独立董事补救“资金黑洞”，本文主要内容关键词为：黑洞论文,独立董事论文,资金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年8月，中国证监会对三九医药(0999)个案公开通报并予以立案稽查。这是证监会自颁布实施《上市公司检查办法》以来公开通报并重典查处的首家上市公司。
三九曾是国企的一面旗帜，三九集团握有三九药业、宜春工程（后改名三九生化）、胶带股份三家上市公司的控股权，另外还有200多个二级子公司。但三九也成为了另一典型——上市公司沦为第一大股东的“提款机”，大股东及关联方占用上市公司资金超过25亿元，占公司净资产的96%。如此深重的资金黑洞主要去向有三：一是用于在三九医药上市前的1998年即开始的“无序的兼并和扩张”这一资本链。据透露，仅兼并太原一家制剂厂，2年就扔进去7000多万；目前三九自己动手清理的与其主营业务不相关联的兼并公司就达76家。此一项所耗资金总数十分惊人。二是搞好大喜功的“工程”。这其中包括在香港中环旺地宣“中药港”；在深圳建号称具有深圳“三最”的“大龙健康城”；另外就是在全国原计划建10000家连锁店，而仅一家连锁店搞“999无糖颗粒电子冲剂”电子调配柜一项投资就要几十万。三是用于链条复杂的三九上市公司板块。如其原计划在2001年之内要整合5个上市公司等。
面对证监会的打击和股东们的愤怒，三九在整改报告中就“公司董事会和监事会没有发挥应有的决策和监督职能”进行了深刻检讨和反省。目前，在上市公司与第一大股东有关联职务的三名董事已经引咎辞职，他们空出来的名额将换给新引入的三名独立董事。
溯源：独立董事制度何来
一般认为，独立董事制度的推行可归于美国60年代的政治混乱。70年代由于几家大公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，法院判决要求公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。美国证监会也积极推动对公司治理结构的改革。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。此后，在美国各州公司立法中都采纳了独立董事制度。这些立法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。
在英国，伦敦证券交易所在1991年成立了公司财务治理委员会，该会提出了关于上市公司的《最佳行为准则》，其中建议上市公司的董事会构成中“应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”。香港联合交易所在1993年引入了对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会中至少要有2名独立的非执行董事，并可视条件需要提高这一人数规定。如果非执行董事发现关联交易有损于公司整体利益，则有义务向联交所报告。
独立董事制度作为公司治理结构中一种有效的制度安排，正成为一种世界潮流，如美国证券交易所和纳斯达克市场都全面建立了独立董事制度。目前各国独立董事在董事会中的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%；在美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，其中独立董事有9人，执行董事只有2人。这一现象决不是出于偶然，而是经济发展和资本市场不断成熟的必然选择。
评析：独立董事制度为何
在较早实行独立董事制度的国家和地区，专家、学者们对独立董事作用的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。从总体上说，英美国家建立独立董事制度的背景是公司在机关设置上没有独立的监督机构，因此，独立董事的功能实际上与大陆法系大多数国家中的监事会相当。因而，支持或基本赞同该制度的观点占上风。但批评者的声音也从来没有停止过，总结起来，主要表现在如下四个方面：一是独立董事的“独立性”值得怀疑。在美国，由于董事会主席也常兼任总经理，因此，独立董事的当选也免不了是总经理的意图或者是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。独立董事缺乏股东利益最大化的充分激励，并且还受到时间、信息和预算拨款的限制，往往通过总经理的眼睛去看问题。二是正是由于独立董事的存在，那些控股股东正好可借此以公正的外貌来掩饰其不当的行为，从而达到保护他们自己的目的。三是外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而对于相当广泛的公司业务难以监控。四是怎么实现对独立董事的监督或制约问题。因为弄不好，这一设置就有可能变成某些退休或下野的政要们领取车马费的闲职。
综合正反两方面的意见，我们认为，对于独立董事制度的效能和作用既不能夸大也不能全面否定。从美国公司的股权非常分散，以至没有一个股东能够对公司进行有效控制这一特定的客观环境出发，面对严重的内部人控制问题，建立旨在使董事会这一内部机构适当外部化并使之受到监督和制约的独立董事制度是在美国既有法律框架下的一种无奈选择，它的不足之处是先天性的。但事实和实践也一再证明，这一制度确有符合现代公司发展规律要求的内容，其积极作用是重大的。
纵观当下的世界经济发展，全球化的步伐不可逆转，尤其是全球资本市场正日益一体化，国际机构投资者对某一个公司的评价非常注重的就是董事会中是否包含有一定数量的独立董事以及独立董事在公司治理中发挥的作用如何。就我国的上市公司而言，要进入全球证券、金融市场，就不可避免地在公司治理结构、控制监督机制上要有实质性的改进。然而，比较我国上市公司与美国公开公司的股权结构，我们发现二者存在着重大差别：我们的公司治理问题和矛盾更显突出，解决的难度也更大。我国上市公司虽然不存在美国公开公司那样由于股权极度分散而导致的内部人控制问题，但是由于我国上市公司中的控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者，在对由其选择的经营管理者的监督上存在着不足，因而国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人，控股股东与上市公司存在着大量的有利益冲突的关联交易。三九所造成的25亿元资金黑洞正是这一股权结构和治理结构下的典型重症。而三九要引入独立董事制度，其目的就在于加强对内部人及关联交易的控制和监督，从而维护中小股东和社会公众利益。这一点，也正是英美国家建立独立董事制度的基本功能。因此，联系我国上市公司的实际，对独立董事制度进行改造，是完善我们公司治理结构的迫切需要。
切入：独立董事制度在我国的现状
1997年12月，中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》第112条规定：“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(1)公司股东或股东单位的任职人员；(2)公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；(3)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性的规定。应该说，这是我们集各方面的建议、借鉴、研究与完善而形成的关于独立董事制度的最早方案。
1999年3月29日，国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》），要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。《意见》第六项规定：“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”
此后，上海交易所在2000年11月、中国证监会于2001年1月就完善公司治理结构、实行独立董事制度等又分别作出了规定。
目前在境外交易所上市的公司，董事会中基本都没有若干名独立董事。在某些A股上市公司中，也有早就聘请了独立董事的。有资料显示，上市公司的独立董事群体正在迅速形成，并且正成为上市公司完善法人治理结构的一大新动向。因此，三九将聘任独立董事只不过是“迟来的警醒”。但是，已有的独立董事实践效果大都差强人意，甚至于像郑百文这样的公司，居然在1995年即聘有独立董事，这不能不说是对独立董事制度的莫大嘲讽。究其实，这并不能委过于独立董事制度。由于现在上市公司的独立董事实践基本上是在控股股东主导之下的实践，因而就根本谈不上能有效制约控股股东的违规行为，独立董事往往沦为一种妆点或摆设。
呼唤：独立董事制度在我国的完善
引人独立董事制度，其基本功能与积极作用毋庸讳言。但是，那种对独立董事制度一引就灵的认识显然是片面和肤浅的。由于所有权（即股权）结构和法律制度环境的差异，如前所述，美国独立董事制度的设计是以股东与董事和董事与高层管理人员的分离为前提的，其独立董事在一定意义上是所有人的代理人，通过监督和激励公司高层管理人员改善工作来维护全体股东利益，是作为解决股东监督控制力量不足问题的手段。而我国上市公司的问题却是控股股东对公司董事会及高层管理人员控制过度，董事会实际上成了一少部分股东利益的代表。因此，我国的独立董事制度的设计和建立必然要将独立董事制度之名和中国上市公司之实联系起来进行改造，方可有益于公司治理结构的真正完善。
第一，关于独立董事的职权。例如对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督与审查，籍此使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的业绩提升和利润分配来体现，从根本上消除“资金黑洞”。
第二，关于独立董事的条件。所谓独立董事，应该是指具有完全独立意志、代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员，即必须同时具备5个方面的条件：一是独立的财产，不能是公司的股东，并且不能代表任何重要的股东，不能在该公司或其附属公司的业务中拥有任何财务或其他权益；二是独立的人格，能够对公司的重大事项进行独立的判断并且熟悉财务和经营；三是独立的业务，与该公司无论过去和现在都不存在经营业务上的关联；四是独立的利益，不能从公司获得除董事费之外的收入，不能参加公司的股票期权计划或以公司业绩为基础的报酬计划；五是独立的运作，既要独立于董事会其他成员，又要独立于公司的经营管理层，必须由股东会产生，不得由董事会任命；并且必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验。
第三，关于独立董事的人数与任期。鉴于我国上市公司普遍存在控股股东的情况，将独立董事人数设为最低3人以上是必要的，也是可行的。同时，就任期来说，笔者认为应对其进行限制。如美国密西根州公司法第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。这一规定有可借鉴之处。
第四，关于独立董事的激励和约束。独立董事也是现实的经济行为人，对于他的服务以及由此产生的报酬及责任问题，也有必要建立相应配套方案。一方面；在其报酬标准的确定及支付的保障制度设计上要充分考虑到对独立性的影响；另一方面，对于独立董事怠于或没有适当履行义务所造成的损害，应当建立起一种对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任的制度。
我们认为应充分发挥证监会的行政监管职能，比如致力于独立董事的职业化建设，实行培训和考试，以及执证上岗等，逐步形成独立董事的市场，通过市场进行选择，并通过股东大会进行选择聘任。可以相信，通过独立董事制度的建立及完善，我国的上市公司将逐步走上规范化管理的轨道。