查阅的规定也并无任何限制性内容，文字表述明明白白是“查阅案卷”并不是“查阅案件材料。”
2.大力提高检察、审判队伍的政治业务素质，加强司法机关内部的监督制约机制，建立抗诉运作检查制度，健全内部执法程序
抗诉权的正确行使，抗诉作用的最佳发挥，相当程度上取决于行使该权的检察官及审判该案的法官之素质。检察官提出抗诉，必须建立在裁判确有错误之上，这就要有充分的事实和法律依据，经过周密的调查研究，才能做到抗之有据，诉之有理。切忌主观臆断，更不能有丝毫的个人恩怨和随意性。因为抗诉权一启动，就应成为统一正确执法的法律保障，而且涉及的是一个国家机关对另一国家机关作出的结论性决定的法律抗议，所以必须异常审慎、严肃。如果抗诉有理有据，要敢于监督、善于监督，秉公执法，不怕阻力，一抓到底。如果抗诉不当，应当实事求是，有错必纠，主动向法院撤回，服从并支持法院的正确裁判。
法院应当尊重检察机关的抗诉权利，自觉并乐于接受检察机关通过抗诉运作而施予的法律监督。绝不能有半点“你抗你的，我判我的”不良杂念，尽可能地为抗诉权正常顺利运作提供必要条件。为此应做到：第一，收到上诉抗诉的法院应当依法将抗诉书连同案卷、证据移送上一级法院审理。收到监督抗诉的法院应当依法组成合议庭再审或指令下级法院再审。开庭前三日应通知提出抗诉的检察院派员出庭。第二，法庭调查前，应安排出庭检察官宣读抗诉书并具明抗诉理由、事实、法律根据。庭审中围绕抗诉理由、事实认真核实质证，进一步弄清案件真实情况，依法裁判。对采纳或驳回抗诉的事实和理由应正确反映在裁判文书上，便于各方监督。第三，裁判文书应及时送达抗诉机关，自觉接受监督。
另外，检察院和法院应当每年定期或不定期地对抗诉案认真分析，并可随案发出征询意见表。检察院发出的，主要征询法官、律师、当事人对法官审判作风、法院裁判的意见。同时，各级检察院、法院都应把抗诉权力行使及审判抗诉案件的情况作为考核检察官、法官业务水平的标准之一。
（三）加强权力机关的监督制约
权力机关通过定期听取审判、检察机关的报告，审议法官检察官对抗诉案件的执法情况，及时依法提出质询。权力机关还应组织代表深入了解抗诉运作中存在的具体问题及理论对此的研究成果，进一步制定监督的更具体措施，完善立法。
注释：
〔1〕全国法院干部业余法律大学《中国民事诉讼法教程》， 人民法院出版社1994年6月版第346页。
〔2〕《桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚抗诉案》，载《最高人民法院公报》1995年第4期。