步履维艰的当代中国刑事辩护，本文主要内容关键词为：步履维艰论文,当代中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新的刑事诉讼法和刑法颁布实施以后，许多人欢呼雀跃，以为律师在刑事辩护中可以大显身手了，律师介入诉讼的时间提前了、控辩双方的地位平等了、法院居中裁判中立了，庭审方式由法官唱主角的纠问式改为以当事人为主的控辩式，法官“先查后审”、“先定后审”改为当庭举证、质证、认证，更有人以为刑事诉讼可以与通行的国际标准接轨了。但新的刑事诉讼法、刑法实施一年多来，与人们的期望值形成鲜明对照的是，律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了。刑事辩护遇到的障碍越来越多，律师的刑事辩护越来越难。办理刑事案件不但关卡多、收费少，而且风险大。律师因办理刑事案件而蒙难的案件直线上升，仅一年多，全国就有一百多个律师被抓被判。其罪名大都是辩护人妨害作证罪、伪证罪、包庇罪、受贿罪、贪污罪等等。律师身陷囹圄，不但损害了律师在公众中的形象，而且直接挫伤了律师办理刑事案件的积极性。与此相应，在全国范围内，刑事案件律师的参与率下降，不到30％，（注：见1999年2月10日《检察日报》。）这不能不说是一种倒退。 有的律师事务所为了防范实际上防不胜防的风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。著名律师田文昌曾感慨：“在中国现阶段做律师是最难的，比什么时候都难，比哪个国家都难。”（注：田文昌：《中国名律师辩护词代理词精选》，法律出版社，1998年1月版，第40页。 ）造成这种不正常情况的原因是多方面的，有些甚至是深层次的。
1.“左”的概念根深蒂固
——“你是在为坏人开脱”
新中国建立以后相当长的一段时间内，律师制度基本上是空白。50年代初期的律师，不但人员少，而且没有什么实际的作用。倒是1957年的反右扩大化，将律师冠以种种罪名，律师的辩护成为为阶级敌人和罪犯开脱而丧失立场的右派，有些仗义直言的大律师被送去劳改或劳教。种种的政治上的迫害，不但败坏了律师的声誉，而且也使一段时间内的律师制度荡然无存。到80年代初，律师制度得到了恢复和发展，今天的律师制度与旧社会的讼师有着显而易见的巨大差异。但左的观念还是根深蒂固，“宁左勿右”的思维定势仍象磐石一样沉淀在一些司法工作人员的心中，怕纵不怕枉，只考虑打击，不考虑保护。许多人仍然将律师视为统治阶级的异已力量，似乎律师的辩护会动摇社会的统治基础，会妨碍国家同犯罪的斗争。只是将其作为政治上的需要，作为可有可无的一种摆设。在80年代的“严打”斗争中，为了取得“速战速决”的效果，一些地方对律师参与刑事诉讼就作了许多限制。在“严打”开始时，主管律师的一位负责人竟在一次全国性的会议上，要求对重罪案犯取消辩护，尽管后来收回了这篇讲话，但他足以反映出对刑事辩护的曲解，其影响是多么深。哪些案件可以辩，哪些案件不能辩，定下了条条框框，使律师的刑事辩护形同虚设。
今天，随着社会主义法治的加强，越来越多的人认识到律师在刑事诉讼中的作用，公开责备“律师就是为坏人开脱”的人已经不多，但一些人的思想深处，“被告即罪犯、罪犯即坏蛋”的思维定势影响深远，“有罪推定”的观念根深蒂固。我在一国内小有名气的文明看守所看到一条标语赫然写着：“看守所是违法犯罪分子的新生之地。”看守所明明是关押犯罪嫌疑人、被告人等未决犯的临时羁押场所，进看守所的都是罪犯？对律师刑事辩护“是为坏人开脱”的基本评价并没有改变。
有些人责难律师的无罪辩护给司法机关设置了障碍，不利于被告人认罪服法，对社会造成不良的影响。于是，有人就建议：“要明文规定，对乱作无罪辩护，屡教不改的，吊销其律师执照。”（注：孙林森：《“无罪律师”何其多》，载于1999年1月20日《检察日报》。 ）在一些经济犯罪案件中，律师如果为被告人作无罪辩护，当地的领导会给上级部门施加压力，如果判无罪，会影响当地的安定团结，会影响当地的反腐斗争的深入。律师居然成了破坏安定团结和反腐斗争的罪人。更有些人恶意丑化律师。一个当事人曾告诉我，她的丈夫因涉嫌诈骗罪被捕，侦查案件的警官让她去拿通知书，对她说，你不要请律师，律师都是骗子，怎么处理都是我们说了算。对这样的人，你要让其转变观念，是不太可能的，“律师替坏人说话”是他们对律师的唯一理解。在一些描写政法工作的电视剧中，政法干警都是一些有勇有谋、无私无畏的“高大全”的英雄形象，而律师是什么人呢？帮助当事人掩盖、歪曲事实真相，为罪犯进行各种包装；或者在法庭上口出狂言，或者为虎作伥，帮助犯罪嫌疑人从看守所脱逃，大都是反面人物。
一些人特别是一些有权的人还没有意识到，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人应享有的基本的权利，这些权利不是好人独享的。匡扶正义、疾恶如仇，固然是社会公认的道德意识，是人类应有的良知。然而，作为一个律师，为被告人辩护，同样是一种责任，一种天职。无论是王张江姚“四人帮”、还是邓斌、陈希同等被告，尽管他们可能是人神共愤，但他们都有获得公正审判的权利，他们也应该享有获得辩护的权利。况且，在他们获得法院公正审判并作出最终判决之前，他们只是犯罪嫌疑人、被告人，还不是罪犯。维护和帮助犯罪嫌疑人、被告人行使其应有的辩护权利，是在维护人类社会的基本的人权。为他们辩护，并不意味着律师赞同他们的观点或行为，更不等于同他们站到了一起。当代美国最著名的辩护律师之一艾伦·德肖微茨教授曾强调：“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人，我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意，或感到内疚。……我知道我会为受害者感到难过，但我希望我不会为自己的所作所为后悔，就象一个医生治好一个病人，这个人后来杀了一个无辜的人是一个道理。”
2.重实体，轻程序
——对被告人诉讼权益的漠视
近年来，司法公正受到社会各界的空前关注。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，无疑是让犯了罪的犯罪分子受到应有的惩罚，满足受害人和社会公众正义要求：而程序公正，就是要让各方当事人在审判过程中享有平等的行使诉讼权利的机会，只有证据和法律才能作为裁判的依据。实体公正和程序公正相辅相成的，前者是执法活动所追求的根本目的，后者是实现这个目标的措施和手段。但在一个案件中，这两者并不总是统一的。也就是说，对于一个具体的个案而言，实体公正，程序不一定公正，程序公正，实体公正不一定能实现。在实体公正和程序公正发生冲突的情况下，是程序公正优先还是实体公正优先？法学界已经注意到：国外刑事诉讼制度特别注意程序的公正，甚至主张程序的公正要高于实体的公正。罪刑法定原则，自然包括了法定的程序。许多国家的罪刑法定原则规定在刑事诉讼法中，而不是刑法中。如非法取得的证据，即使是真实的，也不能作为证据使用。在国外的一些影视作品中，我们不难看到这样的镜头。警察抓住嫌疑犯时，一面自报家门，一面告知嫌疑犯：你有权保持沉默。你说的一切将在法庭上用作指控你的证据；你可以请律师，审问时律师可以在场，等等。这种告知义务源出于“米兰达权利”。1966年，美国亚里桑那州警方破获了一绑架强奸案。警方审讯了嫌疑犯米兰达，并以他的供词作开庭时的证词。他被判有罪以后上诉至最高法院。理由就是警方没有告知他有保持沉默的权利。如果告知了他有沉默的权利或取得律师的协助，他本来是不会供述的。最高法院后经过审理，裁决米兰达的供词无效。这以后，警察在拘捕人犯时，忘不了对嫌疑犯进行一番告知。
应该说，这种对程序的尊重是有一定的理论基础的。法学界通行的看法是：实体公正与程序公正发生冲突时，程序上的公正对法律而言是宏观上的，结果的正义是针对具体案件而言的，是微观的。“以程序公正为目标，只可能导致极少数实体结果处理上的失当，而仅以实体公正为目标，其结果则可能是百分之百公正，也可能百分之百不公正。因此，当两者价值、利益发生矛盾时，两害相权取其轻，相对于伤害法律精神乃至动摇法律信仰的程序违法而言，个别实体上的牺牲是必要的。”（注：何家弘：《公正执法之路》，载于1999年2月15日《检察日报》。 ）“世纪之审”被告人辛普生的首席辩护律师科克伦说得好：“如果破坏了开始，准破坏了收获”。有人将刑事诉讼形象地比作数学的课题，解题过程错误，答案正确不给分，而解题过程对，答案错误，可适当给分。我国清末著名法学家沈家本也曾指出：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，则良民亦罹其害。”
我国封建社会以民刑不分、实体法与程序法不分为特色。程序实际上是实体的奴婢。这一影响是深远的。长期以来，我国的刑事诉讼的目的以发现案件的真实，揭露、证实和制裁犯罪，为了达到这一目的，在刑事诉讼制度可以不惜成本，甚至以牺牲公民权利为代价。司法公正很大程度上停留在实体公正的层面上，正确适用法律即追求实体的公正为唯一目的。而这过程中，应该有哪些程序，程序是否公正历来是不重视的，最终的处理结果是正确的，所有的司法活动也就是公正的。刑事诉讼应有的一些程序，司法机关要么就是根本不知道，要么就是知道也不执行或者不坚决执行。程序纯粹是“工具”。完全安程序办事，碍手碍脚。为了追求实体的公正，可以不择手段。用什么方式侦查都可以，没有出示搜查证，后补一个也不迟；没有羁押手续吗，先关起来再后补也不晚。反“右”和“文化大革命”，多少人就这样在没有也不允许申辩的情况下被杀、被关。时至今日，轻程序现象仍很普遍。1998年，全国范围内在政法部门进行了集中教育整顿。后最高人民法院副院长李国光总结指出：教育整顿中，共查出实体性错误的判决有12045件， 而程序性错误的案件有73143件，也就是说， 程序性错误的案件占了司法不公案件的85.6％。（注：见1999年1月14日人民法院报。）据报载， 某市一刑警支队的负责人在办理案件的过程中，居然对提出异议的律师说：“刘少奇是国家主席，怎么样？抓也就抓了，平反、恢复名誉是以后的事”，（注：见《中国律师》，1998年第12期。）这些人的眼里，是丝毫没有程序概念的。
新的刑事诉讼注重了程序对公正的保障作用。但司法实践中，重程序、轻实体的现象仍很普遍。一高级人民法院院长最近就撰文坦言：“人民法院在严格执行程序法方面没有形成一套完善的机制，审判实践中存在与法不符的传统观念和习惯做法。”（注：钱应学：《司法公正是审判工作的生命线》，1998年7月11日《人民法院报》。 ）违反了程序法，但案件的性质没有错，是很少追究责任的。就是刑事诉讼法，对程序公正的规定也还是不够的。例如刑事诉讼法第191 条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发挥原审人民法院重审。包括违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定的诉讼权利、审判组织的组成不合法的以及其他违反法律规定的诉讼程序的五种行为。但是第三种和第五种情况必须是在“可能影响公正审判的”的情况下才发回重审。可见，这二种情况，尽管程序是错误的，但只要结果是正确的，这一结果仍然是公正的，最终的公正体现在结果上。重实体，轻程序，必然漠视犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利，必然轻视辩护律师的辩护。
3.职业报复
——肆意侵害律师的执业权益
在当今中国，一切以权力而不是以权利为中心。“权大”还是“法大”讨论了十几年，“权大于法”仍不是个别的现象。究其缘由，正如邓小平同志所指出的“一方面，旧中国留给我们的封建专制传统比较多，民主传统很少；另一方面，‘文化大革命’中，林彪‘四人帮’破坏了一切法律程序，大搞特权。”律师虽然和侦查、控诉、审判部门一样，其目的是为了保证国家法律的正确实施，但律师并没有权力。一些执法人员法律水平不高，法律意识淡薄，但特权思想严重，他们将司法机关作为“衙门”，往往在律师身上显出其作威作福的权力，显示他对律师的傲慢与偏见。当律师在庭审辩论中提出不同或新的观点或论据后，就极力压制和打击。甚至将法庭上的冲突直接带入案件的处理中，作出与其身份职责不相符的违法举措。例如，1998年9月8日，在河南郑州市金水区法院审理一刑事案件的过程中，因为审判长认为代理律师宣读的代理词有问题，就令法警将代理律师逐出法庭。（注：见1998年9月16 日《中国律师报》。）
新的刑事诉讼法的实施，强化了辩护律师的地位和权利，从而事实上形成了对法院、检察院办案人员的监督，加之法治进程的加快，律师的经济、社会地位有所提高，这就使得平时自恃高律师一头，习惯了滥用权力的个别干警心里不平衡、不舒服，总想找“岔子”发泄一番，教训一下试图与其平起平坐的律师，于是，他们在刑事诉讼的各个阶段，给辩护律师正常诉讼活动设置各种障碍，给予各种刁难。更有甚者，有的司法机关对律师实行赤裸裸的“职业报复”。在有律师参与的刑事诉讼中，一旦出现证人拒供、翻供、串供等情况，就怀疑是辩护律师在捣鬼，是律师暗地诱使造成的。辩护律师因为推翻了控方的指控，或者提出了与控方不同的证据，就被认为提供了伪证，而以“伪证罪”、“包庇罪”、“妨害作证罪”使律师身陷囹圄。正如有律师尖锐指出的：“代表国家的公诉人为控制和打击犯罪可以不择手段，甚至以不惜牺牲对自己有法定制衡职能和作用的律师的全部利益为代价，为取得所办案件的胜诉而搞职业报复。”（注：王令：《“律师执业案件”追诉应立法》，1998年11月28日《中国律师报》。）近年来，我受理为之辩护的被告人中有好几名是律师，他们有的涉嫌贪污，有涉嫌诈骗，有的涉嫌辩护人妨害作证。遗憾的是，事实证明，为他们辩护要比一般的案件难办些，尽管我尽力为他们辩护，但他们最终还是被定了罪。
当然，这不是说律师就不可能构成犯罪。在律师队伍迅速发展的过程中，也难免“鱼龙混杂”，出现个别的“害群之马”也不足为奇，有的确实在法律上已经构成了犯罪，受到一定的惩罚也不冤枉，但有的人对个别律师涉嫌犯罪幸灾乐祸，他们大肆渲染，大做文章，趁机贬低律师在社会生活中的形象。
4.司法腐败
——使律师对辩护丧失信心
作为一个辩护律师，最关心的是自己的辩护意见是否得到法院的采纳。如果自己正确的辩护意见一再得不到法庭的肯定，必然会使律师丧失刑事辩护的信心。司法机关历来给人以神圣的感觉。但近年来，司法腐败十分严重。正如中央高层领导所强调，司法腐败是最大的腐败（江泽民语）。司法腐败已到了非治理不可的程度（李鹏语）。司法腐败的表现的形式是多种多样的。有的干警业务素质很差，但还听不进别人的不同意见，一切都是以欺骗当事人、欺骗辩护律师的方式进行，有的作风粗野，极力压制律师，还有的办金钱、关系、人情案（“三案”）。在西方，法官与当事人一起吃饭几乎是不可想象的。而在我国，检察官、法官与当事人吃喝玩乐已是见怪不怪，不请吃请喝的律师被斥之为“迂腐”。以致于有资深的辩护律师感慨：辩护律师一旦接了案件和某些检察官、法官打交道时，你不给他报销一点单据，甚至不送个“红包”，你的案件就不会顺顺当当办下来。（注：《现在律师执业难》，见1998年10月24日《中国律师报》。）当然，一般情况下，他们不会公开向你要什么，但一旦没有满足他们的要求，就会随时给你脸色看，使你的辩护困难重重。
在司法腐败仍很严重的今天，有权的人就是法。不是有的检察官反复对当事人说，什么是法，我就是法。有罪无罪的结论都是由他而定。本来，之为辩护的案件，无论辩护意见是否被采纳，我都可以从事实与法律方面作些解释，但有些案件的结果，面对当事人，我只有尴尬。可见，有好的法律不一定就有好的结果。再好的法律还有一个如何执行的问题。正象歪嘴和尚念歪经，再好的法律也会被司法腐败所扭曲。通常，人们将不畏权势作为辩护律师的职业道德。然而，律师本身孤立无援，在权势面前只是一个弱者，你硬是鸡蛋碰石头，其结果是十分悲惨的。
5.“打官司”——等于“打关系”
传统的中国社会，人与人的关系是建立在伦理关系基础上的，亲疏、等级的人情关系高于法律。今日之中国社会，“关系网”仍然盛行，“熟人、同乡、同学、知心朋友、老同事、老部下……”，这些方方面面的关系，严重影响当事人的刑事诉讼中的平等地位。更有一些地方，以网为界，网内网外两套法律，网内的人员享有特权，能受到比较特殊的待遇。“打官司”等于“打关系”。有关系，不辩也胜。
当事人也深知此道，当事人找律师，先要打听或直接问律师与检察官、法院和其承办人员的关系如何，有的当事人找到律师，就直截了当地问律师：“你与某某法官的关系如何？”找律师就是要找有关系的人。没有关系或不会“打关系”的人，他们不会放心。有的干脆让承办案件的司法工作人员介绍律师。有些心术不正的律师，利用当事人的这种心理公开或暗示他们与承办人员的亲密关系，索要额外的所谓用于打通“关节”的费用。这些费用或被用来吃喝玩乐，或作向有关人员行贿所用，或者干脆将钱扣下以中饱私囊，虽然是个别，却败坏了律师的整体形象。
好律师就是关系多，与法官、检察官以及其他政法部门的关系好，在关系网中游刃有余，就是好律师。因此，评价一个律师的好坏不是他的法律知识的优劣，而是他的活动能力，好律师的功夫是在庭外而不是在法庭上。这种畸形的关系学，使一些律师不再去钻研案件的本身，而是热衷于请客吃饭。恶性循环，导致刑事辩护的整体质量不高。
6.立法的偏颇
——刑事辩护遭遇重重障碍
新刑事诉讼法形式上加强了辩方的地位，力求控辩双方职能的平衡。而实际上，新刑事诉讼法对辩护律师的辩护活动设置了重重障碍。某种意义上，律师的刑事辩护比以往更加困难了。
一是提前介入难。名义上，律师在侦查阶段就可以会见犯罪嫌疑人，为其提供法律帮助。而实际上，律师的提前介入受到种种的刁难。一些部门千方百计阻挠律师的会见。例如，按规定，律师提出申请，侦查机关应在48小时内安排会见。但实际上很难做到，律师一般要跑上四、五趟，遇到熟悉的人好一点，遇到不熟悉的，往往是久拖不决，见了也不能了解案情。令我难堪的是，侦查阶段的案件信息，都是通过大众传媒的报道才知道，也就是说，往往是当事人已经知道，而作为律师的我还蒙在鼓里。
二是辩护律师的阅卷难。根据原刑事诉讼诉法的规定，控方提起公诉时，须将侦查阶段的证据材料一并移送至法院。辩护律师介入时间虽晚，但毕竟能对案件的全貌有个了解，辩护时对控方能提供的证据材料心中有底。新的刑事诉讼法规定，提起公诉时，控方只提供起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。实践中，控方往往只提供被告人的某次口供、个别证人的证言，甚至连鉴定材料都看不到，对被告人有利的辩护证据都给隐匿了。没法阅卷，辩护律师心中无底，无法在事先准备有效的辩护；
三是辩护律师的调查取证受到了严格的限制。根据新的刑事诉讼法，律师的调查取证不权要征得证人本人的同意，而且对被害人或者其近亲属提供的证人的调查，须经过人民检察院或人民法院许可，这就使辩护律师调查取证收到极大的限制；
四是辩护律师刑事辩护的风险增大了。新刑法和刑事诉讼法都规定了律师执业活动中的犯罪问题。刑法第306条规定：在刑事诉讼中， 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这一规定有诸多的问题：首先是不公平。辩护人威胁、引诱证人改变证言可以构成犯罪，而司法人员威胁、引诱证人改变证言如何处理呢？没有规定。少数侦查人员打着“惩罚犯罪”、“法律监督”的名义，诱供、逼供的现象绝非个别，却没规定为犯罪，这无疑强化了司法工作人员的特权。此外，所谓引诱证人改变证言也是十分模糊的。现在的许多案件都是因为原是控方的证人，因律师的调查而改变了证言。而控方赶紧再找证人重新调查，威胁证人，你的两份证言中肯定一份是假的，就是伪证，问他是不是律师让你说的，证人也就顺水推舟地说，是律师让他讲的。于是乎，以自己一方的证人因为律师的调查而改变了证言，指控律师是引诱证人改变证言，律师就成为罪人。
例如，1997年3月， 湖南云梦律师事务所刘正清律师受一被指控受贿罪的被告人的委托，担任被告人上诉的辩护人。接受委托以后，刘律师作了调查，认为被告人获得的2万余元款项，属于借贷关系， 其行为不构成犯罪。二审法院以事实不清为由，发回更审。云溪区检察院认为，由于刘正清以辩护律师的身份向二审法院提交了多份证言，导致证据冲突、混乱，致使二审法院以事实不清将此案发回重审的。是律师引诱的结果。1997年11月5日，刘律作完该案重审辩护后，刚走出法院大门， 即被检察院以“问话”为由，强行带至检察院，随后，以“妨害证据罪”批捕。案件发生以后，法院公开开庭审理此案。在审理过程中，法院与全市旁听律师发生严重的冲突，多名律师被殴打、扣押。后到了1998年3月，检察机关才撤销了该案件。
在刑事案件中，律师本来是为当事人洗清罪名、免受冤屈，替被告人说理，但面对滥施权力的机关，律师本人也只能束手被擒，以致于有媒体在报到一辩护律师被抓时，发出了“谁来为律师辩护”的感慨。著名法学家江平教授曾指出：“律师本身应是法制建设里面最好的一面镜子，律师在我国民主与法律建设里看到的东西最清楚，碰到的问题最深刻，所受的切肤之痛比别人更多。”所遭遇的“迫害”不仅仅是律师的悲哀，也是国家法律制度的悲哀。（注：孙继斌：《律师不是“软柿子”》，见1998年11月14日《中国律师报》。）
7.“先定后审”
——“不看病却敢开药方”
“先定后审”不是一个法律用语，却是司法实践中的习惯做法。审判人员在开庭前，对起诉的证据材料先进行核实，甚至亲自操刀去调查一番。认为事实清楚以后，才决定开庭。对已经审查认定的证据和查明的事实在法庭上“审理”一番，完全是为开庭而开庭。这种审判人员先入为主的“先定后审”，人们还容易接受些。目前大量存在的不是审判人员先定，而是由他人先定。人们总结“先定后审”主要有五种情况：
一是党组织、政府先定，法院后审。指各级党组织直接或通过所属的政法委员会、纪律检查委员会，对公、检、法机关报来请示的案件，决定是否立案侦查、是否采取强制措施或者是否定罪量刑，而后由公、检、法机关履行侦查、起诉、审判职能。虽然早在1979年中共中央发布了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，强调公检法独立行使职权。改革开放之初，人们鉴于十年动乱的教训，强调要加强法制，一位县委书记甚为不解，曾质问道：“县委大还是法院大？”1986年中共中央又发布了《关于全党必须坚持维护社会主义法制的通知》，都规定要取消党委审判案件。但中国毕竟是一个“官本位”影响极深的国家，“人治”的时间太长，“官大一级压死人”。时至今日，党委审批或变相审批案件的情况仍较常见。1998年12月28日《法制文萃报》报道：“湖南省耒阳市发生了一起骇人听闻的血案，耒阳市某公安局副局长的儿子李某等人扛三门钢炮，举猎枪砍刀，扫荡一村庄，造成无辜村民的死伤。案件发生后，引起了耒阳市委、市政府的重视，市委、市政府召开了紧急会议，要求将这一案件作为重中之重的重案办理。为有利于案件的查处，市委、市政府决定该副局长停职回避，并立即依法刑拘李某。报道是正面的，然而，公安局副局长的回避、对嫌犯的刑拘是由市委、市政府作出的，没有多少人怀疑他的非法性。1998年，某媒体介绍一铁面无私的政法委书记的事迹，称该书记5年来， 经该书记之手杀了80多名罪大恶极的罪犯，判刑600多人。 又有文章认为该书记不可能亲自“操刀”，介绍该书记的记者没有法律意识。（注：曾祥全：《政法书记成了“刀把子”》，载于1999年1月6日《检察日报》。）但我倒认为该记者可能反映的是一种事实，所有案件都是由该书记拍板定案的。因为我也遇到这种见怪不怪的情况。我在办理南京市原车管所所长的特大贪污案的过程中，承办该案的侦查人员并不讳言他们是在市委的直接领导下办案的。报载，据承办该案的侦查人员介绍：在该案案件进展的关键时刻，是市委领导果断决策。（注：见1999年1月11日《南京日报》。）我百思不得其解，领导是如何决策的。自然，作为外人，是不会让我知道的，相应的案卷中也不会有反应。这是内外有别。
更令人不能接受的是，有些案件，名义上是由党组织定的，但实际上可能是这个组织内的个别领导人的意思。往往是一个案件发生后，当地某些领导要“整”或“保”此人，就召集个执法机关开会。对案件定性，而且指定审理的法院也予以确定，如何配合，都一一分派停当。他们凭借个人的好恶、感情对案件作了批示，实际上就是对案件定了性。执行机关的任务就是按照其指示履行法律手续，如果没有贯彻协调一致的意见，就违背了组织纪律。这里，领导的意志代替了法律，领导就是一切。这样的案件，律师如何辩护？所以，凡是遇到事前由领导批示的案件或有关部门已协调过的案件，其辩护的余地不大。
第二，是公检法内部先定，法院后审。根据刑事诉讼法第7 条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。然而，司法实践中，侦、控、审机关是重配合而轻制约。审理前，往往对案件相互通气，“统一认识”，甚至连判什么刑都事先商量好了。这种公检法内部协调的制度在一些地方作为经验来介绍。法院拿到案件后，先进行审查，觉得有问题，就先让检察院先撤回去，另作处理；
第三，舆论先定，法院后审。一些重大的刑事案件，在判决之前，已经为被告人营造了不利的舆论氛围。为了制造所谓的“声势”，一些地方实行“公捕”，对宣布拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，召开“公捕”大会，通过传媒广泛报道。有的案件尚在侦查过程中，但有关部门已将其作为“反贪”成果展览；
第四，上级法院定，下级法院审。即下级法院对为审判或裁决的案件事先向上级法院请示汇报，或者上级法院通知下级法院汇报案情，就具体案件的定罪量刑的问题表示意见。形式上，这些意见并没有法律上的约束力，而且司法独立的宪法原则和审级管辖制度决定了人民法院审理案件仅“以事实为根据，以法律为准绳”，下级法院请示并以下级法院的意见为准绳的判案习惯是违法的。但事实上，下级法院都是唯上级法院的意志行事。这种案件，辩护律师的作用同样是有限的，而且无形中剥夺了被告人的上诉权；
第五，审判委员会先定，审判人员后审。本级人民法院在开庭前由承办该案的审判人员向审判委员会或院长汇报案情，经过审判委员会研究决定以后，再开庭审判。辩护律师在开庭审理时据理力争，尽管可能有好的庭审效果，但对没有参加庭审的审判委员会成员来讲，开庭仅是一种形式。还有一种“先定后审”是主审法官先定，合议庭后审。在开庭之前，主审法官调阅全部案卷，或者被邀参加“专案组”，对案件已经有主见，甚至在“专案组”已经有结论性的意见。开庭审判，只不过是将已经“清楚”的案情在法庭上过过堂。
“先定后审”极大地挫伤了律师刑事辩护的积极性，也是对律师的创造性劳动的不尊重。“先定后审”，说到底，是专制主义社会行政与审判职能不分的反映。我国现行的政权结构和功能不同程度地存在着混同状态，党政不分、党的领导与立法机关的立法职能、司法机关的司法职能不分，党和政府事实上掌握着国家的司法权。如果一个国家没有真正确定司法最终裁判原则，必然使审批机关的地位发生动摇，律师在辩护中的作用就极其有限。体制不变，“先定后审”的现象不会改变。对审判人员来讲，“先定后审”免除了他的责任。案件定错了，也不是他的责任，是组织的责任。而组织是由集体决定的，人人有责，结果是人人无责，最终倒霉的还是被告人。
8.“土政策”
——对刑事辩护设置重重障碍
有感于法律法规在“土政策”面前脆弱得不堪一击的现实，学者刘洪波先生曾撰文提出“司法机关司什么”的疑问。（注：1998年12月18日《南方周末》。）同样使辩护律师倍感头疼的是，在行使辩护权的过程中，还受到部门性、地方性文件的“土政策”的制约和干扰。最可恼的是部门性、地方性的文件可以置国家法律于不顾，各地各部门自搞一套，从而导致执法的混乱，而律师无所适从。同一案件事实，在北方判有罪，在南方可能是无罪。就是同一地区，此时与彼时，也会有不同的结论。“土政策”对律师的权利也规定不一。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家公安部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在1998年1月19 日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对律师参加刑事诉讼作了具体的规定，明确规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，不需要经过批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八个小时内安排会见。按道理，六部委的司法解释，应视作最高的司法解释，对全国都有普遍的约束力。但在实际操作中，有的部门或地方借口本部门本地方的特殊性，歪曲、抵制最高司法解释的精神。有的地方不但律师的会见要经过批准，而且对律师会见的时间、内容、次数都作严格的限制，例如，有的规定，在侦查机关只能会见二次，每次只能会见30分钟，会见时不能谈及本案的案情。有的干脆借口无法安排，千方百计不让律师会见。有的地方不仅在侦查机关会见犯罪嫌疑人要经过批准，在检察机关自定的文件中，还规定在审查起诉阶段，律师会见被告人，也需要经过批准。甚至案件起诉到法院，会见被告人也需要经过法院的同意，由法院开出《会见被告通知书》后，才能会见被告。刑事诉讼法规定辩护律师可以到人民法院查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，有的法院规定辩护律师只能摘抄案卷材料，不能复制。刑事诉讼法规定被告人可以同辩护人通信，有的地方不但不准让被告人通信，就是在会见被告时，被告人想给辩护律师提供一些自己的书面陈述都不允许。地方性的“土政策”其效力要高于最高的刑事司法解释。这种反常现象决不是个别的。一次，我在一看守所会见一被告，看守所要凭法院的会见通知，我争辩道：刑事诉讼法和六部委没有这样的要求。看守所回答得很简单，我们是执行我们当地的规定。一句话就把我顶到了法院。还有一次，我们在一全国闻名的城市的看守所会见被告。我们持有会见证，省高级人民法院刑事审判第二庭在会见证上签署“同意会见”，并盖有公章，但该所以法院盖的章不是单位的行政章，中间没有国徽而阻止我们会见。出现这种情况的原因实在是由于司法难于独立造成的。
根据刑事诉讼法和“六部委”的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送有关犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。什么是主要证据，法律规定不明确，以致于司法实践中，控方就可以随心所欲地选择，往往只提供被告人口供、部分证人的证言，而且掐头去尾，让辩护律师无法全面地了解案情。
律师进行刑事辩护所遇到的重要障碍是客观的。笔者分析这些内容，一方面是为了使社会了解律师在刑事辩护中的艰难处境，争取社会更多的理解与支持，另一方面，也是为了在目前的法制环境下，与广大律师共同探索避免律师办理刑事案件风险的途径。
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